זכייה בתביעה לזכויות פנסיה ופיצויי פיטורים על רכיבי בונוס ועמלות

בפסק דין זה קיבל בית-הדין לעבודה תביעה של שני לקוחות שלנו, לפיצויי פיטורים וזכויות נוספות. הטענה היתה שיש לחשב את הזכויות כולל רכיב עמלות מכירה.

 

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב -יפו
	סע"ש 30144-12-19 סע"ש 66144-11-19   21 דצמבר 2023

 

 

  לפני :

 

כב' השופטת מיכל נעים דיבנר נציג ציבור (מעסיקים) מר שמואל בר לבב
התובעת/נתבעת שכנגד בסע"ש 30144-12-19:   –נופר אלון     התובע/נתבע שכנגד בסע"ש 66144-11-19:–גיא בן דהן   שניהם ע"י ב"כ עו"ד אורי שאבי – הנתבעת/תובעת שכנגד:–סי.אם.טי. גלובל טרידינג (2012) בע"מ ע"י ב"כ עו"ד נמי גולדהבר

 

 

פסק דין

 

 

פתח דבר

נופר אלון וגיא בן דהן (להלן גם – התובעים) הועסקו בסי.אם.טי. גלובל טרידינג (2012) בע"מ (להלן – הנתבעת או החברה) לתקופות שונות, חופפות בחלקן. שניהם סיימו עבודתם בנסיבות בהן הנתבעת חשדה בהם בהדלפת מידע. בתביעה דנן עלינו להכריע ביחס לנסיבות סיום עבודתם והזכויות הנגזרות מכך, בהתאם להכרעתנו. בנוסף נדרש להכריע בשאלה האם יש להכיר בבונוסים ששולמו לתובעים כחלק משכרם לצורך חישוב זכויותיהם השונות? וכן האם יש לחייבם לפצות את הנתבעת בגין נזקים שנגרמו לה כתוצאה מהמעשים שהיא מייחסת להם?

אלו השאלות המרכזיות העומדות בפנינו להכרעה במסגרת תביעות ותביעות שכנגד בהליכים שבכותרת.

 

תמצית התביעות וההליך בפנינו

1. הנתבעת היא חברה העוסקת במתן שירותים לחברות זרות בתחום המכירות. התובעת/נתבעת שכנגד בסע"ש 30144-11-19 (להלן – התובעת) החלה לעבוד בחברה ביום 23.5.2016 כאשת מכירות ובהמשך התקדמה לתפקיד מנהלת מחלקת IB בחברה. שכרה של התובעת הורכב משכר בסיס ותשלומים נוספים שמהותם שנויה במחלוקת בין הצדדים – בעוד שהתובעת טוענת כי מדובר בעמלות מכירה שיש לראותן כחלק משכרה ועל כן יש להביאן בחשבון במסגרת חישוב זכויותיה הסוציאליות, טוענת הנתבעת כי מדובר בבונוסים שחושבו על בסיס עמידה ביעדי מכירה ולכן אינם מהווים חלק מהשכר.

התובעת פוטרה מעבודתה ביום 10.3.2019 לאחר שימוע שנערך לה בחשד למעורבותה בהדלפת מידע מהחברה. לטענתה פיטוריה אינם כדין ובגינם היא תובעת פיצוי בגין נזק לא ממוני וכן פיצוי בגין הוצאת לשון הרע, בטענה שהנתבעת פרסמה ברבים את נסיבות פיטוריה תוך העלאת האשמות שקריות.

2. התובע בסע"ש 66144-11-19 (להלן – התובע) הועסק בנתבעת כאיש מכירות החל מיום 29.8.2016. תחילה הועסק התובע במחלקת המכירות בחברה, לאחר מכן עבר לעבוד במחלקת Retention, העוסקת בשימור לקוחות ובהמשך עבר לעבוד במחלקת IB, אותה ניהלה התובעת. אף התובע השתכר, בנוסף לשכר היסוד, תשלומים נוספים אשר לטענתו מהווים עמלות מכירה שיש להכלילן בחישוב זכויותיו. בשלב מסוים של העסקתו פנה התובע לחברה באמצעות בא כוחו והלין על הרעת תנאי העסקתו שנגרמה לו עם שובו מחופשת מחלה. משזו לא השיבה לשביעות רצונו, הודיע התובע על התפטרותו החל מיום 3.9.2019 ולטענתו התפטרותו הינה בדין מפוטר.
3. לצד כתבי ההגנה, הגישה הנתבעת תביעות שכנגד במסגרתן מבקשת היא כי בית הדין יורה על שלילת פיצויי הפיטורים ודמי ההודעה המוקדמת ששולמו לתובעים וכן עותרת לחייבם בפיצוי בעילות שונות, בגין מעורבותם הנטענת בהדלפת מידע מהחברה.
4. התיקים נשמעו במאוחד בהתאם להחלטה מיום 10.8.2020 ולדיון מיום 17.9.2020.
5. ביום 17.5.2022 התקיים דיון הוכחות בפנינו, במסגרתו העידו התובעים כעדי התביעות וההגנה שכנגד ומטעם ההגנה והתביעה שכנגד העיד מר ערן ורשבסקי, בוחן פוליגרף, מר יניר מלך, חוקר פרטי, ומר דניאל קיבל, מנכ"ל הנתבעת (להלן – המנכ"ל). הצדדים הגישו סיכומיהם בכתב ואלו יפורטו להלן במידת הנדרש כאשר נדון בסעדים שנתבעו.

 

מהותם של הבונוסים ששולמו לתובעים ביחס לשכר הקובע לפיצויי פיטורים

(א) העובדות

6. בהסכם העסקתה של התובעת (נספח 1 לתצהיר המנכ"ל) נקבעה זכותה לשכר בסיס וגמול שעות נוספות גלובליות (5,500 ש"ח ו-1,000 ש"ח, בהתאמה, שניהם לפי ההסכם בסיס לפנסיה) ואין בו כל הוראה לעניין עמלות/בונוסים. על פי הסכם העסקתו של התובע (נספח 6א לתצהיר המנכ"ל) סוכם עימו שכר זהה לשכרה ההסכמי של התובעת, אך בנוסף מצוין בסעיף 2(d) להסכם כי העובד עשוי להיות זכאי לבונוסים חודשיים שישולמו על יסוד מבנה שיקבע מעת לעת. בסעיף 2(e) להסכם ההעסקה של התובע נקבע כי שכר היסוד ותוספת השעות הנוספות הגלובלית ישמשו בסיס להפקדות לתכנית הפנסיה של העובד, אך הסעיף שותק ביחס לבונוסים.
7. לתצהירו צירף המנכ"ל טבלאות אשר עמדו בבסיס חישוב הבונוסים ששולמו לתובעים בתקופת עבודתם במחלקת המכירות (נספח 2 ונספח 1א לתצהירו). בכל הנוגע לתקופת עבודתו של התובע במחלקת שימור לקוחות צירף טבלת יעדים נפרדת (נספח 2א לתצהירו). התובעים אישרו בחקירותיהם הנגדיות כי אכן מדובר בטבלאות מבוססות יעדים שלפיהן עבדו (עמ' 18 ש' 26-35, עמ' 50 ש' 2-12).
8. על פי תלוש השכר לחודש עבודתה השלם האחרון של התובעת (פברואר 2019) שולם לה שכר יסוד בסך 12,000 ש"ח, גמול שעות נוספות גלובלי בסך 3,000 ש"ח, בונוס בסך 10,000 ש"ח ודמי נסיעות. סכום הבונוס בשנת 2018 נע בין 10,000 ש"ח ל-22,000 ש"ח ובממוצע לשנה זו ועד סיום עבודתה, כ-15,000 ש"ח לחודש.

על פי תלוש השכר של התובע לחודש יוני 2019, הוא השתכר שכר יסוד בסך 6,500 ש"ח, גמול שעות נוספות גלובליות בסך 1,000 ש"ח ובונוס בסך 7,000 ש"ח.

(ב) תמצית טענות הצדדים

9. התובעים עותרים לחיוב הנתבעת בתשלום הפרשים בגין פיצויי פיטורים, הפקדות לפנסיה, דמי הודעה מוקדמת, דמי חופשה ודמי מחלה, על בסיס ממוצע הבונוסים ששולמו להם בשנה האחרונה בנוסף לשכר היסוד ולגמול השעות הנוספות. לטענתם, שולם להם מדי חודש בונוס בסכומים שעלו משמעותית על שכר היסוד. הוכח כי במהלך תקופת עבודתם ביצעו תפקידים במספר מחלקות בחברה: מחלקת המכירות ומחלקת ה IB. התובע עבד בנוסף גם במחלקת שימור לקוחות. הן במחלקת המכירות והן במחלקת שימור הלקוחות העמלות נגזרו מהמכירות האישיות שביצע כל עובד ואילו במחלקת ה-IB, אשר עסקה בגיוס סוכנים – עבודת מכירה באופיה, תשלום העמלות היה לפי הישגים הקשורים במחלקה. כל התשלומים שבמחלוקת שולמו בעד ביצוע עבודתם הרגילה ולא בעד מאמץ מיוחד או הישגים יוצאי דופן, כך שמדובר בחלק משכר העבודה לצורך חישוב הזכויות הנתבעות על ידם. בנוסף, המנכ"ל העיד שלא היה מרוצה מעבודתו של התובע, אך נאלץ להמשיך בהעסקתו לדרישת התובעת שניהלה אותו באותה עת. למרות חוסר שביעות רצון זו, המשיכה הנתבעת לשלם לתובע באופן קבוע את הבונוסים באופן המעיד על כך שמדובר בשכרו הרגיל ולא בתשלום עבור הישג מיוחד.

לגבי חופשה ומחלה נטען כי מדובר בתשלומים מחליפי שכר שנועדו לשמור על שכרו הרגיל של העובד ולכן לא יכולה להיות מחלוקת שממוצע הבונוסים שקיבלו עובר לחופשה או למחלה צריך להיות בבסיס השכר ממנו יחושב התשלום.

10. לטענת הנתבעת המכירות במחלקת המכירות ובמחלקת שימור הלקוחות בוצעו כשירות עבור חברה זרה ולא בגין גיוס הפקדות לנתבעת, ובנוסף הבונוסים חושבו על בסיס יעדי מכירה שונים וחייבו מאמץ ספציפי על מנת לקבלם. הבונוסים כללו תגמול עבור הכנסות, מספר הפקדות ועמידה ביעדי ההכנסות הכוללות. גם אם אחד הפרמטרים מצדיק הגדרת הסכום בגינו כשכר, התובעים לא הוכיחו את גובה הסכום מתוך הבונוס הכולל ששולם. לגבי הבונוסים במחלקת ה-IB, אלו שולמו בהתאם לשיקול דעתו של המנכ"ל, בהתאם להמלצה מפורשת של התובעת כמנהלת המחלקה ועל כן אף הם אינם מהווים שכר לצורך חישוב הזכויות הסוציאליות.

אשר לתשלום בונוסים בגין ימי היעדרות – טוענת הנתבעת כי הוכח ששכרם של התובעים לא נפגע בעת חופשה או מחלה.

לחלופין טוענת הנתבעת כי חישוביהם של התובעים שגויים, שכן הם נעשו על יסוד ממוצע הבונוסים בשנה האחרונה ולא במועדים הרלווטים לתשלומים הנתבעים.

(ג) הדין – כללי

11. בצו ההרחבה לביטוח פנסיוני מקיף במשק, מכוחו הוגשה התביעה להפקדות פנסיוניות, נקבע כי יש לבטח בביטוח פנסיוני את רכיבי השכר המהווים רכיב לפיצויי פיטורים (עד לתקרת השכר הממוצע במשק). בהתאם לסעיף 1 לחוק הודעה מוקדמת לפיטורים ולהתפטרות, התשס"א-2001, השכר לצורך תשלום דמי הודעה מוקדמת הינו השכר לפיצויי פיטורים. לפיכך, נפנה לבחון האם הבונוסים ששולמו לתובעים נכללים על פי דין בשכרם הקובע לפיצויי פיטורים.
12. תקנה 1 לתקנות פיצויי פיטורים (חישוב פיצויי פיטורים והתפטרות שרואים אותה כפיטורים), התשכ"ד – 1964, (להלן – התקנות) קובעת אילו רכיבים יובאו בחשבון לצורך חישוב פיצויי הפיטורים, כדלקמן: שכר יסוד, תוספת וותק, תוספת יוקר ותוספת משפחה. תקנה 9 מוסיפה וקובעת כך:

"היה שכר עבודתו של עובד כולו או מקצתו משתלם בעד ביצוע עבודה מסויימת או בחלק מהפדיון או שהיה עיקר שכר עבודתו לפי כמות התוצרת, יראו כשכרו האחרון ביחס לשכר כאמור את השכר הממוצע של שנים עשר החדשים שקדמו לפיטורים"

 

13. מכאן שעובד המבקש כי בית הדין יקבע שבונוס/עמלה כלולים בשכר הקובע שלו לצורך פיצויי פיטורים, נדרש להוכיח אחד משניים: (1) כי הבונוס מהווה למעשה חלק משכר היסוד על פי תקנה 1 (היינו – הוא פיצול פיקטיבי של שכר היסוד) ולכן כלול בשכר הקובע מכוח תקנה 1, או (2) כי הבונוס כלול באחת החלופות המנויות בתקנה 9 לתקנות.
14. הכינוי שניתן לתשלום אינו קובע לעניין ההכרעה בשאלה האם הוא מהווה חלק משכר היסוד ונטל ההוכחה שתשלום מהווה חלק מהשכר הקובע לפיצויי פיטורים מוטל על העובד הטוען לכך (דב"ע (ארצי) מ/3-78 ברזילי – אלבני ישראל פרייט בע"מ, פד"ע יג(1)021 (1981)). נעיר, כי בהתאם לסעיף 2(א)(5) לחוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), התשס"ב-2002, על המעסיק לפרט לעובד עם תחילת עבודתו מהו "סך כל התשלומים המשתלמים לעובד כשכר עבודה" ולכאורה, משלא עשה כן עליו חובת ההוכחה בעניין השנוי במחלוקת כגון דא. התובעים לא העלו טענה זו ולכן לא נדון בה.
15. גם כאשר הנטל להוכחת מהותו של התשלום מוטל על הטוען לזכאות מכוחו, לעיתים לעובד אין מידע ביחס לאופן בו חושב הבונוס על ידי המעסיק. מקרה כזה עשוי להעביר את הנטל למתן הסבר ביחס לאופן חישוב התשלום אל כתפי המעסיק ובהעדר תחשיב הולם עשוי הדבר לתמוך בטענת העובד כי מדובר בתשלום המהווה חלק משכר היסוד. כך, במקרה שבו שולמו לעובדת בונוסים שונים מבלי שניתן הסבר מה מהותם, נקבע כי הם יחשבו לשכר היסוד של העובדת:

"6. בנוסף, שולמו למערערת מספר רכיבי שכר אשר מהותם לא הוגדרה ובהם: בונוס עמידה בפעילויות, בונוס עסקאות גבוהות, עמידת הסניף ביעד, הכנסה אישית ללא יזומות, לידים. לטענת המערערת רכיבים אלה היוו עמלות אישיות בגין תפוקה שיש לכלול אותן במסגרת השכר הקובע. המשיבה אמנם הכחישה את הטענה; לגישת המשיבה רכיבים אלה היוו בונוסים שונים. ואולם, לא זו בלבד שלא עלה בידי המשיבה להסביר את מהותם של הרכיבים, אלא שהיא אף טענה כי הפירוט יהווה פגיעה בסודות עסקיים שמהותם לא פורטה.

7. בנסיבות אלה, ומשרכיבים אלה היוו חלק עיקרי מהכנסתה של המערערת, יש לקבל את גרסתה העובדתית של המערערת לפיה רכיבים אלה מהווים חלק מהשכר הקובע לצורך פיצויי פיטורים בהתאם לתקנה 9 לתקנות פיצויי פיטורים (חישוב הפיצויים והתפטרות שרואים אותה כפיטורים), התשכ"ד-1964. כמו כן, יש לראות ברכיבים אלה חלק מהשכר לצורך תמורת חופשה, דמי מחלה, הפקדות לפנסיה ודמי חג כטענת המערערת." [ע"ע (ארצי) 2849-01-20 רותם זר – איל מקיאג' קוסמטיקה (2013) בע"מ (28.10.2020). להלן – עניין איל מקיאג']

 

ובמקרה אחר נקבע כי משלא הסביר המעסיק את אמות המידה לתשלום תוספת ששולמה בקביעות, שוקל הדבר לטובת הכרה בתוספת כשכר יסוד:

"האופי הקבוע של תשלום הפרמיה החל ממועד מסוים והיעדרן של אמות מידה על פיהן שולמה לעובד הפרמיה, יש בהם כדי לבסס את מסקנת בית הדין קמא, לפיה יש לראות ברכיב הפרמיה חלק משכר הבסיס לצורך תשלום פיצויי פיטורים והפקדות לקרן הפנסיה" [ע"ע (ארצי) 39970-03-14 י. שומרוני – חברה להשקעות ובניה בע"מ – דאוד טארק (19.3.2019). פסקה 6]

 

16. אשר לתקנה 9 – כמצוטט לעיל, היא כוללת מספר חלופות והתובעים הצביעו על שתי האחרונות – "חלק מהפידיון" או "שהיה עיקר שכר עבודתו לפי כמות התוצרת" (לדוגמא סעיף 11ד לכתב התביעה של התובעת). נקבע כי עמלות המשתלמות לעובד כאחוז ממחזור מכירות הן חלק מהשכר לצורך תשלום פיצויי פיטורים (ע"ע (ארצי) 170/03 יוסי עזרא – יהב פרויקטים ומחשוב 1991 בע"מ ואח' (15.11.2004)). בעניין ע"ע (ארצי) 76/06 מרדכי גימלשטיין – יזמקו בע"מ, (6.5.2008)), הבחין בית הדין הארצי בין עמלות ששיעורן נגזר מהפדיון (בין אם הפדיון מוגדר כ"מחזור" או כ"רווחים") לבין בונוס המשולם בגין יעד אישי של עובד או בונוס המותנה ברווח המעסיק, אשר במהותו הוא "פרמיה" או "שכר עידוד", שאז הוא לא יהיה חלק מהשכר הקובע. עוד נקבע שככל שהנורמה שנקבעת, ובמקרה הנדון יעד המכירות, היא מלאכותית, במובן זה שהנורמה היא כה נמוכה עד כדי כך שהיא בעצם ביצוע "עבודתו הרגילה" של העובד, אזי הפרמיה, למרות כינוייה, לא תיחשב כ"תוספת" לשכר אלא כחלק משכר היסוד.

 

הכרעה

17. לאחר שבחנו את כלל חומר הראיות שעמד בפנינו ואת טענות הצדדים, הגענו לכלל מסקנה כי הבונוסים ששולמו לתובעים בתקופת עבודתם במחלקת המכירות (ולתובע גם בחמשת החודשים בהם עבד במחלקת שימור לקוחות) היו לפי כללים ויעדים ברורים וידועים מראש ולנוכח מהותם וסכומם הגבוה עונים על הגדרת "עיקר שכר עבודתו לפי כמות התוצרת" על פי תקנה 9, אף שאינם מהווים עמלות הנגזרות מהפדיון ואילו בתקופת עבודתם במחלקת IB שולמו לתובעים בונוסים בסכומים גבוהים ובקביעות, ללא קריטריונים ברורים וידועים, כך שיש לראות בהם חלק משכרם הרגיל. להלן נפרט טעמינו.

 

מחלקת מכירות

18. מנכ"ל הנתבעת העיד בתצהירו כך:

"14. בתקופה הראשונה לעבודתה, נופר היתה חלק מצוות, היא השתכרה שכר בסיס וכן קיבלה תמריצים/בונוסים. הבונוסים הללו, אינה מהווים עמלות מכירה, בניגוד לנטען על ידי נופר וזאת מספר טעמים: ראשית, נופר ביצעה מכירות טלפוניות עבור חברה זרה, אותה חברה זרה היא זו שקיבלה את הפקדות הלקוחות לידיה ולא החברה.

מעבר לכך הבונוסים הללו חושבו על בסיס עמידה ביעדי מכירה בהתאם לטבלת היעדים, היה על נופר להשיג לכל הפחות 45 הפקדות בחודש. בהתאם לטווח בו נמצא סכום ההפקדה, שולם הבונוס, ככל שנופר לא הגיעה ליעדים, עדיין קיבלה בונוס בהתאם לטווח בו נמצא סכום ההפקדה, סכום הבונוס במקרה זה היה שונה, התמרוץ אף היה קשור למקור הקישור ללקוח"

 

דברים דומים הצהיר אף ביחס לתובע (סעיפים 78-80 לתצהירו).

19. בהתחשב בעובדה שהתובעים לא הכחישו את טבלאות המדדים שצורפו לתצהיר המנכ"ל, ובהסבריו של המנכ"ל, עולה כי מדובר בתוספת המותנית בהתקיימות תנאים בהם מספר הפקדות וסכומי הפקדה, וככזו היא דומה יותר לפרמיה מאשר לעמלה. יחד עם זאת, הבונוסים האמורים שולמו לתובעים באופן קבוע מדי חודש ובסכומים גבוהים במיוחד שעלו פעמים רבות על שכרם הבסיסי, כך שמדובר בחלק עיקרי מהשכר המשולם לפי כמות התוצרת של התובעים ובכך הוא עונה על החלופה השלישית בתקנה 9.
20. לסיכום נקודה זו, הבונוסים ששולמו לתובעים בתקופת עבודתם במחלקות המכירות/שימור לקוחות מהווים חלק משכרם הקובע לפיצויי פיטורים בהתאם לתקנה 9 לתקנות.

 

מחלקת IB

21. מנכ"ל הנתבעת הצהיר ביחס לבונוסים ששולמו לתובעת במחלקה זו את הדברים הבאים:

"הבונוסים ששולמו לה לאחר המעבר לתפקיד החדש [מנהלת מחלקת IB, מ.נ.ד], היו בשיקול דעתי הבלעדי והשתנו מחודש לחודש…תוכנית הבונוסים לעמידה ביעדים לא היתה רלוונטית לתפקיד זה…הבונוס השתנה מדי חודש ולא היה קבוע והיה תלוי בשיקול דעתי ובביצועי החברה. כפי שניתן לראות בתלושי השכר הבונוס היה בסכומים עגולים" [סעיף 15]

 

ביחס לתובע הצהיר דברים דומים והוסיף כי הבונוס ששולם לו בתקופה זו היה תלוי בהמלצות שהעבירה אל המנכ"ל מנהלת המחלקה (התובעת), בביצועי החברה ובשיקול דעתו (סעיף 82).

22. התובעת אישרה בחקירתה כי היא הקימה את המחלקה וכי חלק מתפקידה היה לתת המלצות למר קיבל, המנכ"ל, בנוגע לתפקודם של העובדים תחתיה (בהם התובע) כשבתוך כך נהגה לשבת עם המנכ"ל מדי חודש ולמסור לו המלצה לגבי הבונוס אותו היה אמור התובע לקבל והן לגבי הבונוס שלה עצמה. המנכ"ל החליט בסופו של יום מהו סכום הבונוס שישולם (עמ' 50 ש' 13-35; עמ' 51 ש' 1-9).
23. בחקירתו הנגדית העיד המנכ"ל כי הוצבו לתובעת יעדים לבניית המחלקה שעניינם גיוס עובדים ו"עשיית סדר" (עמ' 92 ש' 15-32), אך לא ידע לומר מה היו אותם יעדים שהוצבו לתובעת על מנת לקבל את תשלומי הבונוס:

 

"עו"ד שאבי: או קיי. אז בוא נתחיל בינואר. עבדה בינואר, הגיע תחילת חודש פברואר. מה היה היעד לינואר כדי לדעת שהיא הייתה זכאית לאותו בונוס של 10?

העד, מר קיבל: תשמע, אני לא יכול להגיד משהו ספציפי כי אני באמת לא זוכר,

ש: אבל אני שואל אותך ספציפית.

ת: אז אני מנסה להגיד לך, זה לפני 4.5 שנים, כן? היו כמה דברים שקרו בין לבין, או קיי? אני אומר, כשאתה נותן לבן אדם מטרה, זה היה לסדר את הבלגאן של דרום אפריקה במשרד בדרום אפריקה, סתם לדוגמה, לבדוק שיש עובדים חדשים, לבדוק שיש צוות בארץ, כל זה. אז מה שאני אמרתי כן, אם תצליח, כי מה קרה? היא באה מסיאוס והיא אומרת 'הייתי מרוויחה איקס' אנחנו יכולים לראות את זה. היא אומרת 'אני רוצה לדעת שאני (לא ברור)'. אז אמרתי לה, אין שום בעיה. תגיעי לזה, את תרוויחי,

ש: מה זה הזה? זה בדיוק מה שאני שואל.

ת: זה מה שאמרתי לך. זה לגייס עובדים, לעשות סדר.

ש: כמה?

כב' הש' נעים דיבנר: לא, אבל הוא שואל מה הייתה ההגדרה של, איך אני כעובדת יכולה לדעת או קיי, מתי אני עכשיו יודעת, בוודאות אני אקבל את ה-10 הנוסף? מה הסטנדרטים? לא בכללי, בקונקרטי.

העד, מר קיבל: אבל את שואלת, סליחה כבודה, את יודעת בן אדם שאני אשב איתו, איתה, כל יום, שעות ביום, כן?

כב' הש' נעים דיבנר: כן.

העד, מר קיבל: אי אפשר להגיד, אי אפשר להגיד שהיא לא ידעה מה אני מצפה.

כב' הש' נעים דיבנר: היא יודעת. היא אמרה שהיא יודעת אבל היא לא מסכימה עם מה שאתה אומר. היא אומרת, הסגירה הייתה שזה 10 ו-10 וכשהתייצבה המחלקה התחלנו באמת לדבר על בונוסים גדולים יותר. זה פחות או יותר מה שהיא אומרת. אבל היא לא מדברת על זה שהיו לה איזה סטנדרטים מוגדרים שהיא יודעת שהיא צריכה לעמוד בהם.

העד, מר קיבל: אבל אני אומר משהו אחר. אני אומר משהו מאד פשוט, כן? כמו שאיש מכירות צריך להגיע ליעד מסוים כדי לקבל בונוס, הגיוני, מאד הגיוני שבן אדם שעובר לתפקיד אחר שהוא בונה משהו, צריך להגיע ליעדים. מה היעדים? זה לגייס עובדים, לדאוג לגייס עובדים, לעשות סדר. זה דברים שאפשר למדוד אותם. שרואים. שחשים אותם במשך היום. ישבנו שעות כל יום".

 

(עמ' 93-94 ש' 18-34, 1-14. ההדגשות אינן במקור).

 

24. הן המנכ"ל והן התובעת העידו כי תשלום הבונוסים לא נפגע בתקופות בהן נעדרה התובעת מפאת מחלה (עמ' 40 ש' 4-8; עמ' 41 ש' 5 וכן סעיף 33-34 לתצהיר המנכ"ל וסעיף 13 לסיכומי הנתבעת).
25. אשר לתובע – בחקירתו הנגדית העיד המנכ"ל לגבי הבונוסים ששולמו לו במחלקת ה-IB (עמ' 89 ש' 20-34, עמ' 90 ש' 1-12; הדגשות אינן במקור):

 

"ת: הסיבה שגיא, ואני אומר את זה ואני אומר את זה חד וחלק ואפשר לראות את זה בתלושים הראשונים. הסיבה היחידה שגיא היה וקיבל את הבונוסים האלה זה גברת נופר שהיא תותחית על במכירות, כן. גיא, עם כל הכבוד, הוא איש תמיכה. לא איש מכירות. לא סגר אף איי.בי לזיכרוני אבל נתן שירות. בוא נעשה סדר בזה. נתן להם שירות מצוין אבל הוא לא איש מכירות ואפשר לראות את זה גם במכירות וגם ב- retention.

ש: אתה זוכר את השאלה?

ת:  אז אני אומר, הסיבה היחידה שהוא קיבל בונוס כל כך גדול, כן? זה שגב' נופר שכנעה אותי.

ש: ואם היא הייתה לא משכנעת? זאת אומרת, ואז היית מחליט על דעת עצמך. כמה הוא היה מקבל?

ת:  אין לי מושג, אני לא יודע.

ש: לא יודע, אתה אמרת שזה היא אז אני שואל אותך.

ת:  אני לא יודע. אני לא יודע. אבל הנתונים,

ש: פחות בחצי, פחות ברבע, כלום לא?

ת:  לפחות פחות, הוא לא היה. אני אומר לך, סליחה. הוא לא היה נשאר. והוא נשאר כי,

ש: לא היה נשאר מה? לא הבנתי.

ת: בבקשה. נופר ניהלה את המחלקה. מבחינתי מי שקובע על העובדים שלה זה גב' נופר. או קיי? גיא עם כל הכבוד, אחלה בן אדם חוץ מהגניבה שהוא עשה, והוא לא איש מכירות.

ש: אבל אתה לא עונה לי על השאלה.

ת: אבל היא רצתה אותו איתה ואני תמכתי כמו שתמכתי איתה בכל דבר שהיא רצתה.

ש: אם אתה היית מחליט, כמה היה הבונוס שלו? כמה היה השכר שלו?

כב' הש' נעים דיבנר: אז הוא אומר שהוא לא יודע.

העד, מר קיבל: הייתי משחרר אותו."

 

ובהמשך העיד:

 

"ת: אני אומר, הוא קיבל בגלל שנופר באה אליי, כן? (לא ברור) בראש, כל חודש, גם עליה, וגם על, זה בסדר היא אשת מכירות זה התפקיד שלה, על הצלחה וכמה הוא חשוב וכמה זה. אני לא הרגשתי את זה, לא ראיתי את זה, או קיי? וזה מה שהיה.

ש: אז אם אתה רוצה היום בדיעבד לשאול את עצמך למה שילמתי לאיש הזה עבור איזה תפוקה, מה הוא נתן לי תמורה, אז עבור מה זה?

ת: עבור לעבוד עם נופר."

 

(עמ' 91 ש' 1-7)

 

26. כפי שעולה מעדות המנכ"ל ומעדויות התובעים, אין למעשה מחלוקת כי בתקופה זו לא עבדו התובעים עם טבלת יעדים כפי שעבדו בתקופות הקודמות (עמ', 19 ש' 1-5). עיון בתלושי שכרה של התובעת בתקופת עבודתה במחלקת ה-IB (החל מינואר 2018) מעלה כי אף בתקופה זו מדובר היה בבונוסים ששולמו לה מדי חודש, בסכומים שנעו בין 10,000 – 22,000 ש"ח ובממוצע כ-15,000 ש"ח, כאשר שכר היסוד שלה בתקופה זו נע בין 10,000 ש"ח ל-12,000 ש"ח. אשר לתובע, הסכומים נמוכים יותר מאלו ששולמו לתובעת אולם אף הם היוו ברובם המכריע של חודשי עבודתו במחלקה למעלה מ-100 אחוזים משכר היסוד שלו.
27. מעדותו של המנכ"ל כמו גם מעדויותיהם של התובעים עולה כי הבונוסים שולמו לתובעים בתקופת עבודתם במחלקה IB ללא קריטריונים מוגדרים. בהתחשב בכך ולנוכח העובדה כי מדובר בסכומים שווי ערך לשכר הבסיס של התובעים ומעבר לו, נראה כי מדובר למעשה בחלק משכר היסוד של התובעים.
28. לכך יש להוסיף כי כעולה מתלושי שכרו של התובע והן מדו"ח ההפקדות לקרן הפנסיה (נספח 11 לתצהירו), החל מתחילת עבודתו במחלקת IB, יולי 2018, השכר המבוטח פנסיונית לפי תלושי השכר הינו השכר הממוצע במשק (9,906 ש"ח) והנתבעת אף הפקידה עבור התובע לקרן הפנסיה בהתאם לשכר זה[1] אף ששכר היסוד שלו, בצירוף גמול השעות הנוספות, היה נמוך מכך. אף דוחות הפנסיה שצורפו לכתב התביעה של התובע מלמדים כי השכר המבוטח עומד על השכר הממוצע במשק, גם אם לעיתים סכום ההפקדה לא היה תואם (לדוגמה – ההפקדה עבור חודש ינואר 2019 הינה לפי משכורת 10,073 ש"ח – התואמת את השכר הממוצע במשק וגבוהה משכר היסוד בצירוף גמול השעות הנוספות של התובע. ההפקדה בפועל של תגמולי מעסיק הינה 586 ש"ח, שווה ערך ל-5.7%). באופן זה, גילתה הנתבעת דעתה כי היא רואה בבונוסים ששולמו לתובע בתקופה זו כחלק משכרו, עמדה התומכת במסקנה אליה הגענו לעיל (שכר היסוד של התובעת ממילא עלה על השכר הממוצע במשק בשנת 2018).
29. לסיכום סוגיה זו – על יסוד כלל הראיות בהליך מצאנו כי יש לקבל את טענות התובעים בכל הנוגע להיותם של תשלומי הבונוס ששולמו להם בתקופת עבודתם במחלקת IB חלק משכרם לצורך תשלום פיצויי פיטורים, דמי הודעה מוקדמת והפקדות פנסיוניות (האחרון – עד גובה השכר הממוצע במשק).

 

 

תביעת התובעת – סע"ש 30144-12-19

הפרשי פיצויי פיטורים והודעה מוקדמת

30. אין מחלוקת כי התובעת פוטרה מעבודתה ושולמו לה פיצויי פיטורים, אלא שלטענתה היא זכאית להפרשי פיצויים הכוללים את ממוצע הבונוסים ששולמו לה בשנה האחרונה לעבודתה בסך 15,800 ש"ח וכן להפרשי הודעה מוקדמת באותה עילה. הנתבעת טוענת כי יש להתחשב בתקופות העבודה השונות בגינן קיבלה התובעת בונוס בסכומים שונים כך שאף אם רכיב הבונוס יוכר בשכר, הסכומים להם עותרת התובעת אינם נכונים.
31. בהתאם לקביעתנו לעיל, יש לראות את הבונוס ששולם לה בשנת עבודתה האחרונה כחלק משכרה הקובע של התובעת, לא מכוח תקנה 9 לתקנות אלא מכוח היותו שכר יסוד בהתאם לתקנה 1 לתקנות. יחד עם זאת לנוכח שינויים בסכומי הבונוס לאורך שנת עבודתה האחרונה, מקובלת עלינו גישת התביעה לפיה יש לחשב את ממוצע הבונוס ב-12 החודשים שקדמו לסיום העבודה. הצדדים לא הציגו בפנינו את כל התלושים לשנה האחרונה (רק התובעת הציגה תלושים ואולם תלוש אפריל 2018 שצורף אינו של התובעת, תלוש מאי 2018 לא צורף ותלוש נובמבר 2018 צורף פעמיים – בשתי גרסאות שונות), אך מכיוון שהנתבעת לא הציגה נתון חישובי שונה, אנו מקבלים את גרסת התובעת, הנתמכת בתלושי השכר בקירוב, כי ממוצע הבונוסים לשנת עבודתה האחרונה עמד על 15,800 ש"ח.
32. יחד עם זאת, אין בידינו לקבל את תחשיב התובעת הלוקח בחשבון לצורך פיצויי הפיטורים את גמול השעות הנוספות ששולם לה, וזאת מבלי שנטען דבר ביחס לכך. בהתאם לאמור, במכפלת תקופת עבודתה (2.9 שנים) היה על הנתבעת לשלם לה פיצויי פיטורים בסך 80,620 ש"ח [(12,000 שכר יסוד + 15,800 ממוצע בונוסים) X9 שנים]. בהתאם לטופס 161 שצורף לתצהיר התובעת (נספח 8) שולמו לה פיצויים בסך 32,815 ש"ח. על כן, על הנתבעת להשלים יתרת הזכאות היא 47,805 ש"ח.
33. בנוסף, זכאית התובעת להפרשי הודעה מוקדמת עבור רכיב הבונוסים בסך 15,800 ש"ח.

בהמשך נדון בנפרד בטענות הנתבעת בדבר שלילת הזכאות.

 

פיצוי בגין פיטורים שלא כדין ולשון הרע

34. לטענת התובעת, הליך השימוע שבוצע לה היה למראית עין בלבד, שכן הנתבעת החליטה על פיטוריה מבעוד מועד ואף החלה לחפש לה מחליף עוד טרם נמסר לה מכתב הזימון לשימוע. לשיטתה, הטענות שנטענו כלפיה במכתב הזימון היו מופרכות וחסרות שחר, נסמכו על חשדות בלתי מבוססים ולא היה בהן דבר. לנוכח האמור, עותרת התובעת לפיצוי בסך 20,000 ש"ח בגין פיטורים שלא כדין. בנוסף נטען כי הנתבעת מסרה מידע לעובדים ולגורמים שונים לפיו התובעת פוטרה על רקע "אי סדרים". בעניין זה טוענת התובעת כי כאשר התבקש עובד של הנתבעת לחסום את הרשאותיה למערכות החברה, נאמר לו כי התובעת גנבה "לידים" ומידע זה הופץ בין עובדי החברה והוציא דיבתה רעה. התובעת עותרת לפיצוי בסך 10,000 ש"ח בעילה זו.
35. לטענת הנתבעת הליך פיטוריה של התובעת התנהל כשורה, היא זומנה לשימוע, ניתנה לה אפשרות להיות מיוצגת, היא קיבלה את כל החומרים שהתבקשו על ידה וניתנה לה אפשרות להציג את טענותיה. התובעת אף לא הניחה תשתית לטענתה כי הנתבעת גייסה עובד אחר תחתיה טרם השימוע. אשר לטענת לשון הרע, טוענת הנתבעת כי התובעת לא הבהירה מי הפיץ לשון הרע, כיצד ומול מי פורסמו הדברים ומה בדיוק נאמר.
36. לאחר שבחנו את הראיות והעדויות שהונחו בפנינו הגענו לכלל מסקנה כי דין התביעה המבוססת על עילות אלו להידחות. כידוע, לאורך השנים הכירו בתי הדין בחובת השימוע, אשר 'תמונת הראי' לה הינה זכות הטיעון המסורה לעובד כאחת "מזכויות היסוד הראשוניות בשיטתנו המשפטית" (לדוגמה: ע"ע (ארצי) 1027/01 גוטרמן – המכללה האקדמית עמק יזרעאל, פד"ע לח 448 (2003)).
37. בענייננו, התובעת זומנה לשימוע ביום 12.2.2019 באמצעות מכתב מפורט בו צוינו הטענות כלפיה לחשש למעורבות בהדלפת מידע סודי של החברה לגורמי חוץ על יסוד ממצאי חקירה היוצרים משבר אמון קשה בינה לבין החברה (נספח 2 לתצהיר התובעת). עוד נכתב במכתב הזימון כי התובעת רשאית להיות מיוצגת על ידי עורך דין מטעמה. בתגובה למכתב זה פנתה התובעת במכתב מאת בא כוחה דאז, במסגרתו ביקשה לדחות את מועד השימוע עקב חופשת מחלה בה היא מצויה וכן לקבל מסמכים ומידע בכל הנוגע לחשדות המופנים כלפיה (נספח 3 לתצהיר התובעת).
38. כעולה מתמלול השימוע (נספח 6 לתצהיר התובעת), התובעת התייצבה לשימוע לצד עורך דין מטעמה אשר השיב בשמה לטענות שהופנו כלפיה וציין בתחילת הדברים כי הועבר אליו חומר בנוגע לחקירה שנערכה בעניינה של התובעת (עמ' 3 שורה 23 לתמלול השימוע וכן תגובת הנתבעת למכתב ב"כ התובעת בנספח 7 לתצהיר המנכ"ל). עיון בתמלול מעלה כי שיחת השימוע ארכה זמן ממושך, תוך שבא כוחה של התובעת השיב באריכות ובאופן מפורט לטענות ואף היא היתה פעילה בשיחה וניתנה לה הזדמנות להשיב לטענות כלפיה. כחמישה ימים לאחר השימוע, קיבלה התובעת מכתב סיום העסקה (נספח 5 לתצהירה) במסגרתו נכתב כי תשובותיה של התובעת כפי שנמסרו בשימוע אינן מתקבלות על הדעת וכי משבר האמון שנוצר אינו מאפשר את המשך העסקתה בחברה, בין היתר לאור תפקידה הבכיר.
39. בשים לב לאמור, לא שוכנענו כי הליך השימוע שנערך לתובעת היה למראית עין, כטענתה, או כי השיקולים שעמדו בבסיס פיטוריה היו שיקולים זרים. לכן, בכל הנוגע להליך הפיטורים איננו סבורים כי נפל פגם המצדיק פסיקת פיצוי כספי כלשהו. אף החלטת הנתבעת לסיים את העסקתה של התובעת מצויה במתחם הפררוגטיבה הנתונה לה, בשים לב לכך כי מדובר בחברה פרטית, לתפקידה הבכיר של התובעת ולמעמדה בחברה. חשדות הנתבעת כלפי התובעת נתמכו בממצאי חקירה ובדיקה שערכה הנתבעת מבעוד מועד בין היתר באמצעות גורמים חיצוניים, כך שאף אם בסופו של יום יתברר בדיעבד כי החשדות כלפי התובעת לא היו מבוססים, אין הדבר מוביל למסקנה כי פיטוריה נעשו שלא כדין, לאור העובדה כי לא נפל פגם בהליך הפיטורים וכי הנימוק המרכזי לסיום ההעסקה היה משבר האמון שנוצר בין החברה לבין התובעת, אשר אינו תלוי בהכרח בנכונות החשדות כלפיה אלא באווירה העכורה שנוצרה על רקע זה בין הצדדים. התובעת אף לא הוכיחה את טענתה כי הנתבעת החלה לחפש לה מחליף עוד טרם זימונה לשימוע.
40. אשר על כן, אנו דוחים את התביעה לפיצוי בגין פיטורים שלא כדין.
41. אשר לתביעה לפיצוי בגין פרסום לשון הרע – התובעת העידה בתצהירה כי הנתבעת מסרה לעובד של החברה שהתובעת גנבה "לידים" וכי מידע זה הופץ בקרב עובדי החברה (סעיף 13 לתצהיר התובעת). התובעת צירפה לתצהירה תמלול שיחה המוכיח לכאורה את טענותיה (נספח 7 לתצהיר) בין שני דוברים אשר אחד מהם הוא התובע, שהודה בחקירתו כי הוא שהקליט את השיחה לבקשת התובעת (עמ' 22 ש' 26-35; עמ' 23 ש' 1-2; עמ' 24 ש' 10-21). ככלל הקלטת אדם אינה מהווה ראיה מספקת אשר יכולה להחליף את זימונו לעדות. במקרה הנדון לא נדרשנו לכך שכן ממילא בשום שלב לא נאמר בשיחה בין הדוברים כי התובעת פוטרה בשל גניבה, אלא כי היא "עזבה" ואחד הדוברים אף מציין במפורש כי "הייתי בחדר של דניאל הוא אמר שפשוט היא בחופש, לא יודע" (שורה 20). לנוכח האמור, ובשים לב לכך כי התובעת לא צירפה ראיות נוספות או זימנה עדים לתמיכה בטענותיה, היא לא הוכיחה כי הנתבעת פרסמה את נסיבות עזיבתה באופן שהוציא דיבתה רעה ועל כן התביעה לפיצוי בעילה זו נדחית אף היא.

 

הפרשי הפקדות לפנסיה

42. התובעת עותרת להשלמת הפקדות לקרן הפנסיה בגין רכיב הבונוסים, עד לגובה השכר הממוצע במשק, בסך כולל של 3,562 ש"ח (סעיף 22 לסיכומים). הנתבעת לא התייחסה לטענות אלו, למעט הכחשה כללית בכתב ההגנה לפיה הבונוסים אינם מהווים חלק מהשכר הקובע לצורך הפקדות לפנסיה (סעיף 43 לכתב ההגנה).
43. עיון בתחשיב שצירפה התובעת (נספח 9 לתצהירה) מעלה כי הסכומים הנתבעים על ידה ברכיב זה הינם עבור התקופה שבין חודש יוני 2016 לדצמבר 2017. מתלושי השכר לחודשים אלו עולה כי הנתבעת הפקידה עבור התובעת לרכיב הפיצויים והגמל בהתאם לשכר הבסיס בלבד. משכך, לאור קביעתנו כי רכיב הבונוסים ששולם לתובעת הינו חלק משכרה הקובע לפיצויי פיטורים ובהיעדר תחשיב נגדי מטעם הנתבעת, אנו מקבלים את תחשיב התובעת, המתבסס על שיעור ההפקדות הנדרש מתוך ההפרש בין שכר הבסיס אל מול השכר הממוצע במשק לאותם חודשים, שהוא התקרה העליונה להפקדה בהתאם לסעיף 6(ג) לצו ההרחבה הכללי במשק לפנסיית חובה.
44. אשר על כן, זכאית התובעת ברכיב זה לסך הנתבע על ידה, 3,562 ש"ח.

 

 

 

הפרשי תשלום בגין חופשה ומחלה

45. לטענת התובעת, היא זכאית להפרשי דמי חופשה ודמי מחלה ששולמו לה במהלך תקופת עבודתה, שכן אלה שולמו לה לפי שכר היסוד בלבד ולא כללו את רכיב הבונוסים. בנוסף עותרת התובעת לתשלום הפרשים בגין פדיון החופשה שקיבלה עם סיום העסקתה. הנתבעת טוענת כי בימים בהם נעדרה התובעת מפאת מחלה או חופשה הבונוסים ששולמו לה לא נפגעו ועל כן התובעת אינה זכאית לתשלום כלשהו ברכיבים אלה. בנוסף נטען כי בגין הימים הראשונים לכל מחלה, קוזז רק משכרה וללא בונוסים.
46. סעיף 5 לחוק דמי מחלה, התשל"ו – 1976 (להלן – חוק דמי מחלה) קובע כי (ההדגשות אינן במקור) –

 

"5.(א) דמי המחלה יהיו בגובה שכר העבודה שהיה העובד זכאי לקבל בתקופת זכאותו לדמי מחלה אילו המשיך בעבודתו.

(ב) לגבי עובד ששכרו משתלם לפי כמות התוצרת – דמי המחלה יהיו בגובה שכר העבודה שהיה העובד זכאי לקבל בתקופת זכאותו לדמי מחלה אילו המשיך לעבוד והפיק בכל אחד מהימים הכלולים בתקופה האמורה את כמות התוצרת הממוצעת ליום עבודה שהפיק בשלושת החדשים שקדמו למחלתו."

 

47. בכל הנוגע לדמי חופשה, קובע סעיף 10(ג) לחוק חופשה שנתית, התשי"א-1951 (להלן – חוק חופשה שנתית) כי שכרו הרגיל של עובד לצורך תשלום דמי חופשה כולל "כל תמורה, בכסף או בשווה כסף, המשתלמת לעובד על ידי המעסיק בעד שעות העבודה הרגילות", למעט סכום המשתלם לכיסוי הוצאות מיוחדות שאינן קיימות בעת החופשה.
48. מכיוון שדמי מחלה ודמי חופשה הם תשלומים מחליפי שכר, ולאור קביעתנו לעיל כי הבונוסים ששולמו להם בתקופת עבודתם במחלקת מכירות/שימור לקוחות הינם לפי כמות התוצרת והבונוסים ששולמו להם בתקופת עבודתם במחלקת IB הינם חלק משכר היסוד, הרי שהתובעים זכאים להכללת הבונוסים שקיבלו בכל מהלך תקופת עבודתם בדמי המחלה והחופשה (עת"צ (ארצי) 48841-06-18 חיים כהן – איי.די.איי. חברה לביטוח בע"מ, (7.6.2023), פסקה 47; עניין איל מקיאג'; ולעניין דמי חופשה ע"ע (ארצי) 300048/98‏ ‏עובדיה סימן – הסתור בע"מ, (26.3.2002); ע"ע (ארצי) 44355-01-12 שמעון כהן – מנורה חברה לביטוח בע"מ, (28.10.2014) ולאחרונה: ע"ע (ארצי) 9682-10-22 פרחי שי אבי – וי אם וור ישראל בע"מ (15.8.2023). להלן – עניין פרחי).
49. יחד עם זאת, הבונוסים ששולמו לתובעת בתקופת עבודתה במחלקת ה-IB אמנם היו חלק משכרה אולם הם לא נפגעו כאשר שהתה במחלה או בחופשה, כפי שהודתה בחקירתה (עמ' 40 ש' 5-8). לנוכח האמור, יש לפסוק לתובעת הפרשי דמי חופשה/מחלה עד חודש ינואר 2018 בלבד.
50. כעולה מחומר הראיות שלפנינו, התובעת זכאית להפרשים עבור ימי חופשה שניצלה בתקופה האמורה בסך 8,230 ש"ח. בנוסף, זכאית להפרשים עבור 1.76 ימי חופשה שקיבלה כפדיון עם תום העסקתה (כאשר אין בפנינו טענה כי לא שולם לה פדיון חופשה עבור שכר הבסיס). בהתאם, זכאית התובעת ל- 15,800 ש"ח ממוצע בונוסים / 21.66 ימים בחודש X76 = 1,284 ש"ח (עניין פרחי, פסקה 33). כך שהתובעת זכאית בסך הכל עבור הפרשי חופשה ופדיון חופשה לסך של 9,514 ש"ח.
51. בגין הפרשי ימי מחלה התובעת אינה זכאית לסכום כלשהו, שכן לא נוכחנו כי אלו נפגעו בעת שהיתה במחלה.

 

תביעת התובע – סע"ש 66144-12-19

נסיבות סיום העסקה וזכאותו לפיצויי פיטורים/פיצוי בגין הפרת הסכם עבודה

52. לטענת התובע, בחודש יולי 2019 נאלץ להיעדר מעבודתו מפאת מחלה, הודיע על כך לממונים עליו והציג אישורי מחלה. עם שובו לעבודה התברר לו כי מרבית תיקי הלקוחות שהיו בטיפולו הועברו לאיש מכירות אחר וכי גישתו למערכות החברה ולתיבת הדוא"ל שלו נחסמה. בעקבות האמור פנה התובע אל מנהלת המחלקה שלו (אשר החליפה את התובעת בתפקיד) וזו השיבה לו בעוינות ובהמשך הבהירה לו כי לא ניתן להשיב לו את הלקוחות.
53. לנוכח האמור, נפגש התובע עם המנכ"ל וזה אישר את הצעדים שננקטו כנגדו והבהיר לו כי החברה אינה מעוניינת כי ימשיך בעבודתו ואף יהיה נכון לשלם לו מענק פרישה במידה ויתפטר מעבודתו. בתום הפגישה נאמר לתובע כי עליו לקבל החלטה ולהודיע לנתבעת, בעוד שבפועל למעשה הנתבעת כבר הפסיקה את העסקתו. בעקבות הדברים, פנה התובע אל הנתבעת במכתב באמצעות בא כוחו במסגרתו הלין על הרעת התנאים שנגרמה לו, אולם זו הכחישה את טענותיו ואף העלתה טענות חסרות בסיס לפיהן התובע היה מעורב במעשים העולים כדי הפרת נהלים והפרת אמון. לאור האמור, הודיע התובע על סיום העסקתו בחברה ויש לראות בו מתפטר בדין מפוטר על רקע הרעה מוחשית של תנאי עבודה.
54. לטענת הנתבעת, התובע נעדר באופן פתאומי לתקופה שלא הייתה ידועה מראש ועל כן נאלצה להעביר את לקוחותיו לעובדים אחרים במחלקה, שאם לא כן הייתה עלולה לאבדם. טרם היעדרותו, ניכר היה כי המוטיבציה של התובע הייתה נמוכה ביותר, הוא לא הסתדר עם מנהלותיו והפגין חוסר אכפתיות כלפי עבודתו. עם חזרתו של התובע מחופשת המחלה, התקבל הרושם כי הוא מעוניין לסיים את עבודתו ולהתפטר. במקביל הייתה הנתבעת בעיצומו של בירור בנוגע להתנהלותו בקשר עם הדלפת מידע ועל כן לא יכולה הייתה להסתכן בחשיפתו למידע חדש עד שהתמונה לגביו לא תתבהר. בשיחה בין התובע לבין המנכ"ל, התובע הוא שהעלה את האפשרות כי יתפטר ובניסיון לסיים את היחסים ברוח טובה הציע לו המנכ"ל מענק סיום עבודה. בנסיבות אלו, מכחישה הנתבעת כי התפטרותו של התובע מהווה התפטרות בדין פיטורים. בסיכומיה טוענת הנתבעת כי במהלך מחלתו התנהלה שיחה נוספת בינו לבין המנכ"ל בה הביע את רצונו לסיים את עבודתו מטעמים אחרים וכי טענתו להתפטרות בדין פיטורים מתעלמת מהעובדה כי לאחר חופשת המחלה בחודש יולי, יצא לחופשת מחלה נוספת בחודש אוגוסט.
55. סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג-1963 (להלן – חוק פיצויי פיטורים) קובע כי "התפטר עובד מחמת הרעה מוחשית בתנאי העבודה, או מחמת נסיבות אחרות שביחסי עבודה לגבי אותו העובד שבהן אין לדרוש ממנו כי ימשיך בעבודתו, רואים את ההתפטרות לענין חוק זה כפיטורים". בהתאם להלכה הפסוקה, על מנת שעובד יוכר כמי שהתפטר בדין מפוטר לפי סעיף 11(א) לעיל, עליו לעמוד בשלושה תנאים מצטברים:

"… עובד המבקש להוכיח זכאותו לפיצויי פיטורים מכוח סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים, צריך לעמוד בשלושה תנאים: ראשית, עליו להוכיח כי אכן הייתה "הרעה מוחשית בתנאי העבודה" או "נסיבות אחרות שביחסי עבודה לגבי אותו העובד שבהן אין לדרוש ממנו כי ימשיך בעבודתו"; שנית, עליו להוכיח כי התפטר בשל כך ולא מטעם אחר, דהיינו, עליו להוכיח קיומו של קשר סיבתי בין ההתפטרות לבין ההרעה או הנסיבות הללו; שלישית, עליו להוכיח כי נתן התראה סבירה למעביד על כוונתו להתפטר והזדמנות נאותה לתקן את ההרעה או את הנסיבות ככל שהיא ניתנת לתיקון. לתנאי השלישי קיים חריג, לפיו אי מתן התראה לא ישלול את הזכות לתשלום פיצויי פיטורים כאשר ברור כי המעביד אינו יכול או אינו מתכוון לפעול לתיקון ההרעה המוחשית או הנסיבות, או במקרים בהם תנאי עבודתו של העובד נחותים מתנאי העבודה על פי הוראות החוק במידה ניכרת…"

 

(ע"ע (ארצי) 45187-09-15 יגאל חובל – ח.י. ויטמינס בע"מ, (18.2.2018); ע"ע (ארצי) 26706-05-11 שבתאי – טכנובר בע"מ, (10.6.2013)).

 

56. טענתו של התובע כאמור היא כי ההרעה המוחשית התבטאה בכך שעם שובו מחופשת המחלה בה שהה ביולי 2019, גילה כי הנתבעת חסמה את גישתו למערכות החברה ולתיבת הדוא"ל שלו וכן העבירה את מרבית תיקי הלקוחות (80%) שהיו בטיפולו לעובד אחר באופן שעתיד היה להשליך על הבונוסים שקיבל (אותם כינה "עמלות מכירה") שהיו מרכיב משמעותי בשכרו (תצהיר התובע, סעיף 9). הנתבעת אינה מכחישה את הדברים והמנכ"ל העיד בתצהירו כי בשל היעדרותו של התובע מפאת מחלה, הועברו לקוחותיו לטיפולם של עובדים אחרים במחלקה בשל הצורך לעמוד בקשר תמידי עמם לנוכח תחום עיסוקה של החברה (סעיף 84 לתצהיר המנכ"ל). הדברים אף עולים מתמלול השיחה בין התובע למנכ"ל (נספח 3א לתצהיר התובע). בפתח השיחה אמר התובע למנכ"ל "באתי היום לעבוד, מגיע למחשב, מייל שונה, סיסמה שונה ל-back office. כל ה IB's שעבדתי איתם…." (עמ' 4 לתמלול, ש' 9-10). בהמשך מלין התובע בפני המנכ"ל על היחס שקיבל ממנהלת המחלקה ועל כך שלא התייעצו עמו בנוגע ללקוחות שהיו בטיפולו (עמ' 4-5 לתמלול). מהאמור עד כה שוכענו כי ההרעה לה טען התובע אכן התרחשה ואכן היתה מוחשית.
57. מהתכתובות בין בא כוח התובע לחברה במהלך חודש אוגוסט 2019, אשר צורפו לתצהיר התובע (נספח 4-7 לתצהירו), קשר התובע באופן ישיר בין סיום העסקתו לכך שעם חזרתו לעבודה לאחר חופשת המחלה רוב תיקי הלקוחות שהיו תחת אחריותו נלקחו ממנו ונחסמה גישתו למערכות החברה (סעיף 5 למכתב מיום 4.8.2019, סעיפים 3-4 למכתב מיום 12.8.2019). ערים אנו לכך כי מתכתובות אלו, כמו גם מהשיחה המוקלטת בין התובע למנכ"ל, עולה כי ככל הנראה התקיימה בין השניים שיחה נוספת שקדמה לכך אשר נגעה לחוסר שביעות רצונו מכך שחלה ירידה משמעותית, לטענתו, בתגמול שקיבל. התובע לא הזכיר שיחה זו בכתב התביעה או בתצהירו והדברים עלו רק בחקירתו הנגדית (עמ' 11 ש' 19-30). המנכ"ל העיד לעניין זה בחקירתו הנגדית כי "גיא בא אליי בצירוף מקרים מטורף, הזכיר להקליט רק את השיחה השנייה אבל יש (לא ברור) שם בעדות בהקלטה שהוא בא אליי שבוע לפני. הוא רוצה להתפטר. הוא אומר, לא טוב לי, לא מרוויח מספיק, אין לי סיפוק מהעבודה. כן, אבל אני לא רוצה להתפטר. אז אמרתי לו, וזה רשום שם. על ההקלטה שהוא הקליט, דווקא שיחה שהוא כן הקליט, כן? ואני אומר לו 'אני לא יכול לפטר אותך' כן? אבל בוא נגיע לזה. אני אתן לך, עבדנו טוב ביחד, זה, תיקח. עשיתי את זה בתום לב" (עמ' 95 ש' 1-7. ההדגשה אינה במקור).
58. הנתבעת טוענת כי הדברים מצביעים על כך כי התובע לא היה מרוצה מעבודתו וביקש להתפטר במנותק מהחלטתה ליטול ממנו את הלקוחות בהם טיפל ועל כן אין לראות בהתפטרותו כקשורה לעניין זה. אך די בעדות המנכ"ל לפיה התובע הבהיר שאינו רוצה להתפטר למרות ההרעה, בכדי לדחות טענה זו. יתר על כן, אף אם התובע הלין על תנאי עבודתו טרם השיחה המוקלטת, אין הדבר שולל כי ההרעה בתנאי עבודתו של התובע נמשכה בנוסף על כך והיא זו שהובילה בסופו של יום להתפטרותו. במילים אחרות – אין בידינו לקבוע כי אלמלא אותה הרעה מוחשית, שהנתבעת סירבה לתקן (להלן), היה התובע מתפטר.
59. עוד שוכנענו כי התובע מסר התראה כנדרש על ההרעה ונתן לנתבעת הזדמנות נאותה לתקנה. כפי שציינו לעיל, עם שובו מחופשת המחלה פנה התובע למנכ"ל והלין בפניו על גריעת הלקוחות וחסימתו ממערכות החברה, כמו גם חוסר המענה שקיבל ממנהלת המחלקה. המנכ"ל מצדו, תחת התייחסות לתנאי עבודתו של התובע, שוחח עימו על אפשרויות לסיום העסקתו ואף הציע לשלם לו מענק במידה ויתפטר, כדלקמן:

 

"מנכ"ל: אני הכי פתוח איתך עם זה. הבנתי, אתה אומר… יש הרעת תנאים ובאופן עקרוני זה פיטורין, כן, אני צריך לטפל בזה. תכלס זה מה שאמרת.

התובע: או קיי.

מנכ"ל: אני,

התובע: או קיי, בסדר.

מנכ"ל: פחות או יותר בכיוון אפשר לנוע נכון?

התובע: אוקיי. כן, בסדר.

מנכ"ל: פחות או יותר, … תשמע, אני אומר לך, אם אתה רוצה להתפטר, כן? אני אתן לך מענק של 10 אלף שקל מעבר לכל דבר שמגיע לך.

התובע: ואם זה בכתב משהו?

מנכ"ל: מה זאת אומרת?

התובע: צריך לחתום על זה, לא?

מנכ"ל: כמובן. אתה צריך להתפטר, אני אשלח לך, אתה מכיר אותי, מילה שלי זה מילה, אבל …

התובע: לא, חס וחלילה, שלא תבין שאני לא סומך עליך,

מנכ"ל: לא, לא,

התובע: הכול בסדר. אני לא נכנס למקומות האלה בכלל.

מנכ"ל: אתה תכתוב מכתב, תראה, איך אתה מתפטר ותבקש את כל הזה לפי החוק, או קיי? ואנחנו נעשה את הכל נטפל בהכל יש לך הרבה ימים כאילו, איך אומרים מראש אני לא יודע הודעה מראש שאתה, אני לא יודע איך זה עובד, אני לא רוצה… אם אתה רוצה, אני לא בודק אותך מה החוקיות ואז מעבר למה נתנו לך, שמגיע לך, אנחנו נוסיף עוד 10 אלף שקל וזהו.

התובע: שזה העניין שבעצם כאילו ההתפטרות, זה פיטורין כאילו?

מנכ"ל: כן.

התובע: זה העניין בכל העניין.

מנכ"ל: כן, זה פשוט מכסה את העלות, הכמות הפחות יותר שהיינו מפטרים אותך. זה משהו כמו 10 אלף שקל, אני אומר לך אני לא מפטר אותך, אני לא יכולה לשיפוטיות כל מיני דברים, כן, אתה רוצה אתה יכול להתפטר ואנחנו ניתן לך את ה-10 אלף שקל מענק מעבר לזה."

 

(נספח 3א לתצהיר התובע, עמ' 5-6, שורות 15-28, 1-15 בהתאמה)

60. מהדברים עולה בבירור כי לנתבעת לא הייתה כוונה לתקן את הדברים מול התובע ומעדותו של המנכ"ל בפנינו לא עלה אחרת. אמנם, בחלופת התכתובות בין הצדדים הכחישה הנתבעת את הטענות כי התנהלותה כלפי התובע כמוה כפיטורין, אולם בכתב ההגנה מודה הנתבעת למעשה כי לא היתה לה כוונה להשיב לתובע את הלקוחות לאור החקירה הפרטית שנוהלה כנגדו, ובלשונה: "אף הנתבעת היתה בעיצומו של הבירור בנוגע להתנהלותו של התובע ולא יכולה היתה להסתכן בחשיפתו בפני מידע חדש עד שהתמונה לגביו לא תתבהר" (סעיף 22 לכתב ההגנה). לנוכח האמור, הרושם העולה הוא כי הנתבעת למעשה לא הותירה בפני התובע ברירה אלא להתפטר מעבודתו ולא הייתה לה כל כוונה לתקן את ההרעה. לפיכך אנו קובעים כי התובע התפטר בדין פיטורים.
61. אשר לסכום הזכאות בגין פיצויי פיטורים – לפי תלושי שכרו של התובע ממוצע הבונוסים שקיבל בשנה שלפני התפטרותו (ספטמבר 2018 – אוגוסט 2019, כולל הפרשי השכר והמחלה שפסקנו לזכותו לעיל בחודשים יולי ואוגוסט 2019) הינו 7,766 ש"ח. כך שהתובע זכאי לפיצויי פיטורים בסך 7,766 ש"ח + 6,500 ש"ח (שכר יסוד) עבור 3 שנות עבודתו בחברה ובסך הכל 42,798 ש"ח. מכך יש להפחית את הסך ששולם לו בהתאם לטופס 161 (נספח 8 לתצהירו) בסך 17,741 ש"ח כך שעל הנתבעת לשלם לתובע את ההפרש בסך 25,057 ש"ח.
62. נוסף לפיצויי הפיטורים, עתר התובע לפיצוי נוסף בסך 30,000 ש"ח בגין "הפרת הסכם עבודה" או לחלופין קיומו בחוסר תום לב. לטענתו, הנתבעת גרמה להרעת תנאים משמעותית בשכרו ובתנאי עבודתו רק מכיוון שנדרש לתקופת מחלה, וכאשר ביקש לשוב לעבודה הודיעה לו כי הוא אינו רצוי עוד בחברה (סעיפים 21-22 לכתב התביעה). אנו סבורים כי יש ממש בטענתו זו של התובע. הנתבעת למעשה ניצלה תקופת מחלה בה שהה התובע בכדי לפגוע פגיעה מהותית ומכוונת בתנאי עבודתו של התובע ובשכרו עד שלא הותירה בידיו אפשרות להמשיך בעבודתו. מדובר בהרעת תנאים מכוונת בתקופת מחלה, בנוסף להיותה הרעה מוחשית לצורך פיצויי הפיטורים. כל זאת, מבלי שהנתבעת שמעה את התובע קודם להחלטתה ותוך שהתעלמה מהעובדה כי הוא מועסק עבורה כבר שלוש שנים, באופן שהופך את מקום העבודה לרכיב משמעותי בחייו.
63. בנסיבות אלו אנו מחייבים את הנתבעת לשלם לתובע בגין הפרת חובת תום הלב בקיום חוזה עבודה, פיצוי בגין נזק לא ממוני בסך 8,000 ש"ח.

 

התביעה להפרשי שכר ודמי מחלה

64. לטענת התובע, יש לחייב את הנתבעת בתשלום דמי מחלה הכוללים את ממוצע הבונוס, עבור החודשים יולי-אוגוסט 2019. עוד עותר התובע לתשלום הפרשי הבונוס עבור הימים בהם לא שהה בחופשת מחלה בחודשים אלו, אך לא יכול היה לבצע את עבודתו מאחר שהנתבעת לא אפשרה לו לעשות כן (סעיפים 15-17 לכתב התביעה). לטענת הנתבעת, הבונוסים ששולמו לתובע אינם מרכיב משכרו וקיזוז ימי המחלה הראשונים נעשה בהתאם לשכר ללא בונוסים (סעיפים 29-30 לכתב ההגנה).
65. משקבענו כי הבונוסים ששולמו לתובע היו חלק משכרו, יש לפסוק לתובע הפרשי דמי מחלה בהתאם לממוצע העמלות היומי אותו הרוויח בשלושת החודשים שקדמו למחלה (סעיף 5(ב) לחוק דמי מחלה). עיון בתלושי שכרו של התובע מעלה כי בחודשים אפריל-יוני 2019 הרוויח התובע בונוס ממוצע בסך 7,166 ש"ח ובחלוקה לימים (21.66) מדובר בבונוס יומי בסך 331 ש"ח. בהתאם, זכאי התובע להפרשי דמי מחלה עבור חודש יולי 2019 בשווי 331 X 17 ימים (בהתאם לאישורי המחלה שצירף בנספח 3 לתצהירו), היינו 5,627 ש"ח. מכך יש להפחית שווי של יום מחלה אחד ושני חצאים של ימי המחלה הבאים, בהתאם לחוק דמי מחלה, כך שהתובע זכאי עבור חודש זה לסך של 5,627-331-331 = 4,965 ש"ח.
66. בכל הנוגע לימים בהם לא שהה התובע במחלה בחודש זה, ששה ימים, מששילמה הנתבעת לתובע שכר בסיס רגיל עבור חודש זה ומשקבענו כי מדובר בשכרו הרגיל של התובע, עליה לשלם לו גם את הבונוס המגיע לו עבור ימים אלה. מאחר שהתובע תבע סכום זהה הן עבור ימי המחלה והן עבור הפרשי השכר, יש לפסוק לו עבור ימים אלו סך של 331 ש"ח X 6 ימים = 1,986 ש"ח, כך שהתובע זכאי בסך הכל עבור חודש יולי לסך של 6,951 ש"ח.
67. עבור חודש אוגוסט, ממוצע הבונוסים בשלושת החודשים שקדמו לכך (יולי 2019 כפי שחישבנו לעיל וכן החודשים מאי-יוני 2019) הינו 6,817 ש"ח ובאופן יומי – 315 ש"ח. כך שעבור 14 ימי מחלה בחודש זה זכאי התובע ל-4,410 ש"ח ובהפחתת ימי המחלה הראשונים – 3,780 ש"ח. בנוסף, עבור שבעה ימים בהם לא שהה התובע במחלה זכאי הוא לכאורה ל- 2,205 ש"ח. ואולם מכיוון שהתובע תבע 12,206 ש"ח ברכיב זה, לא ייפסק לו מעבר לסכום התביעה.
68. בהתאם, זכאי התובע בסך הכל להפרשי תשלום בגין מחלה בסך 12,694 ש"ח.

 

הפרשי הפקדות לפנסיה

69. התובע עותר ברכיב זה לתשלום בסך 6,127 ש"ח בגין הפרשי הפקדות לקרן הפנסיה הנובעים מרכיב הבונוסים, עד לשכר הממוצע במשק. הנתבעת טוענת כי חישוביו של התובע שגויים ומטעים, שכן בחלק מן החודשים תבע הפקדות משכר שהיה גבוה מהסכום אותו השתכר באותו חודש, אף כאשר כוללים את סכומי הבונוסים.
70. עיינו בחישוב שצירף התובע לכתב התביעה (נספח 10) וכן בתלושי השכר ובדו"ח ההפקדות לקרן הפנסיה (נספח 11 לכתב ההגנה). אין בידינו לקבל במלואו את התחשיב שצירף התובע ואלו הטעויות שמצאנו בו: עבור חודש אוגוסט 2016 תבע התובע לפי שכר בסך 750 ש"ח, בעוד שהשתכר 450 ש"ח בלבד; מחודש ספטמבר 2016 ועד יוני 2018, השתכר התובע פחות מהשכר הממוצע במשק (שכר יסוד, שעות נוספות ובונוס) ולמרות זאת תבע הפקדות לפי השכר הממוצע במשק; עבור ספטמבר 2019 עותר התובע לתשלום כאילו עבד חודש מלא, בעוד שעבד רק בחלקו.

לפיכך, יש לערוך התאמות בטור הזכאות. הנתבעת לא הכחישה את הנתונים שפורטו בטור ההפקדות בפועל ולכן אנו מקבלים אותם כנכונים.

71. התובע יגיש תחשיב מתוקן בהתאם לאמור לעיל בתוך 14 ימים.

 

הפרשי חופשה ופדיון חופשה

72. התובע תבע ברכיב זה 11,847 ש"ח. לאור קביעתנו כי שכרו הרגיל של התובע כלל גם את הבונוסים ששולמו לו, היה על הנתבעת לכלול אותם אף בחישוב דמי החופשה ששולמו לו.
73. התובע זכאי להפרשים עבור ימי חופשה שניצל עד לחודש יוני 2018 (כולל) מתלושי השכר, בסך 1,005 ש"ח. בחישוב זה לא נכללו ימי חופשה שנטל התובע ב"מינוס", קרי מעבר למכסה שעמדה לרשותו באותה תקופה (חודשים פברואר 2018 ואילך). בנוסף, זכאי התובע להפרש עבור 0.07 ימי חופשה שקיבל כפדיון כעולה מתלוש "גמר החשבון" לחודש ספטמבר 2019, כאשר אף בעניינו של התובע אין בפנינו טענה כי לא שולם לו פדיון חופשה עבור שכר הבסיס או כי הוא זכאי לימי חופשה נוספים שלא שולמו לו במהלך תקופת העסקתו. בהתאם, זכאי התובע ל- 7,766 ש"ח ממוצע בונוסים / 21.66 ימים בחודש X 07 = 25 ש"ח. כך שהתובע זכאי בסך הכל עבור הפרשי חופשה ופדיון חופשה לסך של 1,030 ש"ח.

 

דמי נסיעות

74. לטענת התובע, הוא זכאי להפרשי דמי נסיעות בסך 5,652 ש"ח, שכן התגורר בבית שמש ונאלץ להגיע מדי יום לעבודתו בהרצליה, כאשר מחירו של כרטיס מוזל בתחבורה הציבורית עמד באותה תקופה על סך 370 ש"ח. בפועל שולמו לו נסיעות בסך 213 ש"ח בלבד. בסיכומים הפחית התובע את הסכום הנתבע והעמידו על 3,738 ש"ח (סעיף 15). הנתבעת טענה כי התובע לא הלין על דמי הנסיעות שקיבל עד למועד הגשת התביעה וכי החישוב שהציג בסיכומיו אמנם תואם את תלושי השכר אולם הוא אינו זכאי לדמי נסיעה עבור החודשים יולי-אוגוסט 2019 בהם שהה במחלה.
75. בהתאם לצו הרחבה בדבר השתתפות מעסיק בהוצאות נסיעה לעבודה וממנה, כל עובד "הזקוק לתחבורה כדי להגיע למקום עבודתו", זכאי לקבל ממעסיקו השתתפות בהוצאות הנסיעה עד לשיעור המקסימלי הקבוע בצו, כאשר אלו ייקבעו לפי "מחיר נסיעה מוזל באוטובוס ציבורי או כרטיס מינוי חודשי מוזל ממקום מגורי העובד למקום עבודתו…". עוד נקבע בסעיף 7 לצו כי "עובד הנעדר מעבודתו מסיבה כלשהי אינו זכאי להחזר הוצאות נסיעה בעד תקופת העדרו".
76. התובע צירף לתצהירו צילום מסך מאתר רכבת ישראל, לפיו עלות כרטיס 'חופשי חודשי' באיזור הרלוונטי עמדה באותה תקופה על 367 ש"ח, אף שאת חישוביו ערך בהתאם לעלות של 370 ש"ח מבלי שהסביר את פשר הפער האמור. כעולה מסיכומי הנתבעת, זו אינה מכחישה את זכאות התובע להפרשי דמי נסיעות, למעט החודשים יולי-אוגוסט 2019 בהם שהה במחלה. אף בעניין זה לא עלה בידי התובע לספק הסברים בחקירתו הנגדית והפנה לחישובים שנערכו על ידי עורך דינו (עמ' 19-20, ש' 25-35, 1-22 בהתאמה).
77. לנוכח האמור, בהתאם לתעריף נסיעה בסך 367 ש"ח, בהפחתת הסכומים ששולמו לתובע כעולה מתלושי השכר, זכאי התובע לדמי נסיעות בסך 3,322 ש"ח (ללא החודשים יולי-אוגוסט 2019 בגינם אינו זכאי לתשלום). הנתבעת אמנם שילמה לתובע דמי נסיעה בסך 213 ש"ח גם עבור החודשים בהם שהה במחלה, אולם משאין בפנינו טענת קיזוז בעניין זה לא סברנו כי יש להפחית סכומים אלו מהסך שנפסק לזכות התובע ברכיב זה.

התביעות שכנגד

78. במסגרת התביעות שכנגד טוענת התובעת שכנגד (להלן גם – החברה) כי הנתבעים שכנגד (להלן גם – העובדים או נופר ו-גיא) היו מעורבים בהדלפת מידע סודי מהחברה שעניינו קישורים ללקוחות פוטנציאליים לביצוע הפקדות אצל לקוחות החברה ("לידים"). לטענת החברה, פרטי הלקוחות והלידים הינם פרי עבודה מאומצת של מחלקת השיווק בחברה, כאשר הלקוחות מהווים את הנכס העיקרי שלה והיא עושה מאמצים רבים על מנת להגן עליהם. בכלל זאת, הלידים מוזנים למערכת מיוחדת של החברה ומוגנים בסיסמה ואלו נחשפים לקומץ עובדים, אשר רובם ככולם מצויים בדרג הניהול של החברה.
79. לטענת החברה, העובדים העבירו לידים שלא כדין לגורמים שלישיים באופן שגרם לה לנזקים ולהתעשרות הנתבעים שלא כדין על חשבון החברה ועל כן עותרת לחייבם בפיצוי בעילות שונות ובכלל זאת הפרת חובות הנאמנות ותום הלב החלות עליהם במסגרת יחסי עבודה, התעשרות שלא כדין, גזל סוד מסחרי והפרת חובות חקוקות שעניינן איסור גניבה ממעסיק וקבלת דבר במרמה. בנוסף, עותרת החברה להורות על שלילת פיצויי הפיטורים ודמי ההודעה המוקדמת של העובדים.

נבחן להלן את הטענות כלפי כל אחד מהעובדים בנפרד.

 

התביעה כנגד נופר

80. לטענת החברה, בסמוך לחודש דצמבר 2018 התברר לה כי קיימת זליגת לידים שלה ועל כן היה עליה לפעול ללא דיחוי למציאת מקור הדליפה, שאם לא כן פעילות החברה הייתה עלולה להיפגע באופן קשה. זמן קצר לאחר שהתברר דבר הדליפה, התקשרה נופר אל מנכ"ל החברה, בעת ששהה בהונג-קונג ומסרה לו באופן מפתיע כי לבן זוגה, אשר עבד בעבר בחברה ופוטר, ישנו חבר המתגורר בפיליפינים ואשר רכש לאחרונה רשימת לקוחות של החברה.
81. החברה התקשרה עם חברת חקירות לשם ביצוע בדיקות למציאת מקור הדליפה וממצאי החקירה העלו כי קיימים סממנים המצביעים על אפשרות קרובה לוודאית כי נופר הייתה מעורבת בזליגת המידע. בין אלו נטען כי נופר שקלה להתפטר בחודש דצמבר 2018, כי באותו חודש נעדרה רבות בגין חופשה ומחלה, כי מיאנה להשיב את המחשב הנייד שהיה ברשותה לחברה על אף שהתבקשה לעשות כן, כי החליפה את סיסמת הדואר האלקטרוני שלה באופן מחשיד מספר ימים לפני שהשיבה את המחשב לחברה, התקינה תוכנה שמטרתה להעביר את תכולת המחשב ל"ענן", מחקה את היסטוריית הגלישה של חודש דצמבר 2018 ועוד.
82. בנוסף, נערכה לנופר, בהסכמה, בדיקת פוליגרף אשר היא כשלה בה ונמצאה דוברת שקר ביחס לשאלות האם העבירה פרטי לקוחות החברה לגורם חיצוני בלתי מורשה, האם הפקידה לקוח לחשבון חיצוני והאם היא יודעת בוודאות מי העביר את פרטי הלקוחות לגורם חיצוני. אף בן זוגה של נופר, לו הייתה מאורסת באותה עת, זומן למשרדי החברה על ידי החוקרים וממצאי השיחה עמו תמכו אף הם בחשדות לעניין מעורבותה של נופר בזליגת המידע.
83. בעקבות ממצאי החקירה, הוחלט לזמן את נופר לשימוע לפני פיטורים במסגרתו נפרש בפניה המידע שעומד כנגדה. לאחר שנופר לא סיפקה הסברים משביעי רצון ולא עלה בידה להפיג את החששות, הוחלט לסיים את העסקתה בחברה. לאחר סיום העסקתה, פסקה זליגת המידע והעברת לידים לצדדים שלישיים. בהתאם, סבורה החברה כי נופר שימשה כ"סוס טרויאני" בחצריה וכי אין כל ספק כי היא המקור לזליגת המידע, בהיותה בעלת הגישה למידע ובעלת המניע להעבירו לצדדים שלישיים באופן שייטיב עמה.
84. נופר מצדה, טענה כי טענות החברה כלפיה מסתמכות על חשדות בלתי מבוססים ונסיבות מקריות, כאשר היא סיפקה הסברים סדורים לכל עניין שעלה בשימוע ואף המסמכים שצורפו לתביעה אינם תומכים באחריות או אשמה כלשהי מצדה. כך, טוענת נופר בין היתר כי המחשב הנייד היה בשימוש של עובדים נוספים במקביל, כי היו עובדים נוספים שהיו בעלי גישה מלאה לכלל הלקוחות בחברה וכי היא זו שהביאה לידיעת המנכ"ל את העובדה שככל הנראה קיימת דליפת לידים בחברה. לטענתה תוכנת ה"ענן" מותקנת על המחשב כחלק מחבילת תוכנות של "מיקרוסופט" והיא שינתה את הסיסמה לדואר האלקטרוני מאחר שקיבלה התראה כי תוקף הסיסמה פג ויש להחליפה. החקירה שנערכה לה לא עמדה באמות מידה מינימליות של הגינות ואף בדיקת הפוליגרף שנערכה לה לקתה בכשלים, נכפתה עליה וממילא אינה מהווה ראיה קבילה.

דיון והכרעה

85. האם עמדה החברה בנטל להוכיח כי נופר הייתה מעורבת בזליגת "לידים" השייכים לחברה? בכל הנוגע לרף ההוכחה הנדרש המוטל על החברה, הרי שבהתאם לפסיקה טענות למעשים בעלי גוון פלילי המועלות במסגרת הליך אזרחי מצריכות נטל הוכחה מוגבר (ע"ע (ארצי) 1079/04 מרכולית כוכב בע"מ – עזבון המנוח לב רובינשטיין ז"ל, (25.4.2006); בר"ע (ארצי) 50624-01-15 אריאל גבאי קידוחים בע"מ – אלכסיי בטורין, (31.5.2015). אמנם, לא מדובר ברף מחמיר של "מעל ספק סביר" החל במשפט הפלילי אולם מקום בו המעשים אותם מייחסת החברה לנופר הינם בין היתר, גניבה ממעסיק וקבלת דבר במרמה, אשר לא רק נושאים 'גוון' פלילי אלא מהווים מעשים פליליים של ממש (סעיפים 51-53 לכתב התביעה שכנגד), עליה לעמוד ברף הוכחה גבוה יותר מזה המקובל במשפט האזרחי (מאזן ההסתברויות).
86. לאחר בחינת הראיות והעדויות שהוצגו בפנינו, לרבות דוח החקירה ועדותו של החוקר הפרטי מר יניר מלך, הגענו לכלל מסקנה כי החברה לא עמדה בנטל המוגבר המוטל עליה להוכיח את המעשים אותם היא מייחסת לנופר. נפרט להלן את הטעמים המונחים בבסיס מסקנה זו.
87. במכתב הפיטורים שקיבלה הנתבעת ביום 10.3.2019 (נספח 5 לתצהירה) מציינת החברה מספר ממצאי חקירה לגביהם לא קיבלה את טענותיה של נופר שהועלו במהלך השימוע שנערך לה: התקנת תוכנת ענן ("one drive") על המחשב האישי, מחיקת היסטוריית המחשב במהלך חודש דצמבר 2018 ושינוי סיסמת תיבת הדואר האלקטרוני של החברה שבה עשתה שימוש. עוד ציינה החברה כי נופר הייתה עושה שימוש ב User של עובדים אחרים. בכתב התביעה שכנגד, מצביעה החברה על סממנים נוספים אשר לשיטתה מובילים לאפשרות קרובה לוודאית כי נופר הייתה קשורה לזליגת המידע, כעולה מדוח החקירה שנערך וכן מבדיקת הפוליגרף שבה נמצאה נופר, על פניו, דוברת שקר (סעיפים 16-17 לכתב התביעה שכנגד).
88. לתמיכה בטענותיה, צירפה החברה לתצהירה את דוח החקירה שנערך על ידי חברת "אביר שירותי ביטחון", את ממצאי בדיקת הפוליגרף ואת סיכום השיחה של החוקרים עם בן זוגה של הנתבעת (נספחים 3- 5 לתצהיר המנכ"ל). בנוסף, זימנה החברה לעדות את בודק הפוליגרף והחוקר שביצע את החקירה. המנכ"ל נחקר אף הוא בנושא.
89. ראשית נתייחס לבדיקת הפוליגרף שנערכה לנופר. בדו"ח הבדיקה נכתב כי הבדיקה בוצעה בהסכמת נופר וכי ממצאיה העלו כי נופר דוברת שקר בשלוש השאלות שהופנו אליה – האם העבירה פרטי לקוחות החברה לגורם חיצוני ובלתי מורשה, האם היא או מי מטעמה הפקידו לקוח של החברה לחשבון חיצוני והאם ידוע לה בוועדות מי העביר פרטי לקוחות החברה לגורם חיצוני.
90. ההלכה הפסוקה קבעה לא אחת כי ככלל, מידת המהימנות והתוקף הראייתי של ממצאי בדיקות פוליגרף הינם שנויים במחלוקת וכי ממצאי בדיקת פוליגרף לא ישמשו ראיה בהליך אזרחי אלא אם התקבלה לכך הסכמת שני הצדדים וכי אף כאשר קיימת הסכמה להגשת הבדיקה תוצאותיה לא יהוו ראיה מכרעת, אלא בהסכמה מפורשת מטעם הצדדים (לדוגמה ע"א 8987/05 יהודה מלכי נ' סבון של פעם (2000) בע"מ, (9.10.2007), ע"ע (ארצי) 622/07 ישראל אגוזי – מדינת ישראל, (6.1.2009)).
91. בענייננו, משנופר סירבה להגשת תוצאות הבדיקה כראיה אין להעניק לה משקל. אף לגופו של עניין, עדותו של בודק הפוליגרף, מר ורשבסקי, העלתה כי אינו זוכר כי בדק את העובדים, אינו זוכר אם בדק עובדים נוספים בחברה ולמעשה לא זכר דבר מפרטי המקרה (עמ' 52-53 לפרוטוקול הדיון, שורות 10-35, 1-8 בהתאמה). כך שממילא לא ניתן היה להעניק משקל לבדיקה שערך. זאת ועוד, בדו"ח החקירה של חברת החקירות "אביר" נכתב כי בוצעה בדיקת פוליגרף לשישה עובדים וכי מלבד נופר היה עובד נוסף שנמצא דובר שקר, אשר שמו הושחר בדו"ח. המנכ"ל נשאל על כך והשיב כי אותו עובד נותר לעבוד בחברה וכי "פה עם העובד הזה לא הסתמכנו רק על פוליגרף" (עמ' 95 ש' 15-27). ללמדנו כי אף החברה לא ראתה בבדיקת הפוליגרף חזות הכל.
92. אשר לדו"ח החקירה – מפורטות בו פעולות החקירה שבוצעו, לרבות בדיקות פוליגרף שנערכו לשישה עובדים, בהם העובדים שלפנינו וכן הממצאים שעלו כנגדם. לצד זאת, מציין עורך הדו"ח בסיומו כדלקמן (הדגשות נוספו, מ.נ.ד):

 

"7. בנוסף לגורמים אשר צוינו לעיל, ראוי לציין כי גורמים נוספים בחברה חשופים לפרטי הלקוחות של החברה, בדגש על מחלקת הבק-אופיס והינם חשודים פוטנציאליים.

8. חשוב להדגיש כי לא מן הנמנע כי המידע הודלף מהחברה במספר ערוצים שונים עם או בלי קשר ביניהם.
9. בל נשלול אופציות שכיחות למדי בתעשייה זו כדוגמת: פריצה למערכות המידע ע"י האקרים, זליגה של מידע דרך חברות סליקה, ספקי תשתית, ספקי מערכות מידע ועוד."

 

93. בהמשך, מפורטות המלצות שבהן סבור עורך הדו"ח כי על החברה לנקוט, ובכלל זאת ביצוע תשאול מקיף לנופר ובן זוגה, ביצוע בדיקת פוליגרף לכל עובדי החברה, כולל העובדים בחו"ל, וגיוס מנהל ביטחון שיבצע פעולות שונות, בהן הטמעת נהלי ביטחון והקמת "תשתית מודיעין" שמטרתה למנוע ולסכל פעולות שליליות כנגד החברה, מבית ומבחוץ. כלומר, מדו"ח החקירה עולה כי חרף הממצאים שעלו כנגד העובדים, קיימות אפשרויות נוספות שעשויות להסביר את זליגת המידע.
94. בפרק "סיכום והמלצות בדו"ח" נרשמו הדברים הבאים ביחס לנופר:

 

"6.1 נופר אלון/אלי שונפלד – העובדת מאורסת לאלי אשר עבד עד לפני כחצי שנה בחברה. אלי פוטר מהחברה ע"י רונן. היחסים בין אלי ונופר לבין רונן היו עכורים למדי. גם לאלי שנחשב למבריק בתחום המיחשוב וגם לנופר, גישה מלאה לכל לקוחות החברה. אלי פתח זה מכבר חברת מרקטינג בהרצליה. לעובדת יש לפטופ של החברה ובו הרשאות מלאות וגישה לכל לקוחות החברה. נופר ציינה כי אלי לא נגע כלל בלפטופ זה, אך בבדיקה שערך יגאל מנהל הIT, עלו ממצאים מדאיגים למדי, בין היתר: ניתוק הדומיין של החברה, הורדת ענן גיבוי "one drive" בבוקר מסירת המחשב ליגאל ומחיקת היסטוריית הפעולות מחודש דצמבר. נופר במהלך חודש דצמבר התכוונה לעזוב את החברה ואף נעדרה ימים רבים בשל לכאורה מחלה ונופש. לאלי ונופר חבר בשם טל וקנין אשר בבעלותו חברה מתחרה בפיליפינים, זה מכבר שלח טל לאלי כמיליון לידים על מנת שאלי ישלח מיילרים. כאשר נודע על החשד לדליפה, נופר ציינה כי טל רכש רשימות לידים וביניהם כ-40 לקוחות cmt. לכאורה ציינה זאת על מנת להלבין את עצם הדליפה ולהסיטה ממנה. נופר נמצאה דוברת שקר בבדיקת הפוליגרף. לאור האמור לעיל, נסיבתית נופר הינה החשודה המרכזית".

 

95. בכל הנוגע לדו"ח החקירה נשמעה בפנינו עדותו של מר יניר מלך, חוקר פרטי ובעל משרד החקירות "אביר" אשר ערך את הדו"ח. טרם נתייחס לעדות לגופה, נציין כי התרשמנו מעדותו של מר מלך כי זו הייתה בחלקה עדות מפי השמועה ובחלקה "עדות סברה", אשר אינה קבילה במשפט הישראלי. אמנם בתי הדין לעבודה אינם כפופים באופן המקובל לדיני הראיות, אך ככל שמדובר בהאשמה מעין פלילית המוטחת בעובד, וברף ההוכחה הנלווה לה, אנו סבורים כי אין מקום להקל ראייתית עם עדות מסוג זה.
96. בענייננו, חרף העובדה כי הטענות המופנות כלפי נופר כללו עניינים שבמומחיות הטעונים הוכחה, קרי הפעולות הטכניות שלכאורה ביצעה לצורך גזילת הלקוחות כגון מחיקת היסטוריית הפעילות במחשב, הוצאת המחשב מ"דומיין" החברה, התקנת תוכנת "ענן" ועוד – החברה לא צירפה לתביעתה חוות דעת מומחה מתחום המחשבים ואף לא זימנה לעדות את איש המחשבים של החברה (יגאל) אשר על פי העדויות בדק את המחשב והיה מעורב בחקירה. מנכ"ל החברה לא ידע להסביר עניין זה בעדותו והטיל את האחריות לאי זימונו של איש המחשבים לפתחם של העובדים (עמ' 87 ש' 4-15). אין בידינו לקבל הסברו זה, לאור העובדה כי החברה היא זו הנושאת בנטל להוכיח את טענותיה כלפי העובדים.
97. מר מלך לא העיד בפנינו כמומחה אלא כעד "רגיל" אשר היה מעורב בחקירה. הוא אף הבהיר במהלך עדותו כי אינו איש מחשבים (עמ' 63 ש' 5-6) וכי הוא מסתמך בתשובותיו על דברי איש המחשבים של החברה אשר היה זה שבדק את המחשב של נופר וכי אינו יודע להוסיף דברים מעבר לכך ובלשונו: "מי שבדק את המחשב זה איש איי.טי מסייבר של החברה וזה בדיוק מה שהוא אמר, מילה במילה כתבנו. או קיי? המחשב לא היה ביד שלי. אני לא איש סייבר, לא פיצחתי אותו, לא פתחתי אותו ולא חפרתי בו" (עמ' 59 ש' 12-16; עמ' 75 ש' 17-20; עמ' 77 ש' 1-6). בנוסף, העיד מר מלך כי לא הוא חקר את נופר (עמ' 80 ש' 16-21) ולא הוא ערך את דו"ח החקירה אלא עובדים במשרדו (עמ' 77 ש' 29-35).
98. אף לגופו של עניין, עדותו של מר מלך הייתה לא ברורה בנקודות רבות והותירה לא אחת סימני שאלה. כך, עומת מר מלך עם הטענה שהועלתה בדו"ח החקירה, לפיה נופר מחקה את היסטוריית הפעילות במחשב לחודש דצמבר 2018, אולם תשובותיו היו מעורפלות והוא לא ידע להסביר מה פשר המונח "היסטוריית פעילות", האם הדבר מובחן מהיסטוריית הגלישה באינטרנט שבוצעה במחשב וכיצד הדבר התבצע הלכה למעשה, כאשר לטענתו המחיקה נעשתה באמצעות תוכנה חיצונית שהותקנה אולם הוא לא ידע לומר האם מדובר בתוכנה שנופר התקינה ומדוע הדבר לא צוין בדו"ח החקירה:

 

"ת: או קיי. ציין, כתוב, יגאל מסר כי סיסמתה לחשבון הג'ימייל הוחלפה לפני 7 ימים בלבד, התקופה שבה בוצעה ההדלפה, עוד עולה כי כל היסטוריית הפעילות מחודש דצמבר בלבד, נמחקה. זה מה שנאמר לנו, זה מה שנרשם.

ש: פעילות גלישה.

ת: כל היסטוריית הפעילות, הכל. כולל הכל.

ש: מה זה הכל?

כב' הש' נעים דיבנר: מה זה הכל?

העד, מר מלך: כל מה שעושים במחשב.

עו"ד שאבי: מה עושים במחשב?

כב' הש' נעים דיבנר: מה זה למחוק היסטוריית פעילות שזה לא פעילות גלישה?

עו"ד שאבי: אני לא מבין במחשבים כלום. שום דבר. אני לא מבין במחשבים שום דבר. תסביר לי.

העד, מר מלך: אז תזמין לפה איש סייבר שיסביר לך.

ש: אבל אני שואל אותך. אתה העד. אתה כתבת.

ת: אז אני כתבתי ואני אומר לך. כל היסטוריית הפעילות שנעשית על מכשיר לצורך העניין, מסמכי וורד, היסטוריית גלישה באינטרנט.

ש: מה זאת אומרת מסמכי וורד? נמחקו קבצי וורד?

ת: כל הפעילות שהייתה מחודש דצמבר בלבד, נמחקה.

ש: אני שואל אותך שאלה, אתה לא עונה.

ת: אני עונה.

ש: האם נמחקו קבצי וורד?

ת: נמחק הכל. אני לא יודע מה היה שם לפני.

ש: אבל זה לא מה שכתוב.

ת: זה מה שכתוב.

ש: לא.

ת: כל היסטוריית הפעילות מחודש דצמבר נמחקה. נמחקה זאת אומרת שאין לה תיעוד. היא נעלמה מהמחשב.

ש: זה לא מה שכתוב. יש הבדל בין מחיקת,

ת: אתה רוצה לעזור לי לקרוא עברית?

ש: אני סתם אמרתי, אני מבין הכל במחשבים. יש הבדל בין מחיקת פעילות של היסטוריה שנשמרת כהיסטוריה. זאת אומרת, למשל פעילות גלישה בדפדפן, לבין מחיקה פיזית של קובץ שאתה צריך ללכת לתיקייה שלו ולמחוק אותו באופן יזום. זה לא אותו דבר. אז פה כתוב פעילות ופעילות זה לא קובץ. אתה מסכים איתי?

ת: לא.

ש: לא מסכים.

ת: לא.

כב' הש' נעים דיבנר: לא, אתה לא כותב כאן שנמחקו קבצים מהמחשב.

העד, מר מלך: לא, אני כותב כל היסטוריית הפעילות.

כב' הש' נעים דיבנר: אז מה זה,

העד, מר מלך: כל הפעילות שנעשתה על המחשב.

כב' הש' נעים דיבנר: איך מוחקים היסטוריית פעילות במחשב?

העד, מר מלך: יש היום תוכנות ויש אמצעים שאת מכניסה למחשב וזה מוחק את כל מה שעשית אי פעם על המחשב הזה?

כב' הש' נעים דיבנר: או קיי.

עו"ד שאבי: האם אתה טוען שהותקנה תוכנה כזאת?

העד, מר מלך: אני מצטט את מה שאמר יגאל שהוא מנהל האייטי והסייבר של החברה.

ש: אז אתה אומר שאתה לא יודע.

ת: אני אומר,

כב' הש' נעים דיבנר: הוא לא יודע מעבר למה שיגאל מסר לו וזה רשום כאן. זה מה שהוא אומר.

העד, מר מלך: נכון.

עו"ד שאבי: אז אני שואל אותך האם אתה יודע להגיד שהותקנה תוכנה למחיקת מסמכים או קבצים או פעילות?

כב' הש' נעים דיבנר: הוא אומר שהוא לא יודע להגיד."

 

(עמ' 58, עמ' 59 ש' 1-19 לפרוטוקול).

 

ובהמשך:

 

"העד, מר מלך: לפי מה שאנחנו קיבלנו מיגאל, ככל הנראה הותקנה תוכנה שמחקה את הכל כי לא מצא שום דבר.

עו"ד שאבי:          מצוין. תראה לי איפה זה כתוב.

כב' הש' נעים דיבנר: שהותקנה תוכנה שמחקה את הכל. אתה כותב רק שההיסטוריה נמחקה. אתה לא כותב שהותקנה תוכנה. כותב שהותקנה תוכנה לגיבוי. אבל לא תוכנה למחיקה. בשביל זה אני לא מבינה למה אנחנו מסתבכים סביב זה. בשום מקום אצלך לא כתוב שהותקנה תוכנה למחיקה.

העד, מר מלך: או קיי. אני אחפש את זה אני אמצא.

עו"ד שאבי:          או קיי.

כב' הש' נעים דיבנר: טוב. אתה תסכים איתנו אבל לצורך העניין שאם לא כתוב כאן שיגאל מסר לך שהותקנה תוכנה למחיקה, אז אתה לא יודע להגיד אם הותקנה או לא.

העד, מר מלך: מסכים."

 

(עמ' 60 ש' 1-12 לפרוטוקול).

99. מר מלך נחקר בעניין זה בחקירה חוזרת אולם גם בהזדמנות זו תשובותיו נותרו לא ברורות ונגעו לתחום שבמומחיות שהוא אינו מצוי בו. מר מלך העיד כי אינו יודע האם ניתן לדעת מתי בפועל בוצעה מחיקת ההיסטוריה והשיב בחיוב לשאלה האם לצורך כך יש "לעבור שורה שורה" ולמחוק, אולם כשנשאל על כך שאלת המשך השיב "לא יודע" (עמ' 80 ש' 1-9, עמ' 85 ש' 34-35, עמ' 86 ש' 1-5).
100. כך שהטענה הבסיסית לפיה נופר מחקה את היסטוריית הפעילות במחשב לחודש דצמבר 2018 – לא הוכחה בפנינו במידה הנדרשת. בנוסף, התקשה מר מלך להסביר לבית הדין את אופן הפעילות ה'פלילית' המיוחסת לנופר, בפרט העובדה כי נותר על המחשב קובץ אקסל המכיל פרטי 600 לקוחות וכיצד הדבר מתיישב עם הטענה כי נופר ניסתה להעלים ראיות, שינתה סיסמה, הורידה תוכנת גיבוי ומחקה את היסטוריית הפעילות, במחשב אך הותירה לכאורה "ראיה" משמעותית ביותר בדמות קובץ האקסל (עמ' 66 ש' 24-35, עמ' 67 ש' 1-26, עמ' 68 ש' 8-22).
101. אשר לטענה כי נופר החליפה סיסמה לתיבת המייל שלה סמוך למועד בו החזירה את המחשב הנייד לחברה, למעשה אין מחלוקת עובדתית בעניין זה. נופר לא הכחישה כי אכן עשתה זאת אך הסבירה כי שינתה את הסיסמה מאחר שקיבלה התראה כי פג תוקפה של הסיסמה הקודמת. עוד הוסיפה כי מדובר בהתראה אותה הייתה מקבלת כדבר שבשגרה, כי לא הייתה לה כוונה להסתיר דבר וכי לחברה הייתה גישה למייל שלה חרף שינוי הסיסמה (סעיף 30.ט לתצהיר נופר ועדותה בעמ' 32 ש' 18-31, 33-34; עמ' 33, עמ' 34 ש' 1-21).
102. אמנם, במהלך עדותה עלתה תהיה מסוימת שלא הובהרה עד תומה, הקשורה לכך שמדובר בתיבת מייל בשירות "Gmail" לגביו לא ברור האם המשתמש נדרש לשנות סיסמה מעת לעת, אולם כאמור מדובר בעניין שבמומחיות שלא הוגשה לגביו חוות דעת מומחה, בפרט כשמעדותה של נופר עלה כי עשתה שימוש משולב עם תכנת "אאוטלוק" (עמ' 34 ש' 10-18). כאמור, עדותו של מר מלך בנקודה זו לא ביארה את ההיבטים הטכנולוגיים בסוגיה, אלא הייתה רצופה השערות בנוגע לסיבה בגינה שינתה הנתבעת את הסיסמה, אותן אין לקבל בהיותן פרשנות המהווה עדות סברה כאמור (עמ' 69 ש' 1-11, עמ' 70 ש' 16-26).
103. מר מלך עומת עוד עם הטענה כי נופר התקינה על המחשב תוכנת גיבוי לענן – "one drive", אך גם בנקודה זו עדותו לא הייתה מספקת והותירה תהיות רבות. לא הוכח כי נופר אכן התקינה את תוכנת הענן על מחשב החברה או כי הדבר נעשה באותו יום בו החזירה את המחשב לחברה, כאשר אף בעניין זה הסתמך מר מלך באופן בלעדי על דבריו של איש המחשבים של החברה, יגאל, אשר בדק את המחשב של נופר אך לא זומן לעדות בפנינו (עמ' 76 ש' 31-35, עמ' 77 ש' 1-4). נופר הכחישה טענה זו בתצהירה והעידה כי מדובר בתוכנה המותקנת על המחשבים כחלק מחבילת תוכנות של חברת 'מיקרוסופט', כי לא התקינה דבר ביוזמתה ולא העתיקה כל מידע (סעיף 30.ח לתצהירה).
104. המנכ"ל הכחיש בחקירתו כי תוכנת one drive מותקנת באופן מובנה על מחשבי החברה והוסיף כי ראה בעיניו כי התוכנה הותקנה באותו יום ובלשונו: "הביאו לי את המחשב באותו יום. כן? הביאו לי את המחשב והראו לי את הone drive עם התאריך. הוא הראה לי את התאריך. אין לי משהו עוד שאני יכול להגיד. אין לי" (עמ' 88 ש' 1-3). הנתונים אליהם היפנה המנכ"ל לא הוצגו בפנינו. אף אם התוכנה הותקנה, מעדותו של המנכ"ל עלה כי על פניו אינו מכיר כיצד משתמשים בתוכנת הגיבוי וכי יש צורך להקליד שם משתמש וסיסמה לצורך השימוש בה (עמ' 101 ש' 24-35, עמ' 102 ש' 1-11). בנוסף, המנכ"ל לא ידע להסביר מה בדיוק נמחק והעיד כי כלל אינו יודע מה היה על המחשב ומה נמחק וניכר כי גם עדותו הייתה מבוססת על השערות:

 

"עו"ד שאבי: שאלה אחרת בהקשר הזה. שאלתי אותך מספר פעמים מה נמחק ולא ידעת להגיד. אבל השאלה, האם אתה חושד או יודע שהיו על המחשב קבצים כבדים מאד של עשרות מגה או ג'יגה?

העד, מר קיבל: אני לא יודע.

ש: אתה לא יודע. מה שקשור לחברה, יכול להיות שהיא שמה שם סרטים של מיליון ג'יגה. אבל מה שקשור לחברה, אמור להיות קבצים כבדים? מה שקשור לחברה לצורך עבודה עם החברה.

ת: אין לי מושג. אני לא יכול להגיד לך. כי תלוי במה. אני אתן דוגמה, תעשה download של 10,000 לידים, כן? זה ענק כי זה מלא אינפורמציה.

ש: 10,000 לידים? זה פחות ממגה.

ת: מה?

ש: זה פחות ממגה.

ת: לא, ממש לא.

…

ש: קבצי טקסט, וזה לא משנה אם זה בוורד או באקסל, כל עוד זה לא תמונות או סרטונים, הם כעיקרון קבצים קלים כי זה טקסט. סרטונים יכולים להיות כבדים.

ת: חבל שלא (מדברים ביחד) כי יכולתי להראות לך, אם יש לי זמן אני אראה לך דוגמה שזה לא נכון מה שאתה אומר. אני אומר לך, זה לא נכון. עובדה כי אני יודע שלפעמים הייתי צריך לעשות download של קבצים,

ש: הקובץ הזה של ה600 לידים שכתבתם,

ת: זה רק 600 לידים. אני לא יודע (מדברים ביחד).

ש: אז אני שואל אותך. אותו קובץ של ה-600 לידים שכן נשאר על המחשב וכתבתם עליו, מה הגודל שלו? הוא יותר מכמה מגה? נגזים. הוא יותר מכמה מגה?

ת: סביר להניח שלא אבל יכול להיות שכן.

ש: סביר להניח שלא. זאת אומרת, שאת אותו קובץ ברור לי ולך שקל מאד לעשות אימייל חדש ולשלוח אותו באימייל ולא צריך להתקין במיוחד וואן דרייב.

ת: אבל אם יש 20 דו"חות כאלה, כן? היא צריכה לשלוח 20 אימיילים.

ש: אבל אתה לא יודע שהיו 20. אתה יודע שהיה 1.

ת: אבל היא לא העבירה את זה אז אנחנו יודעים דבר אחד בוודאות. על הדבר הזה אנחנו לא מדברים. אנחנו מדברים על דברים אחרים. כי (לא ברור) על המחשב. אז כנראה היו (מדברים ביחד). כנראה היא הייתה מעבירה (לא ברור). אבל שיש לך 20, 50, לא יודע כמה מסמכים על המחשב, אז הרבה יותר מהר,

ש: אבל אתה לא יודע להגיד שהיו.

ת: ברור שאני לא יודע כי מחקו."

 

(עמ' 102-103 לפרוטוקול, ש' 13-32, 1-21 בהתאמה)

105. לכך יש להוסיף כי הן המנכ"ל והן מר מלך העידו כי נופר כלל לא נשאלה על תוכנת הגיבוי בחקירה שנערכה לה (עמ' 101 ש' 11-23 וכן עמ' 77 ש' 12-15).
106. מהאמור עולה כי שלושת הסממנים עליהם הצביעה החברה במכתב הפיטורים שמסרה לנופר, המעידים לשיטתה על מעורבותה בזליגת המידע – החלפת הסיסמה, התקנת תוכנת הענן ומחיקת היסטוריית המחשב – לא הוכחו בפנינו כדבעי.
107. אף ביחס ליתר הנקודות אליהן הפנתה החברה בהקשר זה לא סברנו כי יש בהן די על מנת להוכיח את מעורבותה של נופר בזליגת המידע. כך, נטען כי "כשהתבקשה להביא את המחשב למשרדי החברה, "שכחה" לעשות כן פעם אחר פעם" (סעיף 16.4 לכתב התביעה שכנגד). אלא שמעדותה של נופר עלה כי אמנם התבקשה להביא את המחשב לפני החקירה ושכחה אותו בבית, אולם בן הזוג שלה הביא לה אותו עוד בצהרי אותו יום לעבודה (עמ' 29 ש' 3-9; עמ' 32 ש' 12-17). החברה לא סתרה טענות אלו כך שאין בפנינו ראיה כי נופר התבקשה להביא את המחשב במספר הזדמנויות אך סירבה או שכחה לעשות כן.
108. בכל הנוגע לטענות ביחס לבן זוגה לשעבר של נופר (להלן – אלי) – נופר אישרה בעדותה כי אלי, אשר עבד בעבר בחברה והיה בן זוגה באותה עת, זומן לשיחה בחברה שהתקיימה עם החוקרים בקשר עם דליפת הלידים מאחר שהיה לו מידע בנושא (עמ' 34-35, ש' 30-35, 1-1-12 בהתאמה). עיון בסיכום השיחה עם אלי (נספח 2 לתצהיר מר מלך) מעלה כי זו התקיימה בנוכחות מר מלך ועובד נוסף בחברת החקירות וכי אלי הכחיש במהלכה כל קשר למקרה. בפרק הסיכום נכתב בין היתר כי אלי מסר גרסאות סותרות ביחס לטיב קשריו ומעורבותו עם אותו חבר מהפיליפינים וכי ניכר באופן ברור כי לא מסר את כל המידע שברשותו וכי הוא יודע ומעורב יותר מהנראה לעין, כאשר לאור טיב קשריו עם נופר ניתן להעריך בסבירות גבוהה כי שניהם מעורבים באירוע ברמה כזו או אחרת.
109. מר מלך לא ידע להסביר בחקירתו מעבר למה שנכתב בדו"ח החקירה מדוע זומן אלי לשיחה והעיד כי "אחת הנקודות זה שהוא בן הזוג שלה" וכן העובדה שהוא הביא את המחשב למשרד ולא היא ולכן "אוטומטית הוא עלה כחשוד באירוע הזה" (עמ' 78-79, ש' 5-35, 1-18 בהתאמה). נציין כי מר טל וקנין, אותו חבר מהפיליפינים עליו שוחח אלי עם החוקרים, זומן לעדות (18.6.2021) אולם בסופו של יום ויתרה נופר על עדותו. אלי לא זומן לעדות בפנינו על ידי מי מהצדדים. נופר נשאלה בנקודה זו בחקירתה והכחישה את האפשרות כי לא זימנה אותו לעדות מאחר שחששה כי עדותו תפגע בה, אלא הסבירה כי לא זימנה אותו לעדות מאחר שנפרדו לאחר שהיו מאורסים זה לזו (עמ' 36 ש' 1-12, עמ' 37 ש' 1-19). אין לזקוף עניין זה לחובת נופר, שכן גם בנקודה זו – הנטל להוכיח כי אלי היה מעורב בזליגת הלידים וכפועל יוצא גם נופר, מוטל על החברה, שאף היא יכולה הייתה לזמנו לעדות אולם לא עשתה כן.
110. איננו סבורים אף כי היעדרויותיה של נופר מהעבודה או העבודה כי שקלה להתפטר בשלב מסוים מהוות התנהלות חשודה התומכת במסקנה ה'מפלילה' אליה מבקשת החברה להגיע. נופר העידה כי גם כשנעדרה מהעבודה עדיין הייתה זמינה ועבדה מהבית (סעיף 30.ב לתצהירה ועדותה בעמ' 40) וממילא מעבר להעלאת חשדות כללים, לא ברור כיצד יציאתה של נופר לחופשת מחלה מצביעה על כך שתכננה או ביצעה את הפעילות המיוחסת לה. גם העובדה כי שקלה להתפטר אינה מובילה בהכרח למסקנה האמורה, כאשר נופר העידה כי הדבר נבע מיחסו של סמנכ"ל החברה כלפיה (סעיף 30.א לתצהירה, עמ' 41 ש' 28-35) והמנכ"ל אישר את הדברים והעיד "רונן לא סבל את נופר, התייחס אליה מגעיל" (עמ' 108 ש' 7), גם אם היה זה מן הטעם שאותו סמנכ"ל חשד בנופר בגניבת הלידים.
111. לבסוף יש לציין כי מר מלך נשאל בעדותו על ידי בית הדין האם לשיטתו החקירה שנערכה הייתה מקיפה ומהו אותו "קלף מנצח" לשיטתו, הקושר את נופר לדליפת המידע אולם תשובותיו לא היו חד משמעיות ומניחות את הדעת והוא אף הודה כי ההמלצה בכל מקרה היא לפנות למשטרה:

 

"… אנחנו מונעים בהרבה מאד ארגונים ובהרבה מאד חברות ועובדים עם החברות הגדולות ביותר במשק הרבה מאד שנים ורוב הזמן לא קורה בחברות האלה שום דבר, אנחנו מצליחים במניעה, אבל תמיד יש את אותו אחד שחושב שהוא המציא את הגלגל ומנסה להרים את הראש. מצד שני כמו שאת אומרת, אנחנו לא משטרת ישראל ואין לנו (לא ברור). הרי ברור לי לחלוטין שאם אני לוקח נערה חמודה כזאת, ילדה טובה מבית טוב שבסך הכל באה להתפרנס, אני שם עליה אזיקים ומכניס אותה לתא המעצר באבו כביר, אני כנראה אגיע לתוצאות יותר טובות בחקירה. אין לנו את המנופים האלה ואין לנו את הכלים האלה. אנחנו משתמשים בכלים אזרחיים ותמיד ההמלצה שלנו בסוף כל אירוע כזה, כן לפנות למשטרת ישראל שימשיכו את החקירה"

 

(עמ' 84 ש' 22-31 לפרוטוקול)

 

ובהמשך:

 

"אם אולי היא הייתה (לא ברור) במערכת, אז מה שכב' בית הדין יכול היה להיות איזה שהוא סוג של סימן שאלה. אבל היא לא הייתה לבד במערכת. יש את אלי שצמוד אליה וגם לו יש את האירועים שלו ואם את אוספת את כל מכלול הראיות, את כל הנקודות הקטנות האלה, את מקבלת תמונה. והתמונה מכוונת לשני האנשים האלה. החל מאותו ליד שהגיע לאדם ועוד פעם, מה שהם כנראה לא הבינו שחלק מהלידים הם לידים פיקטיביים שלנו. זאת אומרת שברגע שמישהו הגיע אליהם, אנחנו יודעים להגיע לכתובת שממנה הוא זלג. ועשינו את המסלול שהוביל אל השניים. ומשם נפתחה תיבת פנדורה".

 

(עמ' 85 ש' 22-29)

 

112. אלא שאין מחלוקת כי החברה לא פנתה למשטרה בשום שלב, כאשר המנכ"ל נשאל על כך בעדותו והשיב –

 

"בדיוק כמו שיניר אומר, כן? א. המשטרה לא תעשה כלום. ב. אני צריך להביא לכבודה ולהסביר כמו שיניר אמר. אם זה יוצא ללקוחות, הנזק שלקוח מתקשר אלינו ואומר לנו 'התקשרו אלינו מחברת איקס של טל וקנין, או קיי? ויודע את הכסף ויודע זה ויודע זה' אני לא יכול לתאר את הנזק התדמיתי שזה עושה לנו. הדבר האחרון שאני רוצה לעשות כן? זה לעשות פרסומת גדולה שבחברה שלי יש זליגת לידים. זה אסון"

 

(עמ' 95 ש' 8-14).

 

113. סיכומם של דברים – מהעדויות והראיות שהוצגו בפנינו הגענו למסקנה כי החברה לא עמדה בנטל המוגבר המוטל עליה, להוכיח את המעשים שיוחסו לנופר. עדותו של החוקר, מר מלך, הותירה סימני שאלה פתוחים רבים וניכר החוסר בחוות דעת מומחה מתחום המחשבים שיכולה הייתה לשפוך אור על ההיבטים הטכנולוגיים המיוחסים לנופר ובראשם התקנת תוכנת הענן ומחיקת היסטוריית המחשב. מר מלך אף הודה כי לא היה זה שבדק את מחשב הנופר, לא חקר אותה ואף לא ערך בעצמו את דוח החקירה כך שעדותו, לבד מכך שהייתה מלאה פרשנויות והסברים החורגים מעובדות, כגון לגבי המניע שיוחס לנופר בפעולותיה, אינה בעלת משקל גבוה.
114. עדותו של המנכ"ל, אף שהותירה רושם מהימן, לא הניחה את הדעת בעניין זה וניכר היה כי תשובותיו היו מבוססות ברובן על השערות והנחות שאין להן תימוכין וגם כאן בלט החסר בחוות דעת מקצועית שעשויה הייתה לסייע בביאור השאלות שנותרו פתוחות. החברה אף לא פנתה למשטרה בתלונה כנגד העובדים ולא זימנה לעדות בפנינו את איש המחשבים בחברה או את אלי, בן זוגה לשעבר של נופר, שאף לשיטתה היה דמות מפתח בפרשה והתנהלות זו עומדת לחובתה.
115. ערים אנו לכך כי עדותה של נופר הייתה בעייתית בנקודות מסוימות, כגון השאלה מתי פנתה למנכ"ל והביאה לידיעתו את נושא דליפת הלידים והאם הדבר היה לפני או אחרי פתיחת החקירה בחברה (עמ' 39 ו-49), כמו גם השאלה כיצד רשימת הלידים הגיעה לידי בן זוגה (עמ' 45-46). עם זאת, כבר עמדנו על כך כי הנטל להוכיח את המעשים המיוחסים לה מוטל על החברה וכי מדובר בנטל מוגבר, אך לבד מהשערות בלתי מגובות דיין זו לא הציגה בפנינו ראיה מספקת לקשר את נופר למעשה פסול כלשהו, ודאי כזה שמצדיק שלילת פיצויי פיטורים.
116. כפועל יוצא החברה לא הוכיחה כי נופר הייתה מעורבת בזליגת הלידים.
117. בשים לב לאמור, אנו דוחים את התביעה שכנגד כנגד נופר.

 

התביעה כנגד גיא

118. אף לגבי גיא טוענת החברה כי היה מעורב בזליגת לידים מהחברה. על פי הנטען, בתקופה האחרונה לעבודתו של גיא, טרם יצא לחופשת מחלה, נראה היה כי המוטיבציה שלו הייתה נמוכה ביותר. גיא לא הסתדר עם המנהלת הישירה שלו, שמונתה לתפקידה לאחר פיטוריה של נופר, הסתיר ממנה מידע חיוני, הרבה להסתובב במסדרונות החברה והפגין חוסר אכפתיות. בנקודה מסוימת התברר לחברה כי גיא מתנהל בדרך שמטרתה להזיק או לחבל בהכנסותיה, כאשר בין היתר פנה ללקוח חדש דרך חשבון ה"לינקדין" הפרטי שלו אף שהתבקש על ידי המנהלת שלא לעשות כן, הפנה אנשי מכירות בחברה לייחס להם עמלות מכירה מקום שלקוחות תכננו לבצע הפקדות באופן עצמאי.
119. על רקע דברים אלו ונוספים, פנתה החברה אל חברת החקירות "אביר", אשר ביצעה 'תרגיל חקירה' במסגרתו יצרה לקוח פיקטיבי שפרטיו נמסרו רק לגיא. זמן קצר לאחר מכן, בעת שהיה בחופשת מחלה, נוצר עם הלקוח הפיקטיבי קשר מספר פעמים ממספרי טלפון שונים במטרה לשכנעו להפקיד כספים. בהמשך, הודיע גיא על רצונו להתפטר (כמפורט לעיל) ובסופו של יום אכן עשה זאת. גם בעניינו של גיא עותרת החברה לשלול ממנו את פיצויי הפיטורים וההודעה המוקדמת וכן לחייבו לפצותה בעילות שונות ובכללן הפרת חובת הנאמנות ותום הלב המוגבר בהן הוא חב מכוח יחסי העבודה, הפרת חובות חקוקות ועשיית עושר ולא במשפט.
120. גיא טוען כי הטענות כנגדו משוללות בסיס עובדתי ומשפטי וכי בשום שלב לא נאמר לו כי פעל שלא כשורה, גנב לידים או פעל בצורה כלשהי שאינה מקובלת על החברה. הפעם הראשונה בה עלו הדברים הייתה במענה למכתב בו התריע על הרעת תנאיו. החברה אף נמנעה מלפטרו ומנכ"ל החברה הציע לשלם לו מענק סיום עבודה. החברה מסתירה עוד כי גיא עבר שתי בדיקות פוליגרף בהן נמצא דובר אמת.

 

דיון והכרעה

121. לאחר שבחנו את הראיות והעדויות הגענו לכלל מסקנה כי אף בעניינו של גיא לא עלה בידי החברה להוכיח ברמה הנדרשת את הטענות שעלו כנגדו. בפתח הדברים יצויין כי הסעדים להם עתרה החברה הינם בגין אותה גניבת לידים המיוחסת לגיא, אולם בכתב התביעה שכנגד נטענו כלפי הנתבע טענות רבות אחרות שעיקרן חוסר מוטיבציה ועבודה בניגוד לנהלי החברה, טענות המצויות במישור התפקודי או המשמעתי לכל היותר, אך אינן ברות פיצוי בהתאם לעילות בגינן הוגש כתב התביעה שכנגד.
122. כאמור, הנטל המוטל על החברה בעניין זה הינו נטל מוגבר בהתאם לנימוקים אותם פירטנו לעיל בעניינה של נופר.
123. לגופו של עניין, החברה צירפה לתצהירו של מר מלך את דו"ח החקירה שנערך בעניינו של גיא ביום 5.8.2019 (נספח 3). מדובר בדו"ח שנערך בנפרד מן הדו"ח הקודם. בפרק הסיכום נכתב כי –

 

"א. ממצאינו מדברים בעד עצמם.

ב. ראש הצוות IB, הגב' בת אל, העלתה טענות רבות באשר להתנהלותו המקצועית והאישית של הנדון בחברה.

ג. עלה חשד לכאורה שהנדון מנצל סמכות ומעביר מידע לאחרים ללא רשות.

ד. בדיקה שערכנו העלתה כי למרות שפרטים של לקוח פיקטיבי נמסרו לנדון בלבד, גורמים שונים יצרו עם הלקוח קשר עת תקופת מחלתו של הנדון מה שהעלה חשד כי הנדון העביר פרטיו לאחרים ו/או יוצר עימו קשר באופן פרטי לכאורה.

ה. כמו כן, נעשו פעולות בניגוד לערכי החברה והאתיקה המקצועית כגון העברת מידע רגיש על לקוח לנציג אחר בחברה, שיחות עבודה מהטלפון הפרטי מחוץ לשעות העבודה עם לקוחות ועוד.

ו. נמליץ להמשיך ולבצע הבדיקה אודות התנהלות הנדון.

ז. הערה: הנדון הגיש לאחרונה תביעה נגד החברה – נציין כי עורך הדין המעורב הינו עורך הדין של הגב' נופר – לידיעה"

 

124. בנוסף, הגישה החברה "דו"ח תרגיל" (נספח 4 לתצהיר מר מלך) שנערך ביום 15.8.2019 בו פורטו פרטי ה'מבצע' שנערך בעניינו של גיא: תחילה הוקם לקוח פיקטיבי (על פרטיו של אדם אשר שיתף פםעולה עם החקירה) ופרטיו נמסרו אך ורק לגיא. גיא ביצע שיחה ללקוח ובסיומה שלח אליו מייל המציע לו הצטרפות לחברה. בעת ששהה גיא בחופשת מחלה, דיווח הלקוח כי מישהו יצר עמו קשר טלפוני ממספר דרום אפריקני אך הוא לא הספיק לענות וכי נוצר עמו קשר מספר פעמים נוספות. באחת השיחות, ניסה הלקוח לשאול את המתקשר למיקומו ופרטי החברה אולם השיחה נותקה. בפרק ה"סיכום" נכתב בין היתר כי "מאחר ומדובר בלקוח פיקטיבי, לאיש בחברה לא הייתה גישה לפרטיו למעט לנדון, מה שהעלה חשד כי הנדון השתמש בפרטים אלה בצורה פרטית ולא מדווחת לכאורה".
125. גיא לא נחקר בפנינו בנושא הטענות על גניבת הלידים וחקירתו התמקדה ברובה בשאלת הבונוסים. בנוסף, החברה לא הגישה את ממצאי בדיקת הפוליגרף שנערכה לגיא, אף שמהדו"ח הראשון (נספח 1 לתצהיר מר מלך) עלה כי הוא נבדק בבדיקה ונמצא דובר אמת (עם הסתייגות בנוגע לממצאים). עוד יש לציין כי אף שמחקירתו של מר מלך עלה לכאורה כי תרגיל הלקוח הפיקטיבי בוצע גם כלפי נופר, הדברים אינם עולים מדו"חות החקירה שהוגשו (עמ' 70 ש' 30-34; עמ' 85 ש' 22-29).
126. כאמור, לגבי גיא לא עלו טענות דומות לאלו שעלו כלפי נופר, קרי פעילות חשודה שכללה מחיקת עקבות טכנולוגים לצורך טשטוש הגניבה אלא ה"ראיה" היחידה שעמדה כנגדו היא למעשה אותו לקוח פיקטיבי שפרטיו נמסרו לו. אלא שהן מדו"ח החקירה והן מהעדויות שנשמעו בפנינו לא ניתן היה להסיק כי פרטי הלקוח נמסרו על ידי גיא לגורם חיצוני לחברה ולא ברור מיהם אותם מספרים זרים שיצרו עמו קשר וכיצד ניתן לקשר בינם לבין גיא. כפי שצוין לעיל, בדו"ח התרגיל מצוין כי נוצר עמו קשר בין היתר ממספר "דרום אפריקני", אלא שאין חולק כי לחברה ישנם עובדים גם בדרום אפריקה ובמדינות נוספות כך שקיימת אפשרות שמדובר בגורם פנימי בחברה. כמו כן, לא ברור מטענות החברה האם נטען שגיא העביר את פרטי הלקוח לגורם חיצוני או שמא נטען כי פעל בניגוד לנהלי החברה. לכך יש להוסיף כי החברה סירבה כזכור לפטר את גיא ולא העלתה בפניו טענה להיותו חשוד בזליגת לקוחות עד למועד בו פנה אליה במכתב התראה ביחס להרעת תנאי עבודתו.
127. לבסוף, טענות החברה כלפי גיא אף אינן מתיישבות עם טענתה כי לאחר פיטוריה של נופר זליגת הלקוחות פסקה, כאשר אין חולק כי גיא נותר לעבוד בחברה ששה חודשים לאחר פיטוריה.
128. בשים לב לאמור, איננו סבורים כי החברה עמדה בנטל המוטל לפתחה להוכיח את טענתה כי גיא גזל ממנה לקוחות שלא כדין ועל כן דין התביעה כנגדו להידחות אף היא.

 

סוף דבר

התביעות העיקריות מתקבלות בחלקן,  על יסוד כלל האמור לעיל.

129. הנתבעת תשלם לתובעת בסע"ש 30144-12-19 את הסכומים הבאים שישולמו תוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין:

• א. הפרשי פיצויי פיטורים בסך 47,805 ש"ח, בצירוף הפרשי ריבית והצמדה ממועד סיום העבודה;
• ב. הפרשי הודעה מוקדמת בסך 15,500 ש"ח, בצירוף הפרשי ריבית והצמדה ממועד סיום העבודה;
• ג. הפרשי הפקדות לתגמולים (חלק מעסיק) בסך 3,562 ש"ח, בצירוף הפרשי ריבית והצמדה מאמצע תקופת הזכאות;
• ד. הפרשי חופשה ופדיון חופשה בסך 9,514 ש"ח, בצירוף הפרשי ריבית והצמדה ממועד סיום העבודה.

 

130. הנתבעת תשלם לתובע בסע"ש 66144-11-19 את הסכומים הבאים שישולמו אף הם תוך 30 ימים מיום קבלת פסק הדין:

• א. הפרשי שכר ודמי מחלה (חודשים יולי-אוגוסט 2019) בסך 12,206 ש"ח, בצירוף הפרשי ריבית והצמדה מיום 1.8.2019;
• ב. פיצויי פיטורים בסך 25,057 ש"ח, בצירוף הפרשי ריבית והצמדה ממועד סיום העבודה;
• ג. הפרשי הפקדות לתגמולים (חלק מעסיק) – יש להגיש תחשיב בתוך 14 ימים.
• ד. הפרשי חופשה ופדיון חופשה בסך 1,030 ש"ח, בצירוף הפרשי ריבית והצמדה ממועד סיום העבודה;
• ה. דמי נסיעות בסך 3,322 ש"ח, בצירוף הפרשי ריבית והצמדה מאמצע תקופת הזכאות;
• ו. פיצוי בגין נזק לא ממוני בסך 8,000 ש"ח.

131. התביעות שכנגד – נדחות במלואן.
132. לנוכח התוצאה אליה הגענו, תשא הנתבעת בהוצאות התובעים, לרבות שכר טרחת עו"ד, בסך 10,000 ש"ח לכל אחד ובסה"כ 20,000 ש"ח.
133. ערעור כדין לבית הדין הארצי לעבודה.

 

 

ניתן היום, ט' טבת תשפ"ד, (21 דצמבר 2023), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.
מיכל נעים דיבנר  שופטת		שמואל בר לבב נציג ציבור