פיצוי של חצי מליון ש"ח על שעות נוספות ושעות שבת לעובדים פלסטיניים

בפסק דין זה חוייבה חברה לשלם לשני לקוחות שלנו שעות נוספות וזכויות בסכום של כחצי מליון ש"ח, בגין תקופת עבודה ארוכה בה לא הנפיקו תלושי שכר כלל

בית הדין האזורי לעבודה תל אביב
	סע"ש 8928-02-17

 

 

‏26 יולי 2022

לפני:
כב' השופטת  מיכל נעים דיבנר נציגת ציבור (עובדים) – גב' סיגל רונן כץ נציג ציבור (מעסיקים) – מר מרדכי מנוביץ
התובעים	1. עלי אלשלודי 2. סאיד אבו עישה ע"י ב"כ עו"ד אורי שאבי
–
הנתבעת	אתי טברי ע"י ב"כ עו"ד גלעד ישעיהו

 

 

 

כתבי עת:

איל זמיר, "עובד או קבלן", משפטים, כב (תשנ"ג-תשנ"ד) 113

 

ספרות:

רות בן ישראל   דיני עבודה

 

 

חקיקה שאוזכרה:

חוק בית הדין לעבודה, תשכ"ט-1969: סע'  32

חוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב-2002: סע'  5, 5א

חוק הגנת השכר, תשי"ח-1958: סע'  5, 26א(ב), 26ב, 26ב(ב), 26ב(ג)

חוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951: סע'  7(א), 17א(1))., 25(א)

צו הרחבה בדבר הגדלת ההפרשות לביטוח פנסיוני במשק 2016

חוק חופשה שנתית, תשי"א-1951: סע'  26(א)

 

פסק דין

 

תמצית התביעה

1. התובעים הינם תושבי השטחים, ויקראו להלן עלי וסאיד.
2. בבעלות הנתבעת קיוסק ברחוב יפת ביפו (להלן- הקיוסק). אין חולק שהקיוסק פתוח לכל אורך שעות היממה ובכל ימות השבוע (עמ' 143, ש' 17).
3. לטענת התובעים, הם הועסקו על ידי הנתבעת כעובדים בקיוסק לאורך שנים, תוך ששכרם שולם במזומן, ומבלי שקיבלו תלושי שכר. התובעים טוענים כי קיבלו שכר חודשי בלבד, ללא גמול כדין עבור עבודתם בשעות נוספות ובמנוחה שבועית וללא תשלום זכויות סוציאליות נלוות. בנוסף, הם טוענים כי פוטרו לאחר שהסכימו להעיד לטובת עובד אחר, מר מוחמד אבו נאר (להלן- מוחמד), אשר אף הוא תבע את הנתבעת, בהליך נפרד.
4. הנתבעת הכחישה את העסקתם של התובעים, למעט באופן ארעי ואקראי.

העדים והראיות

5. לאחר שהצדדים הגישו ראיותיהם ולאחר שבדיון הוכחות קודם הסתבר שלא ניתן לקיימו עקב מחדלי התובעים, נקבע מועד לשמיעת עדויות הצדדים ליום 28.7.2020. בפתח הדיון התקבלה בקשת הנתבעת למחיקת תצהירי התובעים, אשר לא היו ערוכים כדין ונקבע שהם יעידו בחקירה ראשית (עמ' 15, ש' 20-29). עדויות התובעים נשמעו אפוא בחקירה ראשית ונגדית במעמד הדיון. בדיון ההוכחות מיום 8.11.2020 נשמעו עדויותיהם של מר אופק טברי, בן הנתבעת, אשר הוכרז כעד עוין (עמ' 104, ש' 33-34- עמ' 105, ש' 1-20; להלן – אופק); הנתבעת; ובעלה של הנתבעת, מר ג'נגי טברי (להלן- ג'נגי).
6. ביום 24.11.2020, לאחר שנשמעו עדויותיהם של כל עדי הצדדים, הגישו התובעים בקשה להותרת תמלול, הקלטה וסרטונים, אשר צורפו לתצהירי התובעים אשר כאמור לעיל נמחקו, כראיות בתיק. ביום 26.11.2020 הגישה הנתבעת את תגובתה לבקשה. בהחלטה מיום 31.5.2021 הותרה הגשת הראיות בליווי תצהיר מתאים.
7. ביום 14.6.2021 הגישו התובעים תצהירים משלימים. ביום 15.6.2021 הודיעה הנתבעת על כוונתה לחקור את התובעים על תצהיריהם וכן את עורך תמלול ההקלטה, והתיק נקבע לדיון הוכחות נוסף. ביום 28.6.2021 הגישו התובעים בקשה לשמיעת עדות התובע 2 בהיוועדות חזותית, ובו ביום ניתנה החלטה כי יש לצרף אסמכתא ותצהיר תומך לעובדות המפורטות בבקשה. ביום 5.7.2021 הגיש התובע 2 תצהיר תמיכה בבקשתו, אך הנתבעת הודיעה כי היא מוותרת על חקירת המצהירים וביקשה כי הצדדים יגישו סיכומיהם.
8. הצדדים סיכמו טענותיהם בכתב ולהלן נעמוד על טענותיהם כאשר נדון במחלוקות בהן יש להכריע.

ההדגשות להלן אינן במקור למעט אם נכתב אחרת.

קיומם של יחסי עבודה

9. על מעמדו של אדם כעובד נקבע בפסיקה:

"היותו של אדם "עובד" הוא דבר הקרוב לסטטוס, ומעמד זה אינו נקבע על פי התיאור שניתן לו על ידי הצדדים אלא נקבע מבחינה משפטית על סמך נסיבות המקרה כהווייתן. לשם הכרעה בשאלה יש לבחון את מהות היחסים שנוצרו הלכה למעשה, והכל תלוי במכלול הסממנים ועובדות המקרה הספציפי."

(ע"ע 300274/06  שאול צדקא נ' מדינת ישראל – גלי צה"ל פד"ע לו 625).

10. הנטל להוכחת היחסים מוטל על הטוען לקיומם (ע"ע 300064/96 פלאי קרני נ' האיגוד הארצי למסחר בישראל, פד"ע לו 241, 245 (2001). בע"ע (ארצי) 15868-04-18 גבריאל כותה נ' מדינת ישראל משרד המשפטים, 7.4.2021, חזר בית הדין הארצי על הדרך בה נבחן מעמדו של אדם במקום העבודה- המבחן המעורב, הכולל במרכזו את מבחן ההשתלבות, לו פן חיובי ופן שלילי, וכן מבחני משנה נוספים:

"הפן החיובי של מבחן ההשתלבות בוחן האם ישנו מפעל יצרני להספקת שירותים או לביצוע עבודה אחרת שניתן להשתלב בו, האם הפעולה המבוצעת הינה פעולה נחוצה לפעילות הרגילה של אותו מפעל, והאם מבצע העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני של המפעל ולא גורם חיצוני לו.

שאלות אלו נבחנות על ידי הפסיקה לפי מספר מאפיינים וביניהם: מידת הפיקוח של המעסיק על שעות העבודה, על מקום ביצועה, על חלוקת המשימות בין העובדים, על הרכב צוותי העבודה ועל ההיררכיה בין העובדים השונים; מרכזיותן וחיוניותן של פעולות מבצע העבודה לפעילותו הכוללת של המעסיק; הליכי ההתקשרות  עם המועסק; רציפות הקשר בין הצדדים; כוחו של המעסיק להטיל על מבצע העבודה משימות משתנות; שליטת המעסיק על אופן ביצוע המלאכה; כפיפות מבצע העבודה אל המעסיק; בלעדיותו של מבצע העבודה וזיקתו למפעל; הסתייעות מבצע העבודה בעובדים אחרים לצורך ביצוע עבודתו; מקום ביצוע המלאכה; אופן התשלום; הספקת החומרים לביצוע המלאכה ועוד.

הפן השלילי לעומת זאת, בוחן האם למבצע העבודה עסק משלו, או לייתר דיוק, האם ההשתלבות במפעל המדובר לא נעשתה באמצעות עסקו (ע"ע 300021/98 זאב טריינין עו"ד – מיכה חריש ומפלגת העבודה, פד"ע לז 433 (2002) ; אדלר מכפיפות לתכלית, בעמ' 22).

כמו כן, הפן השלילי אף הוא נבחן על ידי הפסיקה לפי מספר מאפיינים וביניהם: נשיאה בסיכונים, הנאה מייעול, בעלות על ציוד או גורמי ייצור, נשיאה בהוצאות ועוד. (להרחבה על יישום הפן החיובי והשלילי למבחן ההשתלבות ראו: איל זמיר "עובד או קבלן" משפטים כ"ב (תשנ"ג-תשנ"ד) ; ליישום המאפיינים השונים ראו למשל: דב"ע 2-5/נה ורדה דעבול ואח' – עיריית ירושלים, כט(1) 481 (1996); ע"ע 615/05 ד"ר שמואל פרידלנד- שירותי בריאות כללית (03.08.2006)).

'מבחני המשנה' המהווים סימני היכר נוספים להיותו של אותו אדם עובד, וינתן להם משקל במקרים שבהם כפות המאזניים אינן נוטות לכיוון זה או אחר , הם: אופיו האישי של העיסוק, הכפיפות, הכוח לשכור עובד ולפטרו, צורתם של ניכוי מס ההכנסה ותשלומים לביטוח לאומי ולמע"מ, ואופן ראיית הצדדים את היחסים ביניהם (ראו בג"ץ 5168/93 שמואל מור נ' בית הדין הארצי לעבודה, נ(4) 628 (1996); דב"ע 3-43/לב יגאל הלפרין – הסתדרות מדיצינית "הדסה", פד"ע ד(1) 281 (1973); ע"ע 300256/98 אורי אייזיק – תה"ל תכנון המים לישראל בע"מ, פד"ע לו(2001) 817 (2002) ; לדיון בהשלכות הכינוי שניתן על ידי הצדדים לעניין המעמד – ראו: רות בן ישראל, דיני עבודה ב', עמ' 388-389).

נחזור ונזכיר כי לעיתים יצביעו מבחנים אחדים על נתונים המטים את הכף לקבוע כי התקיימו יחסי עבודה בין הצדדים, כשבד בבד, בנתונים אחרים המתייחסים לאותו מקרה, יהיה כדי לבסס קביעה בדבר היות המתקשרים מזמין וקבלן עצמאי. לא פעם יהיה המקרה "מקרה גבולי" באופן שכפות המאזניים בו מעוינות. בכל מקרה, החלטת בית הדין אם ביחסי עבודה מדובר, תתבסס על נסיבות המקרה בכללותן. עמד על כך בית דין זה בציינו כי:

"ההבחנה בין עובד לנותן שירותים עצמאי אינה תמיד קלה ולא אחת קו דק מפריד בין השניים. גם במקרה הנוכחי ישנם נתונים היכולים להצביע על סיווגו של המערער כ"עובד" ויש נתונים המצביעים על היותו "נותן שירותים" עצמאי. מה שיכריע את הכף במקרה זה ובמקרים אחרים היא התמונה הכוללת כפי שעולה מן הנתונים העובדתיים וכפי שהיא נבחנת על פי מבחן מעורב הכולל את כל המבחנים כולם : פיקוח, השתלבות, שירות אישי, הצגת הדברים על ידי הצדדים עצמם, כפי שבאה לידי ביטוי בהסכמים שנכרתו ביניהם, כיצד ראה העובד את עצמו וכיו"ב"

(ע"ע (ארצי) 414/04 שלמה בן חיים – כדורי פיתוח עירוני בע"מ (8.1.2007), וראו גם: ע"ע 3829/09 חברת החדשות הישראלית בע"מ – שחר צרפתי (14.2.2016); ע"ע 26932-12-14 סלקום ישראל בע"מ נ' ואצ'סלב איליאגוייב, 1.5.2018).

11. לא נעלמו מעינינו מחדליהם הפרוצדוראליים של התובעים, הנוגעים להגשת תצהיריהם וראיותיהם, כפי שגם פורטו בסיכומי הנתבעת. יחד עם זאת, נפסק כי "דיני הראיות ודיני סדרי הדין תכליתם להוות מכשיר, כלי, בידי בתי המשפט על מנת לרדת לחקר האמת. אין הם מהווים מטרה בפני עצמה" (ע"ע (ארצי) 1127-00 אויאן אורסץ' נ' דניה סיבוס בע"מ, 8.4.2002. גישה זו אף הורחבה בסעיף 32 לחוק בית הדין לעבודה, תשכ"ט-1969, אשר קובע כי בית הדין לא יהיה קשור לדיני הראיות, למעט סייגים שאינם חלים במקרה זה.

מהראיות והעדויות שהובאו בפנינו השתכנענו כי התובעים הועסקו על ידי הנתבעת, ומצאנו כי מחדליהם של התובעים אינם צריכים לשלול קביעה זו ונגזרותיה. נפרט החלטתנו להלן.

עדויות ג'נגי ואופק תומכות בקביעה כי התובעים הועסקו על ידי הנתבעת –

12. כעולה מהראיות, הנתבעת אמנם רשומה כבעליו של הקיוסק, אך הוא נוהל על ידי בעלה, ג'נגי. כך ציינה הנתבעת בעדותה "אני בתכל'ס רק רשומה כבעלת העסק. אבל אני לא מנהלת אותו" (עמ' 123, ש' 33). ואף ג'נגי העיד כי הוא היה הגורם שמעסיק עובדים, היה מעורה בעסק, והיה נוכח שם מדי יום (סעיף 2 לתצהירו; עמ' 151, ש' 32-33). גם התובעים הצביעו על ג'נגי כאחראי עליהם ועל מי שראו כמעסיק (עמ' 17, ש'22-23).

נעיר, כי התרשמנו שגם התובעת היתה פעילה במקום. הנתבעת העידה כי הכירה את העובדים בקיוסק בשמם (עמ' 123, ש' 11-18), אם כי לדבריה רק מוחמד עבד בתקופה הרלוונטית לתביעה (עמ' 130, ש' 3-17).  כמו כן, בתחילה טענה הנתבעת כי בעבר כלל לא עבדה בקיוסק ורק כיום עובדת בו כשעה ביום, אולם לאחר מכן תיקנה ואמרה לאורך כל התקופה עבדה כשעה ביום (עמ' 126, ש' 27-33- עמ' 128, ש' 1-9).

13. אין מחלוקת כי לאורך השנים, במיוחד בזמן בו ילדיהם של הנתבעת וג'נגי היו קטנים, הועסקו עובדים בקיוסק (עמ' 144, ש' 5-6), במיוחד לנוכח העובדה כי מדובר בקיוסק אשר פתוח לכל אורך שעות היממה ובכל ימות השבוע. יחד עם זאת, לא הוצגו בפנינו אסמכתאות לזהותם של העובדים שהועסקו, לפחות בתקופה הרלוונטית, פרט למוחמד.
14. בכתב ההגנה ובתצהירו של ג'נגי, הוצגה גרסה לפיה התובעים חסרי בית ומעולם לא עבדו בקיוסק (סעיף 1 לכתב ההגנה; 3 לתצהירו), אלא שלצד טענה זו אישרה הנתבעת כי (סעיפים 14-17 לכתב ההגנה):

"התובעים היו חברים של מוחמד והרבו להסתובב בעסק, בזמן שמוחמד היה עובד בעסק.

התובעים חיפשו תעסוקה ומדי פעם, מוחמד היה אומר לג'נגי שאחד התובעים עזר לו בעבודה בעסק, וביקש שג'נגי יתגמל אותו באיזה כמה שקלים.

ג'נגי ריחם על התובעים, ונעתר לבקשותיו של מוחמד, ומדי פעם היה נותן להם כסף קטן עבור סיוע שלהם לעבודה של מוחמד.

היה מדובר בפעמים מזדמנות. בודדות, והתובעים מעולם לא עבדו בחנות"

בקדם המשפט חזר ג'נגי על גרסה זו (עמ' 2, ש' 18-22):

"אני מנהל את העסק. שני התובעים עבדו בשוק הפשפשים, קנו ומכרו סחורות שם. החבר שלהם היה עובד אצלי ומדי פעם היה מעסיק אותם, החבר שלהם היה מנהל לי את החנות ומדי פעם היה אומר לי שהם עזרו בחנות וצריך לתת להם משהו. לא היו שעות קבועות. אני לא יכול להגדיר את התדירות, כשהיה לחץ הוא היה קורא להם. אני מכיר אותם, הם היו שנים בשוק."

15. מהדברים עולה כי התובעים עבדו בקיוסק (במנותק משאלת היקף ההעסקה); כי ג'נגי היה מודע להעסקתם שם והוא אף שילם להם שכר תמורת העבודה שביצעו, לכאורה באמצעות מוחמד. עוד עולה כי ההיכרות בין הצדדים היתה ארוכה ונפרשה על פני שנים (לדוגמא, ג'נגי העיד מיוזמתו כי ההקלטה של בנו אופק היתה עם סאיד – עמ' 148, ש' 27-33, כפי שיפורט בהמשך; עמ' 160, ש' 18).
16. בתצהירו חזר ג'נגי ואמר שמוחמד היה "נותן להם פה ושם לעזור בעסק והיה מבקש לתת להם קצת כסף, זה הכל" (סעיף 13 לתצהירו). גם בחקירתו הנגדית ניסה לחזור בו מאמירתו בקדם (עמ' 133, ש' 7-10 וש' 23-28) אולם הודה כי התובעים "היו זורקים זבל" של הקיוסק (עמ' 135, ש' 3-26):

"ת:  הם היו זורקים זבל,

ש:    אתה אמרת.

ת:    לא יכול לעבוד אצלי?

ש:    אמרת "החבר שלהם היה עובד אצלי ומידי פעם היה מעסיק אותם".

ת:    בסדר, זה אתה אומר, אני לא יודע, לא זוכר שאמרתי את זה.

ש:    זה אמרת.

ת:    הוא היה רק זורק זבל אצלי.

ש:    מי זה "הוא"? זה? תובע 1?

ת:    כן.

ש:    זורק זבל אצלך?

ת:    כן.

ש:    כמה?

ת:    כמה?

ש:    כמה זמן? כמה שילמת לו?

ת:    אני לא שילמתי לו בחיים כסף, לא שום דבר. רשמתי לשופטת. מידי פעם כשהייתי בא לחנות, הוא היה חבר שלהם, היה אומר,

ש:    אתה אומר שהוא עשה את זה אצלך בעסק שלך.

ת:    אני לא אמרתי שהוא עבד אצלי.

ש:    אתה אמרת עכשיו "אצלי".

ת:    לא, אני אמרתי שהוא מידי פעם היה לוקח עזרה מהם,

ש:    מי זה "הוא"? מוחמד.

ת:    מוחמד.

ש:    כן.

ת:    10, 15, 20 שקל היה נותן להם וזהו. אני בחיים לא העסקתי אותם."

17. המונח "עזרה" חזר על עצמו לא רק בעדותו של ג'נגי אלא גם בעדות בנו אופק (סעיף 3 לתצהירו). תצהירו של אופק הוגש תחילה על ידי הנתבעת אך נמשך. לאחר מכן, ביקשו התובעים לזמן את אופק כעד מטעמם. במהלך חקירתו הראשית הוא הוכרז כעד עוין, לאור האינטרס המובהק כבנם של ג'נגי והנתבעת. עדותו של אופק היתה רצופה סתירות. כך, בחקירתו טען תחילה שלא עבד בקיוסק (עמ' 86, ש' 13-18) ולאחר מכן אמר שהיה מגיע פעם או פעמיים בשבוע (עמ' 87, ש' 13-21), גרסה אשר הנתבעת אישרה (עמ' 122, ש' 30-33). בנוסף, אופק חזר וטען כי לא הכיר את התובעים (עמ' 85, ש' 27-30; עמ' 86, ש' 1-9; עמ' 87, ש' 31-32), שעה שבתצהירו אשר נמחק טען שראה פעם או פעמיים את עלי ואת סאיד לא ראה בקיוסק כלל (סעיפים 4-7 לתצהירו). אף על פי כן זיהה את סאיד ואת עלי בסרטונים שהוצגו בפנינו (להלן). כאשר עומת עם סעיף 7 לתצהירו, שם נרשם כי הוא מכיר את שני התובעים, השיב (עמ' 90, ש' 31-33- עמ' 91, ש' 1-33):

"ת:  שמע, להכיר זה מכיר את הבן אדם. יכול להיות שאני מזהה אותו בפנים. אבל להכיר אני לא מכיר.

ש:    כתוב "מכיר".

ת:    בסדר, יכול להיות בפנים. מזהה את הפנים שלו.

ש:    אתה יודע מי זה.

ת:    יכול להיות.

ש:    אתה אומר בסעיף 5, "תובע מספר 1" זאת אומרת עלי, הוא יושב פה, "ראיתי אולי פעם פעמיים בעסק". לאיזה עסק מדובר?

ת:    שמעת שהוא זרק שתי שקיות זבל.

ש:    אבל על איזה עסק מדובר?

ת:    מה זאת אומרת "באיזה עסק?"

ש:    מה זה העסק הזה? של מי הוא? מה הוא?

כב' הש' נעים דיבנר: המילה "בעסק" למה הכוונה?

העד, מר א. טברי: עסק של אבא שלי.

עו"ד שאבי:             של אבא שלך.

ת:    נכון.

ש:    מה הוא עשה בעסק?

ת:    סיפרתי לך, זרק שקיות זבל.

ש:    זה התפקיד שלו?

ת:    לא.

ש:    עבודות ניקיון?

ת:    לא.

ש:    מה היה התפקיד שלו?

ת:    לא היה לו תפקיד

ש:    הוא זרק זבל בלי תפקיד? הוא בא התנדב לזרוק זבל?

ת:    יכול להיות עשו משהו, אבל,

ש:    מה זה "משהו"?

ת:    יכול להיות עשו איתו, אמרו לו "רק תיקח את שקיות הזבל, קח את זה,"

ש:    מי אמר לו?

…

העד, מר א. טברי: היה איזה בחור שקוראים לו "מוחמד".

ש:    כן.

ת:    שהוא היה בא אומר לו "תזרוק שקיות זבל", "תזרוק איזה משהו". וזהו. גם אני יודע. והוא לא היה בא ונמצא שם באופן קבוע או שהייתי רואה אותו כשהייתי בא."

בנוסף, אופק העיד כי הוא עצמו "עזר" בחנות (עמ' 87, ש' 13-20; עמ' 107, ש' 22-26; עמ' 108, ש' 29), כשלמעשה בהקלטה בה אישר את קולו, הודה כי עבד שם מגיל צעיר (נספח ג לתצהיר סאיד, עמ' 3, ש' 11-16). היינו, העזרה עליה דיבר היתה למעשה עבודה בקיוסק, אלא שבעוד אופק הוא בנה של הנתבעת ועבודתו בקיוסק יכולה להיחשב כעזרה גרידא, היחסים בין הנתבעת לבין התובעים אינם כאלו אשר יכולים להצדיק מעמד של "עזרה", שאינה עולה כדי עבודה ממש.

 

התובעים הציגו ראיות לתמוך בעדויותיהם בדבר עבודה בקיוסק

18. לתצהירי התובעים צורפו סרטונים. כאמור לעיל, תצהיריהם של התובעים נמחקו והותרו להגשה בשנית לאחר סיום דיוני ההוכחות. התובעים הציגו בפני עדי הנתבעת 3 סרטונים: האחד, בו נראה סאיד בקיוסק (להלן- הסרטון הראשון); השני, בו נראה סאיד ממלא בוטנים בקופסאות למלבי, לוקח כסף מלקוח ושם בקופה (עמ' 117, ש' 29-32; להלן- הסרטון השני); והשלישי, בו נראה עלי עובד באזור המיצים הסחוטים (להלן- הסרטון השלישי).

כאשר הוצג לו הסרטון הראשון, אישר ג'נגי כי מדובר בקיוסק שלו וכי מדובר בסאיד. ג'נגי תלה את נוכחותו של סאיד בקיוסק בשעה שבה צולם הסרטון – 3 וחצי- 4 לפנות בוקר, וטען כי מוחמד נתן לסאיד להיכנס (עמ' 139, ש' 2-18) ולאחר שצילם – הלך (עמ' 140, ש' 11). גם בסרטון השני אישר ג'נגי שמדובר בסאיד והפעם הודה שרואים אותו עובד בקיוסק (עמ' 140, ש' 1-4):

שמע, הוא בא עבד 10 דקות, חצי שעה, ניקה, זרק זבל, תלושים משכורות אתה רוצה? איזה תלושים ומשכורות אתה רוצה?

ג'נגי אף אישר את הסרטון השלישי, והודה כי מוחמד היה מאפשר לעלי לעבוד, כאשר הפעם מדובר היה בעבודה החורגת מ"זריקת זבל": "הוא נתן לו מוחמד לעבוד 10 דקות. לעשות לא יודע, לנקות, לסדר. הרבה ככה הוא מסתובב שם"  (עמ' 143, ש' 11-12). כשעומת עם העובדה שהסרטון צולם ביום ולא בלילה, כלומר בזמן בו ג'נגי אמור להיות בחנות, ניסה להתחמק ממענה (עמ' 145, ש' 20-33) ולבסוף השיב (עמ' 146, ש' 8-12):

"העד, מר ג. טברי:             אני דיברתי על סאיד, שבא בלילה, צילם את עצמו, לא דיברתי עליו. אתה שואל עליו? אז אני אומר לך. מוחמד שהיה מנהל את העסק נתן לו להדפיס, נתן לו להחליף כוסות, מה, מה אתה רוצה לשמוע?

עו"ד שאבי: ונתן לו גם להגיש מיץ ללקוחות?

ת: כן. אם נתן לו להדפיס, גם כוסות, מה הבעיה כוסות לתת?"

19. כאשר אופק עומת עם הסרטונים זיהה את עלי (עמ' 112, ש' 16) ולמרות שבתצהירו הוא אישר ששני התובעים מוכרים לו, השיב שאינו מזהה את סאיד אשר עמד בדלפק העבודה בתוך הקיוסק (עמ' 114, ש' 4-5; עמ' 116, ש' 4-14) ושוב חזר על האמירה, "כנראה הוציא שקית זבל" (עמ' 112, ש' 27). הרושם הברור שהתקבל מעדויות ג'נגי ואופק, הוא שהם בחרו במכוון לדבוק באמירה שעבודת התובעים התמצתה בפעמים ספורות בהם "זרקו שקיות זבל", גם כאשר אישרו שהם רואים את התובעים משרתים לקוחות, מקבלים תשלום, או מסדרים את הדלפק. הדבר פגע משמעותית במהימנות עדויותיהם. כך, כאשר ראה אופק את הסרטון השני, בו נראה סאיד סוגר קופסאות של בוטנים (עמ' 116, ש' 30-33), לוקח  כסף מלקוח ושם בקופה (עמ' 117, ש' 29-32), הוא נותר ללא מענה לשאלה כיצד זה סאיד מבצע פעולות אלה אם לא עבד במקום, והמשיך להתעקש כי לא עבד בקיוסק (עמ' 117, ש' 1-5; עמ' 118, ש' 1-3).
20. ההסבר של אופק "זו לא בעיה להיכנס לעסק" (עמ' 117, ש' 10), מכוון למסקנה שאין בידינו לקבל כנכונה, לפיה, כל אדם, לרבות תושב שטחים שאינו מוכר היטב למי מעדי ההגנה, יכול להיכנס לקיוסק, לעמוד מאחורי הדלפק, לסדר את קופסאות הבוטנים, לקבל כסף מלקוחות וכיוצא באלו פעולות, אשר ההיגיון מורה שרק עובד בקיוסק יוכל לבצע.

 

השיחה המוקלטת בין אופק וסאיד

21. כאמור, גרסתו של אופק בסעיף 7 לתצהירו היא שסאיד מעולם לא עבד בקיוסק (אפילו לא זרק שקית זבל) והוא רק מכיר אותו כמי שעבד בשוק הפשפשים ביפו. לתצהירו של סאיד צורף תמלול של שיחה מוקלטת (נספח ג לתצהירו). לטענת סאיד, מדובר בשיחה מוקלטת שנערכה בינו לבין אופק בשנת 2016 לאחר שסיים לעבוד אצל הנתבעת (עמ' 55, ש' 7-13). בתצהיר נוסף שהגיש התובע ביום 14.6.2021 (במסגרת הבקשה לצירוף הראיות) חזר סאיד והעיד כי מדובר בשיחה מוקלטת בינו לבין אופק, מהטלפון הנייד שלו וכאמור – הנתבעת ויתרה על חקירתו הנגדית ביחס לתצהיר זה.
22. מהתמלול עולה כי הדוברים מכירים אחד את השני היכרות ארוכה ורבת שנים. כך לדוגמא (נספח ג לתצהיר סאיד, עמ' 3, ש' 11):

דובר: כשבאתי לעבוד כאן, היית קטן לא? באיזה גיל היית, 12?

דובר 1: 10.

…

דובר: למה, בן כמה אתה עכשיו?

דובר 1: 18…, אני בן 18 וכמעט חמש וחצי."

23. בתצהירו לא התייחס אופק להקלטה, אבל אישר כי מדובר בקולו. למרות שעולה בבירור שיש לו היכרות משמעותית עם האדם עימו שוחח, טען כי אינו מזהה את הדובר והתעקש כי לא מדובר בעובד של הקיוסק (עמ' 97, ש' 21-33- עמ' 98, ש' 1):

"עו"ד שאבי: מי זה הבן אדם הזה שאתה מדבר איתו על המשכורת שלו, כמה הפועלים פה מקבלים? מקבלים 5, בשטחים מקבלים פחות?

העד, מר א. טברי: הבן אדם אני לא יודע להגיד לך.

ש:    הוא היה עובד של המקום?

ת:    לא.

ש:    דיברת עם מישהו שהוא לא עובד של המקום על משכורות שהמקום נותן? זה ראיון עבודה? מה זה?

ת:    לא.

ש:    אז מה זו השיחה הזאת? זה ראיון עבודה?

ת:    הוא בא דיבר איתי, אמרתי לו כמה מקבלים פה, זה משהו רע?

ש:    מי זה? אה, ראיון עבודה כזה?

ת:    בא, דיבר איתי, אמרתי לו "כמה מקבלים פה" זה משהו רע?

ש:    לא יודע, אתה מדבר עם בן אדם זר על משכורות שהמקום משלם?

ת:    באתי, דיברתי איתו, מותר לי, לא?

ש:    מותר לך, אבל מי זה?

ת:    לא יודע מי זה."

24. גם לאחר שעומת עם העובדה שהאדם ששוחח איתו הכיר את אביו אמר "אז זה איש מהרחוב, הוא גר ברחוב" (עמ' 98, ש' 20) ולאחר מכן העיד "לא אמרתי שהוא מהרחוב, אמרתי שדיברתי איתו מהרחוב" (עמ' 99, ש' 18) וחזר על כך שאינו מכיר את הדובר (עמ' 101, ש' 4-6). כשעומת עם כך שבשיחה תיקן את הדובר באיזו שנה החל לעבוד (2008 במקום 2011) השיב כי התכוון לשנה שהוא החל לעבוד בעצמו (עמ' 108, ש' 5), חרף העובדה כי טען שלא עבד (עמ' 107, ש' 18-20). כאשר עומת אופק עם העובדה שהוא מתקן את הדובר ביחס לגיל בו היה כאשר הדובר החל לעבוד בקיוסק, השיב (עמ' 111, ש' 20-33- עמ' 112, ש' 1-4):

"ש: למרות שאמרת לו שבתשובה לאמירה "התחלתי לעבוד בגיל 12", אתה אומר התחלת בגיל 10, ולמרות זאת אתה אומר שהוא לא עובד בכלל?

ת:    קיבלתי לעבוד כאן, "כאן" זה אומר החנות שאתה מדבר עליה. יש פה את החנות, את השם שלה, את המקום.

ש:    תגיד לי אתה.

ת:    זה יכול להיות יפו,

ש:    אני שואל אותך. מה זה המקום הזה?

ת:    יכול להיות יפו לדעתי.

ש:    יפו?

ת:    יפו.

ש:    איפה דיברת איתו?

ת:    לפי מה שזה נשמע, ברחוב.

ש:    אז איפה זה "כאן"? איפה זה "התחלתי לעבוד כאן"? איפה זה "כאן"?

ת:    כאן, ביפו.

ש:    כאן, ביפו. אז אתה מכיר את האיש הזה מאז שאתה היית בן 10?

ת:    יכול להיות שראיתי אותו פעם, פעמיים. אני לא מכיר אותו.

ש:    ראית אותו פעמיים ב- 8 שנים מגיל 10 עד 18 ואתה יודע שהוא עבד ביפו 8 שנים?

ת:    משער."

25. בניגוד לעדותו של אופק, ג'נגי העיד מיוזמתו כי בהקלטה נשמעים אופק וסאיד (עמ' 148, ש' 27-33).
26. אנו קובעים אפוא כי מדובר בהקלטת שיחה בין אופק לסאיד, אשר תומכת בבירור בעדות התובעים לפיה הועסקו בקיוסק שנים ארוכות. כך, כפי שהראינו לעיל, אופק מאשר בשיחה שסאיד (אשר לפי תצהירו כלל לא עבד בקיוסק) עובד בקיוסק מאז אופק היה בן 12. בנוסף, מתנהלת בין השניים שיחה ביחס להפסקת עבודתו של סאיד בקיוסק (עמ' 5, ש' 11- 17):

"דובר 1: למה הפסקת לעבוד?

דובר: אבא שלך לא אמר לך?

דובר 1: לא.

דובר:  ביקשתי הרבה ואמרתי לו שאני רוצה.. אם אתה יכול לשלם לי, כאילו לעשות, לשלם חצי חצי. אמר לי תן לי לחשוב 10 ימים, 20 יום. נתתי לו לחשוב. אמר זה, לא יודע מה קרה, באו המשטרות לקחו את כל הפועלים ולקחו אותי איתם. ואז הוא אמר לי תישאר בחברון 10 ימים עד שהמצב יירגע. נשארתי שמה, אז הוא אמר לי אל תחזור."

 

עדותו של ערפאת שלודי

27. לתמיכה בטענתם כי הועסקו על ידי הנתבעת צירפו התובעים את תצהירו של ערפאת שלודי, אשר העיד שעבד בחנות בבאי ביפו, והכיר את עלי וסאיד כעובדים של חנות ברחוב יפת ביפו (סעיף 2 לתצהירו). בחקירתו הנגדית סיפר שהיה מגיע לבקר אותם פעם או פעמיים בשבוע אחרי שהיה מסיים לעבוד בלילה (עמ' 78, ש' 11-16), ועלי היה מכין גלידה ושתיה (עמ' 78, ש' 19-20). עדות זו מחזקת אף היא את המסקנה כי התובעים אכן הועסקו על ידי הנתבעת. מנגד, הנתבעים לא הציגו כל ראיה או עדות אובייקטיבית שתתמוך בטענתם כי התובעים לא עבדו עבורם (בעלי חנויות סמוכות, פרטי עובדים שעבדו עבורם באותה תקופה, מעסיקו של סאיד בשוק הפשפשים, כנטען, וכו').

 

הוכחו יחסי עובד ומעסיק בין התובעים לבין הנתבעת

28. על יסוד כלל האמור לעיל אנו קובעים, כי התשתית הראייתית שהוצגה בפנינו מורה שהנתבעת ומשפחתה והתובעים הכירו זה את זה היכרות רבת שנים, וכי התובעים עבדו אצל הנתבעת בקיוסק באופן רציף ולאורך תקופה ממושכת.
29. בתוך כך, לא נעלמו מעינינו הודעות התובעים במסגרת חקירתם במשטרה, לאחר שנתפסו שוהים בקיוסק ללא רישיון שהיה בישראל. בחקירתו במשטרה מיום 10.8.2016 העיד עלי (נספח 1 לתצהיר ג'נגי, עמ' 2, ש' 25-36):

"ש: אז מה עשית בכתובת יפת 1?

ת: חיפשתי עבודה ושאלתי שם אם יש להם עבודה

ש: ו?

ת: ואז הלכתי לשירותים ותפסו אותי בשירותים.

ש: מדובר בשירותים ציבוריים או בשירותים שנמצאים במקום המיועד רק לעובדים כגון מטבחון/ מחסן?

ת: מדובר בשירותים ציבוריים.

ש: ואם אגיד לך שהשתמשת בשירותים שמיועדים רק לעובדים, מה תגיד?

ת: אני אומר לך שזה שירותים ציבוריים, אני לא ידעתי שהמקום מיועד רק לעובדים.

ש: ביקשת אישור להיכנס לאותם שירותים?

ת: כן.

ש: ממי?

ת: מי שהיה שם ביקשתי להיכנס ואישרו לי להיכנס"

בהמשך הציג עלי גרסאות שונות לחוקר: הוא השיב שאינו מכיר את ג'נגי (עמ' 3, ש' 45-46), אך הודה כי שוחח עם ג'נגי בטלפון באותו היום (עמ' 3, ש' 67-68)  וטען כי זו הפעם הראשונה שפנה אליו (שם, עמ' 4, ש' 78-79). לשוטר שעצר אותו, אמר עלי שמסר את הטלפון לג'נגי 3 שנים קודם לכן (שם, עמ' 3, ש' 62-63). לבסוף טען כי הגיע ליפו לחפש עבודה, לא הכיר את ג'נגי והתקשר אליו לפני שבוע ולא באותו יום (שם, עמ' 4, ש' 94-95). כאשר עומת עלי בפנינו עם חקירתו במשטרה טען כי שיקר שם (עמ' 23, ש' 12-23) והסביר כי נדרש לכך על מנת לשמור על הפרנסה שלו (עמ' 47, ש' 29- 32- עמ' 48, ש' 1-5). סאיד העיד (עמ' 53, ש' 28-32- עמ' 54, ש' 1):

"לא החתימו אותי על כלום ואמר לי אם אתה אם תופסים אותך המשטרה אל תגיד שאתה עובד אצלי למה אם אתה אומר שאתה עובד אצלי סוגרים את החנות ויש לי הרבה בעיה. היו לו הרבה פועלים מהשטחים לא היה אישורים ולא היו חוקיים. אם הייתי אומר שאני עובד אצלו היו ישר עובדים המשטרה כאילו עושים שביתה על חנות לוקחים את הפועלים כולם לבית סוהר, אז חבל לי להגיד כאילו אם תפסו אותך, אבל אני עבדתי אצלו למה ייקחו את כולם"

30. עדותו של סאיד עולה בקנה אחד עם דבריו של אופק בשיחה המוקלטת, שם הוא מציין כי במהלך שמונה שנות עבודתו בקיוסק היו לו "אולי 70 פועל. אני לא זוכר אפילו" (עמ' 5, ש' 22-26). כאמור – לא הוצגו בפנינו פרטיו של עובד כלשהו מתקופה זו, דבר התומך בטענה כי מדובר היה בהעסקה לא חוקית ולא מדווחת.
31. ג'נגי הודה כי התובעים נתפסו בשירותי העובדים של הקיוסק (עמ' 136, ש' 16-24). בעמ' 136, ש' 19 אישר כי מדובר בשירותי העובדים, אך כאשר הבין כי העובדה שמדובר בשירותים של העובדים פוגעת בגרסתו, ניסה לטעון כי מדובר בשירותים "של החנות" ואישר כי בקיוסק תא שירותים אחד. כאשר נשאל "יש שירותים בקיוסקים" (הכוונה שירותים ללקוחות, כמו במסעדות), השיב בהתחמקות (עמ' 137, ש 5 ואילך).
32. בשים לב לכך שהתובעים נתפסו בשירותי העובדים בקיוסק, מקום בו אין כל סיבה שימצאו בו כמבקרים ארעיים, ולאור העובדה שכאשר נתפסו שם החזיקו במספר הטלפון של ג'נגי ואף ניהלו עימו שיחות קודם לכן, כמו גם לנוכח העובדה שמדובר בשוהים בלתי חוקיים בישראל – אנחנו מעדיפים את גרסת התובעים כי שיקרו במשטרה על מנת לא לסבך את מקום עבודתם, על פני גרסת הנתבעת כי מדובר בעדות אמת. יחד עם זאת, אנו נותנים את הדעת לעובדה שעולה מהאמור לעיל ולפיה, התובעים אינם נמנעים מלשקר לרשויות אכיפת החוק כאשר הדבר מקדם את צרכיהם הכלכליים, והדבר יקבל ביטוי כאשר נדרש להכריע על יסוד עדותם היחידה של התובעים, ללא סיוע ראייתי נוסף. בשלב זה, לאחר שנוכחנו שביחס למחלוקת בדבר עצם העסקתם של התובעים בקיוסק, הוצגו ראיות אובייקטיביות התומכות בתביעה ומנגד עדויות ההגנה היו לא אמינות, אנו דוחים את הטענה כי החקירות במשטרה מבססות את הטענה כי התובעים לא עבדו בקיוסק.
33. אשר לתיעוד הכניסות והיציאות של התובעים לישראל. לתצהירו צירף ג'נגי את תעודות בירור פרטי נוסעים של התובעים (להלן- דו"ח כניסות ויציאות). לטענת הנתבעת, דו"חות אלו מוכיחים שהתובעים לא עבדו בקיוסק – שכן עלי נכנס ויצא פעמים רבות, ולא יכול היה להחזיק במשרה מלאה בארץ (סעיף 9 לתצהירו); ולגבי סאיד לא נמצא רישום כלל – כלומר הוא לא עבר לישראל, ולכן לא יכול היה לעבוד אצל הנתבעת.

התובעים הסבירו כי לא היה להם רישיון כניסה לארץ (עמ' 33, ש' 20-21; עמ' 40, ש' 6; עמ' 43, ש' 1; עמ' 57, ש' 22-23). עלי עומת עם העובדה כי על פי אישורי הכניסה לארץ מיום 20.8.2013 עד לחודש 5/2015 לא היה בישראל (נספח 1 לתצהיר ג'נגי), והשיב (עמ' 21, ש' 27-33- עמ' 22, ש' 10):

"העד, מר עלשלודי: קודם כל אני הייתי עובד שחור בלי אישור עבודה בלי שום דבר מה שמופיע לך במסמכים האלה אני היה לי יש לי משפחה בירושלים אחים שלי, אני הייתי מוציא אישור לבקר את המשפחה שלי. קודם אני לא הייתי מקבל אישור עבודה בכלל.

ש:    אני לא מבין, לפי תעודות כניסה ויציאה שלך מישראל לא היית בישראל,

ת:    בסדר אבל כשאני נכנס אני עוקף את המעבר. אני לא נכנס שם אצבע וזה, הייתי עובר שחור בלי אישור עבודה בלי שום דבר. איך זה מופיע לך, זה מופיע לך באישור הייתי מקבל אישור לבקר את המשפחה שלי, נכון, אני מקבל את האישורים האלה הייתי בחג הייתי הולך לבקר את המשפחה שלי, נכון זה מופיע לך. אבל שאתה טוען שאני לא הייתי בישראל זה לא,

ש:    זאת אומרת אתה אומר שאתה היית בישראל,

ת:    לא, הייתי הייתי עובד שחור אני אומר לך אני מסביר לך אני הייתי עובד שחור בלי אישור עבודה בלי שום דבר.

כב' הש' נעים דיבנר: ואז אתה ם אומר שנכנסת לצורך העבודה בלי לעבור מסודר,

העד, מר עלשלודי: בלי לעבור מסודר.

עו"ד ישעיהו: שוהה בלתי חוקי נכנסת שוהה בלתי חוקי?

העד, מר עלשלודי: זה ידוע זה. בגלל שאין לי אישור עבודה."

כלומר, התובעים הודו כי נכנסנו לישראל בצורה לא חוקית, במעברים לא רשמיים ובשים לב לכך שמלכתחילה מדובר ביחסי עבודה שלא הוסדרו מול הרשויות כחוק, לא מצאנו כי יש לתת לדו"חות אלו משקל.

העובדה שמדובר בהעסקה לא חוקית, אינה מאיינת כלשעצמה את זכאותם של התובעים לזכויות קוגנטיות.

34. לאור האמור לעיל, אנו קובעים כי בין התובעים לבין הנתבעת התקיימו יחסי עובד ומעסיק, כאשר מנהלם בפועל היה ג'נגי.

 

תקופת העסקתם של התובעים

35. כאמור, הנתבעת שללה כליל את העסקתם של התובעים אצלה. בחקירות הנתבעת וג'נגי לא נמסרה גרסה ביחס לתקופות העסקתם של התובעים, ובסיכומיה לא ניתנה כלל התייחסות לנושא זה. התובעים לא הציגו גרסה עקבית בנוגע לתקופת העסקתם, ולעיתים אף סתרו זה את זה. בעדותו של אופק ובשיחה המוקלטת בינו לבין סאיד קיימת התייחסות מסוימת לנושא זה.

לאחר שקבענו שאנו דוחים את טענת הנתבעת ומקבלים את טענת התובעים כי עבדו בקיוסק למשך תקופות ממושכות, רצופות וארוכות עבור הנתבעת, הרי שהיה על הנתבעת להוכיח את תקופות עבודתם של התובעים, וזאת בהתאם לסעיף 5א לחוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב- 2002 (להלן- חוק הודעה לעובד) ולנוכח העובדה כי הנתבעת לא מילאה את חובותיה ביחס להעסקת העובדים, החל מהנפקת היתר עבודה, דרך רישומי נוכחות וכלה בתלושי שכר.

התובע 1 – עלי

36. אשר למועד תחילת העסקתו- בכתב התביעה טען עלי כי החל לעבוד בקיוסק בתחילת 2012 (סעיף 10 לכתב התביעה; סעיף 8 לתצהירו). בחקירתו הנגדית העיד כי החל לעבוד בקיץ של שנת 2012, "בערך חודש שביעי" (עמ' 18, ש' 1-6), והסביר כי סיים ללמוד במכללה, החל לעבוד בשיפוצים בשנת 2012 ולאחר מכן עבר לעבודה בקיוסק (עמ' 44, ש' 19-33 – עמ' 45, ש' 1-13). הוא טען כי יש לו אישור על לימודיו אך לא הגישו.

בסיכומים טען כי בהתאם לעדותו, התחיל לעבוד בקיוסק ב"קיץ 2012" (עמ' 44, ש' 17 ואילך).

משלא הוצגה תשתית ראייתית כלשהי מטעם ההגנה, ולאור סתירות בעדויות התביעה כאמור לעיל, אנו מקבלים את הטענה בדבר תקופת העבודה הפחותה יותר, וקובעים שעלי החל לעבוד בחודש 7/2012.

אשר למועד סיום העסקתו – בסעיף 8 לתצהירו טען עלי כי סיים לעבוד בחודש 11/2016. בחקירתו הנגדית טען תחילה כי סיום העסקתו היה דווקא בחודש 7/2017 (עמ' 18, ש' 8-14; עמ' 24, ש' 31-32). כאשר עומת עם ההבדל ענה "אמרתי לך בערך, אני לא זוכר" (עמ' 45, ש' 28) ולאחר מכן השיב שהתבלבל וביקש להסתמך על האמור בתצהיר (עמ' 46, ש' 1-5). כן עומת עם העובדה כי הקבלה שהציג הינה מתאריך 10.9.2016 (ת/1), והשיב "טוב בסדר אני הייתי עובד מה זה משנה? 15 16" (עמ' 25, ש' 3). בסיכומיו ביקש התובע להסתמך על האמור בכתב התביעה, ומדובר בתקופה הקצרה ביותר שהוכחה (11/2016 במקום 7/2017).

איננו מקבלים גם את הטענה לסיום העסקה ב-11/2016, שכן לנוכח שינוי הגרסאות אין בידינו לסמוך על עדות התובע, מקום בו הראיות מלמדות אחרת. במקרה דנן, סאיד סיפר לאופק את נסיבות סיום עבודתו, כדלקמן (עמ' 5, ש' 14 לתמלול השיחה):

"ביקשתי הרבה ואמרתי לו שאני רוצה…אם אתה יכול לשלם לי…אמר תן לי לחשוב 10 ימים, 20 יום. נתתי לו לחשוב. אמר זה, לא יודע מה קרה, באו המשטרות ולקחו את כל הפועלים ולקחו אותי איתם. ואז הוא אמר לי תישאר בחברון 10 ימים עד שהמצב יירגע. נשארתי שמה, אז הוא אמר לי אל תחזור"

הרישום היחיד שבפנינו התומך בסיפור המעשה שלעיל, הינו הודעת החשוד שנגבתה מעלי ביום 10.8.2016, אז נתפס בקיוסק ללא אישור כניסה לישראל. מדבריו של עלי לאופק עולה שלאחר האירוע לא שב לעבודתו. לפיכך, אנו קובעים כי מועד סיום העסקתו של עלי, היה ביום 10.8.2016.

 

 

 

התובע 2 – סאיד

37. לטענת סאיד, הוא החל לעבוד בקיוסק בסוף שנת 2011 וסיים בחודש 11/2015 (סעיף 24 לכתב התביעה; סעיף 7 לתצהירו). בחקירתו הנגדית העיד כי עבד מסוף שנת 2011 עד תחילת 2016 (עמ' 52, ש' 29; עמ' 67, ש' 31-32) ואז שינה גרסתו וטען שהחל לעבוד רק בסוף 2012 (עמ' 53, ש' 1).  כאשר עומת עם סתירה זו, לא סיפק הסבר מניח את הדעת וטען כי אינו זוכר בדיוק (עמ' 68, ש' 9-21). בסיכומיו טען כי עבד  מסוף שנת 2011 ועד לתחילת שנת 2016 (סעיף 25 לסיכומיו). אלא שבתמלול שיחתו עם אופק, אומר סאיד בפירוש כי עבד משנת 2012 ועד תחילת 2016 ואופק אף מתקף את דבריו (נספח ג לתצהיר סאיד; עמ' 6, ש' 9-14):

"דובר (סאיד – מ.נ.ד): לא, אני התחלתי ב-2012.

דובר 1 (אופק) – מ.נ.ד): 2012, זה אני 4 שנים.

דובר: איך? למה? 2012 עד 2016, בהתחלה של ה-2016 הפסקתי לעבוד.

דובר 1: 4 שנים.

דובר: 12, 13, 14, 15, 16.

דובר 1: 12 עד 13, 13 עד 14, 14 עד 15, 15 עד 16."

אופק לא הכחיש את הדברים בתצהירו וניסיונו לתת בעדותו בפנינו הקשר אחר לדברים, היה מגומגם ולא אמין.

גרסה זו עולה בקנה אחד עם גרסתו של עלי כי סאיד החל לעבוד אחריו (עמ' 14-16; עמ' 45, ש' 15-16), כלומר רק בשנת 2012 ולא בשנת 2011. עלי אמנם טען כי יכול להיות שטעה (עמ' 46, ש' 30-32 – עמ' 47, ש' 1-3) אולם אין אנו מקבלים גרסה זו, אשר שונתה רק לאחר שעומת עם גרסתו של סאיד. היות וקבענו לעיל כי עלי החל לעבוד בחודש 7/2012, הרי שניתן לקבוע כי סאיד החל לעבוד, לכל המוקדם, בחודש 8/2012.  כפי שפירטנו בעניינו של עלי, ומחמת אותם נימוקים, אנו קובעים כי גם סאיד סיים לעבוד ביום 10.8.2016.

38. לפיכך תקופות העבודה של התובעים הינן כדלקמן:

• עלי: מחודש 7/2012 ועד ליום 10.8.2016.
• סאיד: מחודש 8/2012 ועד ליום 10.8.2016.

 

שכר עבודה

39. לטענת התובעים, שכרם עמד על סך 7,500 ₪ לחודש, ושולם להם במזומן. בכתב התביעה טענו התובעים כי סכום זה הינו בערכי נטו (סעיפים 11 ו- 26 לכתב התביעה; סעיף 9 לתצהיר עלי; סעיף 8 לתצהיר סאיד). הנתבעת לא מסרה גרסה בעניין זה ומשקבענו כי הוכחו יחסי עובד ומעסיק, הרי שבהתאם לסעיף 5א לחוק הודעה לעובד, הנטל להוכחת שכרם של התובעים מוטל על הנתבעת.

בחקירה בפנינו העיד עלי, כי שכרו עמד על סך 7,500 ₪ ושולם במזומן  (עמ' 20, ש' 3-5; עמ' 39, ש' 21-22)  וטען כי שכרו עמד על סך זה לאורך כל תקופת עבודתו (עמ' 42, ש' 2-6). סאיד העיד שכאשר החל לעבוד שכרו עמד על סך 6,000 ₪ ועלה עד ל- 7,500 ₪ (עמ' 53, ש' 10-12). בהמשך טען שקיבל 6,000 ₪ רק חודש אחד (עמ' 66, ש' 21-28) ואולם בשיחה המוקלטת עם אופק הוא אומר שעבד בשכר של 6,000 ₪ לחודש למשך שלוש שנים ורק אז הועלה שכרו ל-7,500 ₪ (עמ' 4, ש' 7 לתמלול השיחה), במקום אחר אמר שלאחר שלוש שנים הועלה שכרו ל-7,000 ₪ (שם, עמ' 5, ש' 9).

40. ג'נגי טען ששכר חודשי התחלתי של פועל בקיוסק הוא 5,000 ₪ (עמ' 154, ש' 3-12). גם אופק בשיחה המוקלטת עם סאיד, אומר "פועל רגיל מתחיל פה ב-5 אלף" (עמ' 4, ש' 20) ואילו סאיד משיב לו שהוא התחיל בשכר של 6,000 ₪ לחודש.
41. בהעדר מסמכי העסקה בהם מחויב מעסיק על פי דין, ובעיקר הודעה לעובד ותלושי שכר – אנו קובעים כי שכרם של התובעים היה 6,000 ₪ עד לחודש 7/2015 ומחודש 8/2015 ועד סיום עבודתם, שכרם של התובעים עמד על סך 7,500 ₪. התובעים אמנם טענו כי מדובר בשכר נטו, אך בהעדר הוכחה לסכום שכר הברוטו, זהו השכר ממנו נגזור את זכויותיהם.
42. יצוין כי עלי אמנם אישר בעדותו כי קיבל 7,500 ₪ עבור כל המשמרת, כולל שעות נוספות (עמ' 40, ש' 1-3), אך מדובר בהסדר המנוגד לסעיף 5 לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958 (להלן- חוק הגנת השכר) ועל כן, על פי הוראת חוק זו, יש לראות בשכר ששולם לו כשכר רגיל בלבד (ראו גם: סעיף 26ב(ג) לחוק). בנוסף, כאשר נשאל מדוע לא פנה לנתבעת בזמן העסקתו על כך ששעות נוספות לא משולמות השיב "חשבתי זה אבל אין לי אישור עבודה ואני לא מסודר איך אני אבקש דבר כזה?" (עמ' 40, ש' 6). בנסיבות העניין, נוכח העסקת התובעים ללא היתר, אי קיום חובותיה הרישומיות של הנתבעת ומשהכחישה את העסקת התובעים כליל, אנו מקבלים את תשובתו של עלי כנכונה.

 

גמול עבודה בשעות נוספות

43. לטענת התובעים, הם הועסקו בשעות נוספות רבות ובמנוחה השבועית, ללא קבלת הפסקות, וללא תשלום עבור עבודה בשעות אלו. לדידם, הם הועסקו למעלה מ-60 שעות נוספות בחודש, אולם לנוכח הקושי הראייתי בהוכחתן בשל היעדר דו"חות נוכחות, הגבילו את התביעה ל-60 שעות נוספות בחודש, וזאת על פי סעיף 26ב(ב) לחוק הגנת השכר.

 

דיון והכרעה

44. בסעיף 25(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א- 1951 (להלן- חוק שעות עבודה ומנוחה) נקבעה חובת המעסיק לנהל פנקס בו יתועדו שעות העבודה של כל עובד שהוא מעסיק. כאמור, הקיוסק היה פעיל 24 שעות ביממה. ג'נגי העיד כי העובדים בקיוסק עבדו בשלוש משמרות: 8:00-16:00, 16:00-00:00, 00:00-8:00 (עמ' 143, ש' 21-28 עמ' 146, ש' 25-29; עמ' 150, ש' 27-333). סאיד העיד כי היה ספר בו העובדים היו רושמים את שעות עבודתם (עמ' 65, ש' 11-15), ולאחר מכן טען כי ג'נגי היה רושם על פתק ובסוף כל חודש זורק לפח (עמ' 67, ש' 1-2). משלא הוצג בפנינו כל רישום נוכחות, נפנה אל סעיף 26ב לחוק הגנת השכר אשר קובע כדלקמן:

"(א) בתובענה של עובד לתשלום שכר עבודה, לרבות גמול שעות נוספות או גמול עבודה במנוחה השבועית, שבה שנויות במחלוקת שעות העבודה שבעדן נתבע השכר, תהא חובת ההוכחה על המעביד כי העובד לא עמד לרשות העבודה במשך שעות העבודה השנויות במחלוקת, אם המעביד לא הציג רישומי נוכחות מתוך פנקס שעות עבודה…

(ב) על אף האמור בסעיף קטן (א), היתה התובענה לתשלום שכר עבודה בעד גמול שעות נוספות, תהא חובת ההוכחה על המעסיק כאמור באותו סעיף קטן, רק בעד מספר שעות נוספות שאינו עולה על 15 שעות נוספות שבועיות או שאינו עולה על שישים שעות נוספות חודשיות."

בע"ע (ארצי) 47715-09-14 עוזי ריעני נ' אליאסי שיווק בע"מ, 29.3.2017, פירט בית הדין הארצי את המצבים האפשריים להחלת סעיף 26ב (להלן- הלכת ריעני):

"המצב הראשון, כאשר בית הדין, לאחר בחינת כלל הראיות בתיק קובע כי עלה בידי אחד הצדדים – בין אם זהו העובד ובין אם זהו המעסיק – לשכנע בקיומה של עבודה נוספת בהיקף מסוים. במקרה כזה ייפסק גמול השעות הנוספות על יסוד ההיקף שהוכח.

המצב השני, כאשר  ניתן לקבוע פוזיטיבית שהעובד עבד שעות נוספות, ולכן מתקיים התנאי לחזקה, אך לא ניתן להוכיח את היקף עבודתו בהן מפאת העדר עריכת רישום בידי המעסיק כנדרש. במקרה זה תחול החזקה הקבועה ותוצאתה תהא  חבות המעסיק "בעד מספר שעות נוספות שאינו עולה על חמש עשרה שעות נוספות שבועיות או שאינו עולה על שישים שעות נוספות חודשיות".

המצב השלישי, כאשר כפות המאזניים בתום ההליך השיפוטי נותרו מעויינות בנוגע לשאלת התקיימות התנאי, קרי העבודה בשעות נוספות. משמעות הדבר היא כי ההסתברות שהעובד עבד שעות נוספות שקולה להסתברות שלא עבד בהן. בתנאי אי וודאות אלה תוכרע שאלת אחריות המעביד וזכאות העובד על סמך חלוקת נטלי השכנוע. משמעות הדבר היא כי סיווגה של החזקה כמעבירה את נטל השכנוע, ולא רק את נטל הבאת הראיה, יביא להחלת תוצאותיה, קרי המעסיק יחויב "בעד מספר שעות נוספות שאינו עולה על חמש עשרה שעות נוספות שבועיות או שאינו עולה על שישים שעות נוספות חודשיות".

המצב הרביעי, כאשר בית הדין קובע ממצא בדבר העדר עבודה בשעות נוספות. במקרה כזה לא חלה החזקה, שכן יסודותיה – הנגזרים מסיווג  גמול השעות הנוספות כתוספת המותנית בתנאי – לא הוכחו וכפות המאזניים אף לא נותרו מעויינות ביחס אליהן. מבלי להתיימר למצות, נעיר כי בגדר המצב הרביעי יכולים להיכלל מקרים בהם מאזן ההסתברויות נוטה לצד גרסת המעסיק בין מחמת ראיות שהניח ובין מחמת שגרסת העובד בדבר עבודה בשעות נוספות נמצאה בלתי מהימנה, כך שבית הדין אינו סומך עליה. ויודגש, מסקנה זו אינה מכרסמת בדעת הרוב בעניין בוסקילה, שכן גם שם נאמר כי "על מנת שתידחה התביעה לפי תיקון 24 לגמול עבור עבודה בשעות נוספות, נדרש כי המעסיק ישכנע את בית הדין כי יש לדחות את התביעה. מתי ואיך יקרא הדבר, אין לקבוע נוסחאות וכל מקרה יוכרע עובדתית לפי חכמתו של בית הדין היושב בדין".

בנסיבות התיק דנן אנו סבורים כי חל אחד משני המצבים הראשונים, כפי שיפורט להלן:

בכתב התביעה טענו התובעים כי עבדו "כמעט מדי יום", 7 ימים בשבוע, 11 שעות ביום, ללא הפסקה מאורגנת (סעיף 6 לכתב התביעה). עוד נטען כי עלי עבד  בשנתיים הראשונות בשעות 8:00 – 19:00 (סעיף 12 לכתב התביעה; סעיף 10 לתצהירו), ומדי פעם עבד גם במשמרת לילה בין השעות 19:00 – 6:00, ובהמשך עבד כשנה רק בלילות (סעיף 13 לכתב התביעה; סעיף 11 לתצהירו).

בחקירתו עלי העיד שעבד 12 שעות ביום, משעה 7:00 בבוקר ועד 19:00 בערב (עמ' 19, ש' 26), 30 ימים בחודש (עמ' 19, ש' 27-28). עלי אמר עוד שאין לו רישומים (עמ' 22, ש' 17-20) ושלעיתים עבד 14 שעות ולעיתים 10 (עמ' 39, ש' 22-23).

45. אשר לסאיד, לטענתו עבד כשנתיים בין השעות 8:00 – 19:00, ובשנתיים נוספות עבד במשמרות לילה 19:00-6:00 (סעיף 27 לכתב התביעה; סעיף 9 לתצהירו). בחקירתו העיד כי עבד 12 שעות ביום, לעיתים בשעות 08:00 -19:00 ולעיתים במשמרת לילה בין השעות 18:00 – 5:00 (עמ' 54, ש' 7-13), כלומר לא תחם את עבודתו בלילה לשנות עבודתו האחרונות בלבד. כן העיד שהיו פעמים שעבד 36 שעות ברצף (עמ' 64, ש' 14-16).
46. הטענה שהתובעים עבדו בשעות נוספות מרובות עולה בבירור גם בשיחה המוקלטת אם אופק, מבלי שאופק מביע כל התנגדות לדבריו של סאיד אשר אומר לו: "…התחלתי 6 (שכר 6,000 ₪ לחודש – מ.נ.ד), אבל 6 ואתה עובד כל השבוע, 12 שעות, אם אתה עובד בחוץ כאילו במקום אחר חוץ מאבא שלך, אתה עושה 12 אלף" אופק משיב לו על כך "איפה תעבוד תקבל 12 אלף?" וסאיד ממשיך: "בוא נגיד שאתה מקבל 30 שקל לשעה, אתה עובד כל יום 12 שעות, כמה זה עולה?" ושניהם יחד מחשבים ומגיעים למסקנה שעבור 12 שעות ביום, 30 ימי עבודה בחודש, מדובר ב-10,800 ₪ לחודש". נראה שאופק מבין היטב את הדברים ולא רק שאינו מתפלא על הטענה שסאיד עבד 12 שעות ביום, אלא שכדי להתמודד עם התלונה של סאיד על גובה השכר ביחס להיקף שעות העבודה, הוא משיב לו "עורך דין לא מקבל 35 שקל" (עמ' 4-5 לתמלול, החל משורה 21). מהדברים עולה בבירור שאופק לא מופתע מהטענה של סאיד שהוא עובד 12 שעות ביום ואנו רואים בכך תמיכה משמעותית לטענתו של סאיד בפנינו.
47. סאיד אף העיד בפנינו שהיה מקבל תוספת תשלום אם עבד מעל 12 שעות ביום (עמ' 65, ש' 16-31):

"ש: עלי מה אתה אומר? אז הספר הזה מה רשום שמה שעות מה לקחת ומה קנית?

ת:  לא, אם הייתי עובד שעות נוספות היה באותו יום נותן לי 2 שקל 300 שקל 400 שקל תלוי, זה באותו יום היה משלם לי על זה.

ש:  אז קיבלת כסף על שעות נוספות.

ת:  לא על שעות, אחרי 12 כן,

ש:  קיבלת אבל שעות נוספות?

כב' הש' נעים דיבנר: הוא אומר לך אחרי 12 שעות.

העד, מר אבו עישה: עכשיו לפעמים הייתי עובד 12 שעות,

עו"ד ישעיהו: כן.

העד, מר אבו עישה: 12 שעות לפעמים היה לחץ בגלידה הייתי עובד 14 שעות 15 שעות.

ש:  אז על כמה קיבלת שעות נוספות. מה זה שעות נוספות. איזה שעות אצלך זה שעות נוספות?

ת:  אני אגיד לך המשמרת שלי הייתה נכנסת בשעה 8 עד שעה 6 או 7.

ש:  כן.

ת:  אחרי 6 7 אם אין מישהו בחנויות כאילו הוא יש לו אחד סאיד עובד עוד שעתיים שלו היה ג'אנג'י אומר לי תעבוד עוד שעתיים שלוש בבוקר אני נותן לך את זה."

כלומר, אף שייתכן והתובעים קיבלו תשלום נוסף עבור שעות נוספות בהן עבדו לאחר 12 שעות משמרת, הרי שעבור השעות הנוספות שביצעו ב-12 השעות הראשונות, לא שולם להם גמול שעות נוספות

48. הגם שלא ניתן להכריע במדויק כמה שעות עבדו התובעים, הרי שניתן לקבוע בבירור על יסוד האמור לעיל, כי התובעים עבדו בשעות נוספות לאורך שנות העסקתם אצל הנתבעת. התובעים העמידו את תביעתם לתשלום 60 שעות נוספות בחודש על בסיס 125%, ונימקו זאת בחוסר ראייתי. לאור האפשרות המסתברת כי התובעים עבדו מעבר לכך ואף במשמרות לילה, אנו מקבלים את תביעתם לשכר עבור 60 שעות נוספות בחודש, בהתאם לתקופות העסקתם כפי שנקבעו לעיל. עוד נציין כי התובעים אישרו כי מדי שנה יצאו לחופשה ללא תשלום והפחיתו בתחשיבם חודש לכל שנת עבודה, וכך גם עשינו במקרה דנן.
49. לאור זאת, אנו קובעים כי התובעים זכאים לתשלום גמול שעות נוספות בסכומים הבאים:

• עלי:

מחודש 7/2012 ועד חודש 7/2015 (37 חודשים), בהפחתת 3 חודשי חופשה, עבד בשכר 6,000 ₪ לחודש, שמהווה, בחלוקה ל-186 שעות, 32.25 ₪ לשעה. עבור 60 שעות נוספות לחודש, זכאי עלי לסכום הבא: 82,237 ₪ (32.25 ₪ * 125% * 60 שעות * 34 חודשים).

מחודש 8/2015 ועד 10.8.2016, פחות חודש חופשה (כלומר 12.33 חודשים), עבד בשכר 7,500 ₪ לחודש, שמהווה, בחלוקה ל-186 שעות, 40.32 ₪ לשעה. עבור 60 שעות נוספות לחודש, ובהתאם לתחשיב לעיל, זכאי עלי לסכום הבא: 37,286 ₪.

בסה"כ זכאי עלי לגמול שעות נוספות בסך 119,523 ₪.

• סאיד:

סאיד עבד חודש אחד פחות מעלי, ולכן הוא זכאי לאותו סכום, פחות 2,419 ₪ (32.23 ₪ * 125% * 60).

בסה"כ זכאי סאיד לגמול שעות נוספות בסך 117,104 ₪.

לסכומים יש להוסיף ריבית והצמדה מאמצע תקופת הזכאות.

 

גמול עבודה במנוחה שבועית

50. כאמור התובעים טוענים כי עבדו למעשה לאורך כל ימות השבוע, כך שבנוסף לשעות נוספות שביצעו במשמרות היומיות שלהם במהלך השבוע, עבדו גם ארבעה ימי שבת.

 

הכרעה

51. עובד זכאי למנוחה שבועית למשך 36 שעות רצופות לפחות (סעיף 7(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה). עבודה במנוחה השבועית מזכה את העובד בגמול נוסף בשיעור 50% מעבר לשכרו הרגיל (שם, סעיף 17א(1)).
52. מטרתו של חוק שעות עבודה ומנוחה היא לאזן באופן ראוי בין שעות העבודה ושעות המנוחה של העובדים ולהגן על העובדים מפני עבודה בשעות ארוכות ומרובות, גם כשהם חפצים בכך. משלא סוכם עם התובעים מה יהא יום המנוחה השבועית שלהם, ומאחר שממילא לא נסתרה טענת התובעים כי עבדו לאורך כל ימות השבוע, הרי שבנוסף לעבודתם בשעות נוספות בימי השבוע, הם עבדו גם בזמן שאמור לשמש כמנוחתם השבועית (ראו גם סעיף 30 לכתב התביעה).
53. נזכיר, כי ג'נגי אישר שהקיוסק עבד שבעה ימים בשבוע, 24 שעות ביממה (עמ' 143, ש' 17-20; עמ' 147, ש' 5-12) וכי גם בסופי שבוע, קרי בימים שישי ושבת, מועסקים בו עובדים (שם, ש' 24-31).
54. נציין ,כי סעיף 26ב(ב) לחוק הגנת השכר, הקובע כי חובת ההוכחה ביחס לגמול שעות נוספות מוטלת על המעסיק, עד מגבלה של 60 שעות נוספות לחודש, אינו מתייחס לגמול עבודה במנוחה שבועית.
55. לאור זאת, מהנתבעת לא הציגה כל ראיה ביחס לשעות עבודתם של התובעים ומנגד טענת התובעים מתיישבת עם אפיוני העבודה במקום העבודה ועם תגובתו של אופק לדברים במסגרת השיחה המוקלטת עמו, אנו מקבלים את תחשיב התובעים וקובעים כי הם זכאים לתשלום עבור עבודה בארבעה ימי מנוחה שבועית בחודש, בהתאם לתקופת עבודתם כפי שנקבע לעיל, וכמפורט מטה (נעיר, כי על פי כתב התביעה נתבע שכר עבור 10.5 שעות עבודה במנוחה שבועית בלבד):

• עלי – 34 חודשים * 2,031.75 ₪ לחודש (32.25 ₪ *150% * 4 * 10.5 שעות) = 69,079 ₪; 12.3 חודשים * 2,540 ₪ (40.32 ₪ * 150% * 4 * 10.5) = 31,242 ₪.

בסה"כ זכאי עלי לגמול בגין עבודה במנוחה שבועית בסך 100,321 ₪.

• סאיד – עבד חודש אחד פחות (ששוויו 2,031.75 ₪) ולפיכך הוא זכאי לגמול בגין עבודה במנוחה שבועית בסך 98,289 ₪.

לסכומים יש להוסיף ריבית והצמדה מאמצע תקופת הזכאות.

 

הפרשות לתגמולים לקרן פנסיה

56. בהתאם לצו ההרחבה [נוסח משולב] לפנסיה חובה 2011 וצו ההרחבה בדבר הגדלת ההפרשות לביטוח פנסיוני במשק 2016, ובהיעדר טענה לקופת פנסיה פעילה במועד תחילת העסקתם, זכאים התובעים לפיצוי חלף הפרשות מעסיק לתגמולים לפנסיה, לאחר שישה חודשי עבודה (עלי מחודש 1/2013 וסאיד מחודש 2/2013). בהתאם לעדות התובעים בדבר חודש ללא תשלום שכר בשנה, הופחת מתקופת הזכאות חודש אחד עבור כל שנת עבודה. הטבלה שלהלן תתייחס לעלי –

 

תקופה	מס' חודשים	אחוז	סך שכר	סכום
2013	11	5%	66,000 ₪	3,300 ₪
2014 – 6/2015	16.5	6%	99,000 ₪	5,940 ₪
7/2015 – 1.7.2016	11	6%	82,500 ₪	4,950 ₪
1.7.2016 – 10.8.2016	1.3	6.25%	9,750 ₪	609 ₪
סה"כ				14,799 ₪

           

57. לפיכך, עלי זכאי לפיצוי חלף הפרשות לפנסיה בסך 14,799 ₪ ואילו סאיד, שעבד חודש אחד פחות מעלי, זכאי לסך 14,499 ₪.

לסכומים יש להוסיף ריבית והצמדה מאמצע תקופת הזכאות.

 

פדיון חופשה

58. התובעים העידו כי עבדו מספר חודשים ולאחר מכן יוצאים לחופש, עבורו לא קיבלו תשלום (עמ' 20, ש' 13-16; עמ' 74, ש' 1-7). הנתבעת לא טענה כי התובעים קיבלו חופשה בשכר במהלך תקופת עבודתם.
59. בהתאם לסעיף 26(א) לחוק חופשה שנתית, תשי"א-1951 (להלן- חוק חופשה שנתית), היה על הנתבעת לנהל פנקס חופשה שנתית, בו יתועד ניצול החופשה של התובעים במהלך תקופת העבודה. הנתבעת לא הציגה בפנינו פנקס חופשה ואף לא טענה כי קיים.
60. התובעים עתרו לפדיון עבור 40 ימי חופשה ובשים לב לרציפות עבודתם ולוותק במועד סיום העבודה, כמו גם לתקופת הפדיון על פי דין (ע"ע (ארצי) 547/06 משה כהן נ' ויליאם אנויה, 8.10.2007) אנו מקבלים את תביעתם.
61. לפיכך, זכאי כל אחד מהתובעים לפדיון חופשה בסך 10,000 ₪ (7,500/30 *40), בצירוף הפרשי ריבית והצמדה מיום 10.8.2016.

 

פדיון דמי הבראה

62. לטענת התובעים, הנתבעת לא שילמה להם כלל דמי הבראה, ולכן עליה לשלם לעלי דמי הבראה בסך 11,340 ₪ (30 ימים * 378 ₪) ולסאיד דמי הבראה בסך 9,072 ₪ (24 ימים * 378 ₪).
63. הנתבעת לא טענה כי שילמה לתובעים ולא הציגה תחשיב נגדי.
64. יחד עם זאת, הזכות לפדיון דמי הבראה במועד סיום עבודתם של התובעים הייתה עבור שתי שנות עבודה אחרונות בלבד, שהן שנות הוותק השלישית והרביעית של התובעים.
65. לפיכך, זכאי כל אחד מהתובעים לפדיון 13 ימי הבראה בערך של 378 ₪ ליום ובסה"כ 4,914 ₪, בצירוף הפרשי ריבית והצמדה מיום 10.8.2016.

 

 

 

פיצויים ללא הוכחת נזק – בגין אי מסירת תלושי שכר ובגין אי מסירת הודעה לעובד

66. לאור קביעתנו כי התובעים הועסקו אצל הנתבעת, לתקופות ממושכות, מבלי שהעסקתם הוסדרה כדין וללא קיום חובותיה הרישומיות של הנתבעת כמעסיקה, אנו מקבלים את התביעה לפיצוי ברכיב זה ומחייבים את הנתבעת לשלם פיצוי בסך 5,000 ₪ לכל אחד מהתובעים, מכוח סעיף 26א(ב) לחוק הגנת השכר.
67. בנוסף, בגין אי מסירת הודעה על תנאי העסקה, אנו מחייבים את הנתבעת לשלם לכל אחד מהתובעים פיצוי בסך 5,000 ₪, מכוח סעיף 5 לחוק הודעה לעובד.

 

נסיבות סיום העסקה

68. שני התובעים עתרו לפיצויים בגין פיטורים שלא כדין בסך 20,000 ₪ כל אחד (סעיפים 14 ו- 28 לכתב התביעה) וכן פיצוי חלף הודעה מוקדמת בסך 7,500 ₪. כן עתרו לפיצויי פיטורים בטענה שפוטרו בשל כוונתם להעיד לטובת מוחמד במסגרת תביעתו כנגד הנתבעת (סעיף 9 לכתב התביעה), וכי לא בוצע להם הליך שימוע כדין ולא ניתנה הודעה מוקדמת (סעיף 14 לתצהיר עלי; סעיף 12 לתצהיר סאיד). עלי עתר לפיצויים בסך 36,875 ₪ (7,500 ₪ * 4.91 שנות עבודה) ואילו סאיד עתר לפיצוי בסך 30,000 ₪ (7,500 ₪ * 4 שנות עבודה).
69. כפי שפירטנו לעיל, בניגוד לגרסה שנמסרה בעדויותיהם בפנינו, סאיד מסר לאופק גרסה שונה בתכלית ביחס לנסיבות סיום עבודתו. אמנם גם לפי גרסה זו הוא טען כי פוטר, אך הסתירה בין הגרסאות השונות מקשה עלינו לקבל את דבריו כנכונים. אשר לגרסה שהוצגה בפנינו – פיטורים לנוכח זימונם של התובעים לעדות כנגד הנתבעת בתביעתו של מוחמד אבו נאר – לא הוצגו בפנינו ראיות אובייקטיביות תומכות המלמדות כי מדובר אכן במועדים סמוכים, באופן שיכול ללמד על קשר בין האירועים.
70. הלכה פסוקה כי שאלת פיטורי עובד הינה שאלה עובדתית בעיקרה, ונטל ההוכחה מוטל על התובע הטוען אותה, בבחינת "המוציא מחברו" (דב"ע (ארצי) נו/3-201 שמש ירושלים נ' מאיר ניסימיאן,5.1997; ע"ע (ארצי) 251/09 רו"ח אלון לויטה נ' לויטה, ליפסקי ושות' משרד רואי חשבון, 15.9.2011). מלבד הטענה הכללית לפיטורים, התובעים לא הציגו כל ראיה לתמוך בגרסתם וכאמור אף הוצגו ראיות סותרות.
71. לאור האמור לעיל, בשים לב לגרסאות השונות של התובעים – לא הוכח בפנינו כי התובעים פוטרו, לא כל שכן כי פיטוריהם היו שלא כדין. לפיכך אנו דוחים את התביעה לסעדים על בסיס הטענה כי פוטרו.

 

סוף דבר

72. על יסוד האמור לעיל, התביעה מתקבלת כאמור בסעיפים 49, 55, 57, 61, 65, 66, 67 לעיל. יתר התביעה – נדחה.
73. הנתבעת תישא בהוצאות התובעים בגין ההליך, לרבות שכר טרחת עו"ד, בסך 15,000 ₪, אשר ישולמו בתוך 30 ימים מהיום.

 

ניתן היום, כ"ז תמוז תשפ"ב, (26 יולי 2022), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

סיגל רונן כץ נציגת ציבור עובדים		מיכל נעים – דיבנר שופטת אב"ד		מרדכי מנוביץ נציג ציבור מעסיקים

5129371

54678313