בית דין אזורי לעבודה בתל אביב – יפו
 סע"ש 30531-09-16
לפניכב' השופטת יפית מזרחי-לוי 
נציג  ציבור (עובדים)  מר אמיר אופיר
התובעאורן חזקי

ע"י ב"כ: עו"ד אורי שאבי

הנתבעתשמש חי אחזקות בע"מ

ע"י ב"כ: עו"ד טל שחר

 

פסק דין

לפנינו תביעת עובד לתשלום זכויות מכוח משפט העבודה. התובע עבד בחברת שיווק ומכירת דודי שמש. השאלות שבמחלוקת נוגעות לנסיבות סיום העסקה וטענת התובע כי שכרו הרגיל פוצל לתשלום גלובלי עבור עבודה בשעות רגילות ועבודה בשעות נוספות באופן שקיפח את זכויותיו הסוציאליות.

ואלו העובדות הרלבנטיות, כפי שהן עולות מהראיות:

א.       התובע עבד בנתבעת מיום 15.9.13 ועד יום 9.6.16 (ר' הודעה על סיום העסקה שצורפה כנספח ג' לתצהיר התובע).

ב.       ביום 11.11.14 התפטר התובע מעבודתו אך שב חזרה כשלושה שבועות לאחר מכן.

ג.        משכורת התובע עמדה תחילה על סכום של 4,464 ₪ לחודש, ועלתה עם הזמן ל-5,022 ₪ לחודש. בנוסף, התובע קיבל תשלום גלובלי עבור שעות נוספות ודמי נסיעות שהצטברו לשכר הברוטו הכולל שלו (ר' תלושי השכר שצורפו כנספח א' לתצהיר התובע; ר' בנוסף דוח ריכוז שכר שצירפה הנתבעת כנספח א' להגנה). להלן סיקור ממצה של משכורות התובע:

  • מתחילת עבודתו ועד משכורת דצמבר 2013 הרוויח התובע 4,464 ₪ עבור שעות רגילות בתוספת תשלום גלובלי של  4,186 ₪ עבור שעות נוספות וסך של 350 ₪ עבור נסיעות. סך הכל הרוויח התובע סכום כולל של 9,000 ₪ ברוטו לחודש;
  • מינואר 2014 ועד מרץ 2014 הרוויח התובע 4,650 ₪ בתוספת תשלום גלובלי של 4,000 ₪ עבור שעות נוספות וסך של 350 ₪ עבור נסיעות. סך הכל הרוויח התובע סכום כולל של 9,000 ₪ ברוטו לחודש;
  • מאפריל 2014 ועד ינואר 2015 הרוויח התובע סך של 4,650 בתוספת תשלום גלובלי של 5,000 ₪ עבור שעות נוספות לסך של 350 ₪ עבור נסיעות. סך הכל הרוויח התובע סכום כולל של 10,000 ₪ ברוטו לחודש;
  • מפברואר 2015 הרוויח התובע סך של 5022 ₪ בתוספת תשלום גלובלי של 4,678 ₪ וסך של 300 ₪ עבור נסיעות. סך הכל הרוויח התובע סכום כולל של 10,000 ₪ ברוטו לחודש.

ד.       ביום 20.12.15 נפגע התובע בתאונת דרכים בדרכו לעבודה. עקב התאונה נעדר מעבודתו כחודשיים וחצי. במהלך תקופה זו קיבל דמי פגיעה מהמוסד לביטוח לאומי בגובה של 30,000 ₪ לתקופה של רבע שנה, דהיינו, לפי חישוב גובה משכורת של

— סוף עמוד  4 —

10,000 ₪ לחודש. במהלך תקופה זו, הנתבעת לא הפרישה עבור התובע תגמולים לקרן הפנסיה.

ה.       ביום 9.5.16 קיבל התובע מכתב פיטורים (ר' נספח ג' לתביעה).

ו.        ביום 10.5.16, התקשר מנהל הנתבעת, מר שמש חי, אל התובע כדי לספר לו מדוע הוא החליט לפטרו. להלן עיקרי הדברים מתוך השיחה ביניהם (תמלול השיחה צורף כנספח ד' לתצהיר התובע):

"חי: אתמול אני מסרתי אותך מכתב על סיום עבודה.

אורן [הנתבע]: כן?

חי: אני בכל זאת רוצה להגיד לך למה אתה מסיים אצלי את העבודה.

אורן: אוקי.

חי: אתה מסיים בגלל שיש בינינו חוסר אמון מוחלט.

אורן: נו? אוקי.

חי: אז אני אומר לך.

אורן: אז תציין את זה שם…

חי: אני לא צריך לציין… אני אומר לך את זה".

ז.        ביום 29.7.17 ניהל התובע שיחות עם שני עובדים נוספים בנתבעת, מר אודי נאור (מנהל בכיר) ומר אריק יעקב (מחסנאי ומלגזן). שניהם סיפרו לתובע שהם נדרשו לחתום בשנת 2016 על הודעות לעובד שנושאות תאריכים משנת 2013 ו-2014, כפי שהוא נדרש.

עדי הצדדים

מטעם התובע העיד התובע עצמו. כן התובע זימן לעדות את עובדי החברה, מר אודי נאור (מנהל בכיר) ומר אריק יעקב (מחסנאי ומלגזן). יצוין כי עובדי החברה זומנו לעדות בצו הבאה לאחר שלא שיתפו פעולה עם התובע ולא הגיעו לדיון הראשון שנקבע לצורך חקירתם.

מטעם הנתבעת העידו מר חי שמש (מנהל הנתבעת), מר אורן אשרוב (עובד בכיר בנתבעת)  והגב' סופיה מאירזון (מנהלת החשבונות של הנתבעת).

טענות התובע

  1. לטענת התובע, הוא מעולם לא קיבל הודעה על תנאי עבודה. עם תחילת עבודתו סוכם עימו ששכרו יעמוד על סך כולל של 9,000 ₪ לחודש, כולל נסיעות. בהמשך שכרו עלה ל-10,000 ₪ לחודש כולל נסיעות.

— סוף עמוד  5 —

  1. הוא נדרש לבצע שעות עבודה נוספות והיקף עבודתו הגיע לעיתים אף ל-280 שעות חודשיות.
  2. ביום 11.11.14 הוא הודיע על התפטרותו עקב שעות העבודה הרבות שנדרש לבצע. כשלושה שבועות לאחר מכן הוא חזר לעבודה בעקבות הצעת הנתבעת להגדיל את שכרו לסך של 10,000 ₪ בחודש ולהפחית את שעות עבודתו בכ-30 שעות חודשיות.
  3. תלושי השכר שקיבל אינם תקינים. למרות שסוכם עמו שכר חודשי, בפועל תלושי השכר מציגים שכר שעתי. בנוסף, הנתבעת פיצלה על דעת עצמה וללא כל סיכום מראש את שכרו ל-"שכר משולב" (שעות רגילות) ולשעות נוספות גלובלי.
  4. היקף השעות הגלובליות מהוות חלק משמעותי משכרו החודשי. הן אינן משקפות את שעות עבודתו בפועל. מדובר ברכיב פיקטיבי.
  5. גם רכיב הנסיעות הוא פיקטיבי. זאת ניתן ללמוד מכך שבחודש פברואר 2015, הופחת רכיב הנסיבות ב-50 ₪ בעוד שיתר רכיבי השכר הוגדלו בסך כולל של 50 ₪ כדי שהשכר החודשי יישאר זהה.
  6. הנתבעת הייתה חייבת להפריש עבורו תגמולים לקרן הפנסיה בחודשיים וחצי בהם הוא נעדר מהעבודה עקב תאונת הדרכים שעבר ביום 20.12.15.
  7. אשר לנסיבות סיום העסקתו טען התובע כי בתקופה האחרונה לעבודתו הוא ביקש מספר פעמים ממנהל הנתבעת לתקן את תלושי השכר שלו, שכן נפלו בהם חוסרים. הנתבעת אכן תיקנה את הטעויות עקב בקשתו. ביום 8.5.16 הוא קיבל מהנתבעת שני טפסי הודעה על תנאי עבודה מתוארכים לשנים 2013 ו-2014. בטפסים אלו שנמסרו לתובע עמד שכרו על סך של 4,464 ₪ בשנת 2013 וסך של 4,650 ₪ בשנת 2014. לטענתו, טפסים אלו נועדו להכשיר את תשלומי השכר שקיבל בדיעבד. הוא סירב לחתום על טפסים אלו. מזכירת הנתבעת, הגב' רויטל (שהיא אחייניתו של מנהל החברה, מר שמש) הודיעה לו שאם יעמוד בסירובו, הוא לא יקבל שכר. ביום שלמחרת, ה-9.5.16, הוא קיבל מכתב פיטורים (העתקי טפסי ההודעה לעובד צורפו לתביעה כנספח ג').
  8. יום למחרת קבלת מכתב הפיטורים, ב-10.5.16, קיימה הנתבעת לתובע שיחת שימוע. במהלך השיחה ציין מנהל הנתבעת כי הרקע לפיטורים הוא חוסר האמון שהתובע הפגין כלפיו.

— סוף עמוד  6 —

  1. פרט לאמור, טוען התובע כי הנתבעת לא שילמה לו בסיום העסקתו את מלוא זכאותו לפדיון חופשה שנתית ולדמי הבראה.

טענות הנתבעת

  1. לטענת הנתבעת, עם תחילת העסקתו קיבל התובע הודעה על תנאי עבודה. לראיה די לפנות לטופס מיום 15.9.13 שצירף התובע כנספח ב' לתביעתו.
  2. שכר התובע עמד תחילה על 4,464 ₪ לחודש ועלה עם הזמן ל-5,022 ₪. בנוסף, התובע קיבל תשלום גלובלי עבור העסקה בשעות נוספות, כמפורט בתלושי השכר. בהקשר זה טענה הנתבעת שתלושי השכר הם תקינים וערוכים כדין. כל תיקון שנערך בתלושי השכר לא נעשה אלא כתוצאה מהקפדה וביקורת עצמאית של הנתבעת ומיוזמתה, ללא קשר לתובע ולדרישותיו.
  3. התובע נדרש לבצע שעות נוספות רבות והוא קיבל עבורן תמורה מלאה. עם זאת, טוענת הנתבעת, התובע לא הגיע להיקף עבודה של 280 שעות חודשיות.
  4. כאשר התפטר התובע מעבודתו בנובמבר 2014 לא היה זאת עקב תנאי עבודתו. הנתבעת טוענת כי היא איננה מודעת לטעמים שעמדו בבסיס החלטת התובעת להתפטר. לעומת זאת, טוענת הנתבעת, הסיבה לכך שהתובע חזר שלושה שבועות לאחר מכן הייתה הבנתו שהוא הועסק בתנאים מצוינים וכדאי לו לחזור. כשחזר התובע לעבודתו, הוא עשה זאת ללא כל תנאי או הבטחה מראש. העלאת שכרו לא הייתה תנאי לשובו לעבודה.
  5. הנסיבות שהובילו לפיטורי התובע היו העדר שביעות רצון מתפקודו. שיחת השימוע נערכה בבוקר יום 8.5.16, לפני מועד מסירת מכתב הפיטורים ובנוכחות שניים מעובדי הנתבעת. בשיחת השימוע הובהרו לתובע המניעים בגינם נשקלת הפסקת העסקתו. משהתובע לא הראה רצון לשפר את התנהגותו, נמסר לו ביום 9.5.16 מכתב הפיטורים.
  6. התובע קיבל עם סיום העסקתו את מלוא זכויותיו, לרבות פדיון ימי חופשה ודמי הבראה.
  7. דמי ההבראה שולמו בתלוש ספטמבר 2014, ספטמבר 2015 ויולי 2016.
  8. פדיון ימי החופשה שולם בתלוש יולי 2014, אוגוסט 2014 ואוגוסט 2015. תלושי השכר תעדו את צבירת החופשה כנדרש.

התשתית הנורמטיבית

— סוף עמוד  7 —

ביסוד התביעה שלפנינו, ניצבת סוגיית אפשרות מתן תשלום גלובלי עבור עבודה בשעות נוספות. על פי הפסיקה, תשלום גלובלי עבור עבודה בשעות נוספות, חלף תשלום עבור ביצוע השעות הנוספות בפועל, הוא מותר, ובלבד שהתשלום הגלובלי משקף באופן סביר את התמורה שהייתה מתחייבת לו היה נערך תחשיב מדויק של הגמול עבור השעות הנוספות:

"אפשרות תשלום "גמול שעות נוספות גלובלי" לא הוסדרה על ידי המחוקק, אך במקרים מתאימים ובכפוף לתנאים – עליהם נרחיב להלן – היא הוכרה בפסיקה כלגיטימית כבר לפני למעלה משלושה עשורים (ראו למשל מד/3-34   (ארצי) דוד אלון נ' בנק ישראל, [פורסם בנבו] פד"ע טז 76  (30.9.84) (להלן: ענין אלון)). המסגרת הרעיונית החולשת על השימוש במודל זה היא שזכויות העובד לא תקופחנה ושתכלית חוק עבודה ומנוחה תוגשם ולא תסוכל, והתנאים שנפרט להלן נועדו להבטיח זאת. תשלום שעות נוספות גלובלי נעשה בדרך של תוספת קבועה, הנפרדת מהשכר, כשתוספת זו מגלמת ממוצע שעות נוספות חודשי אשר כמכלול שקול לסכום שהיה מתקבל לכל הפחות מתחשיב אריתמטי של היקף השעות הנוספות. ההכרה הפסיקתית בצורת תשלום זו כלגיטימית הותנתה על ידי בתי הדין בהתקיימות מספר תנאים המיועדים להבטיח שאין הוא כסות לקיפוח העובד תוך פגיעה בהסדר הקוגנטי הגלום בחוק שעות עבודה ומנוחה. מבלי להתיימר למצות נציין כי התנאים המרכזיים הם:

ראשית, צורת תשלום זו – ובעיקר ההנחות לגבי ממוצע השעות הנוספות שהיא מהווה תמורה להן – צריכה לבוא לידי ביטוי בהסכמה ברורה ומדעת, כך שהסכמת העובד לצורת תשלום זו על הנחותיה תהא מושכלת ומדעת.

שנית, שיעור הגמול צריך להיות הוגן וסביר במובן זה שנדרש כי "בממוצע, וכמכלול – מקבל העובד לכל הפחות תמורה שוות ערך לזו המגיעה לו מכוח חוק שעות עבודה ומנוחה" (מתוך דברי השופטת דוידוב בע"ע (ארצי) 184-09 פיודור קרבצ'נקו נ' חברת השמירה בע"מ [פורסם בנבו] (18.12.11) (להלן: ענין פיודור). למותר לציין כי אם יסתבר בנסיבות ענין קונקרטי כי הגמול אינו הוגן, שכן סדר הגודל של השעות הנוספות הנדרשות בפועל עולה על ההנחות של הגמול הגלובלי, כי אז לא יינתן לו תוקף משפטי, ותחשיב הגמול יבוצע על פי הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה וחוק הגנת השכר כפי שתוקן בתיקון 24.

שלישית, המעסיק נדרש לעקוב אחר היקף השעות הנוספות שעבד העובד בפועל, וזאת על מנת שמטרתו הסוציאלית של החוק תוגשם ועל מנת שניתן

— סוף עמוד  8 —

יהא לבחון באופן שוטף את הוגנותו של גמול השעות הנוספות הגלובלי כמכלול בנסיבות הענין. חובת המעקב נדרשה טרם תיקון 24 לחוק הגנת השכר, ומשנחקק תיקון 24 הרי שמנגנון המעקב צריך לעמוד באמות המידה שהותוו בו לרבות עריכת חובת רישום היקף השעות הנוספות בפנקס ובתלוש השכר, כפי שהותווה בתיקון 24.

רביעית, ההסכמה צריכה למצוא ביטוי גם בתלוש השכר, שתהא בו הפרדה ברורה בין שכר היסוד לבין גמול השעות הנוספות הגלובלי. בדרך זו מוגשמים ערכים של שקיפות ובהירות בנוגע לשיעורו. מפאת הפרדה  זו גמול שעות נוספות גלובלי אינו נתפס באיסור הקבוע בסעיף 5 לחוק הגנת השכר (ראו פיסקה 3 בענין אלון).

חמישית, כל אחד מהסכומים הנפרדים – קרי השכר וגמול שעות נוספות גלובלי – צריך לעמוד באופן עצמאי בדרישותיה של חקיקת המגן. במילים אחרות, אין בתשלום גמול שעות נוספות גלובלי כדי לפטור את רכיב השכר, שהוא מובחן ונפרד מכוח התנאי הרביעי לעיל מגמול השעות הנוספות הגלובלי, לעמוד בדרישותיה של חקיקת המגן לרבות חוק שכר מינימום. כמו כן, אין בתשלום שעות נוספות גלובלי כדי לפטור את המעסיק מתשלום תוספות שכר אחרות שהוא חב בהן בהתאם לכל דין.

התנאים המנויים מהווים איפוא ערובה לכך שתשלום גמול שעות נוספות גלובלי יהווה מזיגה מאוזנת בין גמישות ליציבות, כך שעל אף התנודתיות הצפויה בהיקף השעות הנוספות אותן צפוי העובד לעבוד מדי חודש, אזי התשלום בגינן יהא קבוע, והכל מבלי שתכליות חקיקת המגן ייפגעו. התנאים האמורים למזיגה זו – שאינה מעוגנת במפורש בחקיקת המגן אך נגזרים מתכליותיה – נועדו להבטיח כי ההסדר יהא מוסכם, הוגן, מפוקח ומבוקר, כך שתכלית חוק שעות עבודה ומנוחה תוגשם ולא תסוכל" (ר' עע (ארצי) 23402-09-15 אוריאל ברד – קנסטו בע"מ [פורסם בנבו] (28.2.17)).

  1. הסדר תשלום גלובלי עבור עבודה בשעות נוספות יש לערוך בכתב (ר' דב"ע (עבודה ארצי) 300104/98 משאבי (ג) אביב בע"מ – זאיד אלהואשלה [פורסם בנבו] (22.03.99)). על מנת לעמוד בתנאים שנקבעו בפסיקה, לתשלום גלובלי עבור שעות נוספות, כמובא לעיל, יש ליידע את העובד בראש ובראשונה על שיטה זו של תשלום השכר בהודעה על תנאי עבודתו:

— סוף עמוד  9 —

"ככלל, תשלום גמול גלובלי בשעות נוספות צריך להיות מוסדר מראש בהודעה על תנאי עבודה הנמסרת לעובד על פי חוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי קבלה ומיון לעבודה), תשס"ב – 2002, ולעמוד בתנאים שנקבעו בפסיקה [דב"ע (ארצי) מד/34 – 3  דוד אלון – בנק ישראל [פורסם בנבו] פד"ע ט"ז 76 (1984); ע"ע (ארצי) 23402-09-15 אוריאל ברד – קנסטו בע"מ [פורסם בנבו] (18.2.2017)]" (ר' עע (ארצי) 31964-03-16 איי אס אס – אשמרת בע"מ – שרה יאסו [פורסם בנבו] (11.12.17)).

  1. הודעה לעובד על תנאי עבודתו היא אחת מהחובות הרישומיות החלות על המעביד. כחובה רישומית, תכליתה היא להעמיד את מצבת זכויותיו וחובותיו של העובד על בוריה. כך שהעובד ידע אל מה הוא נכנס ועם מה הוא יצא. הפרת קיומן של החובות הרישומיות, יטה הכף לחובת המעביד להוכיח את גרסתו בכל הנוגע לתנאי העסקת העובד שלו:

"בהערכת משמעותו של המארג הראייתי יש ליתן משקל לחקיקה בנוגע לחובות הרישומיות החלות על המעסיק, שתכליתה להבטיח את שקיפותם וודאותם של תנאי ההעסקה המוסכמים ואת השתקפותם הנאותה בתלושי השכר ואת השפעת הפרתן של חובות אלה על חלוקת נטלי השכנוע בהליך. שני דברי חקיקה מרכזיים נועדו להגביר את ודאותם ובהירותם של תנאי ההעסקה ושיקופם הנכון של אלה בתלוש השכר. דבר החקיקה הראשון הוא חוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב-2002 (להלן: חוק ההודעה לעובד) וחוק הגנת השכר, תשי"ח – 1958 (להלן: חוק הגנת השכר), וביניהם קיימת זיקה מסוימת, כפי שנעמוד להלן.

דבר החקיקה הראשון, הוא חוק ההודעה לעובד, נובע מכך שככלל (למעט הוראות הפזורות בדברי חקיקה מיוחדים דוגמת חוק עובדים זרים, תשנ"א – 1991) – קיימת גמישות בצורת הסכם העבודה והיא אינה טעונה כתב. על מנת להגביר את ודאותם של תנאי ההעסקה, ולמנוע פערי ציפיות בהמשכם שהם קרקע פורה לחילוקי דעות והתדיינויות משפטיות, הטיל המחוקק על המעסיק חובה למסור לעובד הודעה על תנאי העסקתו או שינוי בהם, ואף הגדיר באופן מפורט כאמור בסעיף 2 לחוק את תוכן ההודעה על תנאי העבודה. בהמשך אף הותקנו תקנות הודעה לעובד (תנאי עבודה) (צורת הודעה ופרטיה), תשס"ב-2002, שבהן נקבעה בתוספת צורת ההודעה באופן מפורט.

— סוף עמוד  10 —

לצד חובת מסירת ההודעה המחוקק קבע כי ככל שנמסר לעובד הסכם עבודה בכתב במועד הנדרש למסירת ההודעה לעובד וכלולים בו רכיבי תוכן ההודעה לעובד – אזי יהיה בכך משום מילוי החובה מכוח חוק הודעה לעובד (סעיף 2(ד) לחוק הודעה לעובד). בנוסף, בסעיף 3 לחוק קבע המחוקק כי גם שינוי על תנאי העסקה טעון הודעה לעובד, אך לצד זאת קבע בסעיף 3(3) סייג באשר ל"שינוי המופיע בתלוש השכר של העובד; לענין זה ’תלוש שכר‘ – כמשמעותו בסעיף 24 לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958.

בהתאם לסעיף 5א לחוק הודעה לעובד במקרה בו לא קוימה החובה מכוחו שאלת חלוקת נטלי השכנוע תלויה בשאלה אם מסר העובד את גרסתו בעדות לרבות תצהיר. ככל שמסר העובד גרסתו בעדות או בתצהיר יפעל הספק לחובת המעסיק, אשר אליו עבר נטל השכנוע מכוח סעיף 5א לחוק ההודעה לעובד. ככל שלא העמיד העובד גרסה כאמור כי אז הספק יפעל לחובתו כיוון שנטל השכנוע נותר רובץ לפתחו ואין הוא מועבר למעסיק מכוח סעיף 5א לחוק. בין כך ובין כך, שמורה לעובד האפשרות לטעון טענות במישור הנורמטיבי בהינתן תוכן ההסכמה החוזית" (ר' עע (ארצי) 34111-07-15 גנאדי אוקראינסקי – שח שנוע ולוגיסטיקה בע"מ [פורסם בנבו] (7.2.19)).

דיון והכרעה

הודעה על תנאי עבודה

  1. כאמור, התובע טען שהוא מעולם לא קיבל הודעה על תנאי עבודתו עד שבשנת 2016, יום לפני שפוטר, הוא נדרש לחתום על טפסי הודעה על תנאי עבודה רטרואקטיבית, לשנים 2013 ו-2014.
  2. הנתבעת בנקודה זו הכחישה את טענות התובע קטגוריאלית – "המסמך נמסר לתובע במעמד עובדים נוספים שככל ויידרש יעידו על כך בפני כבוד בית הדין" (ס' 9 להגנה).
  3. לאחר שעיינו בטענות הצדדים ובראיותיהם, שוכנענו שהתובע לא קיבל הודעה על תנאי עבודה כמצוות המחוקק. כן שוכנענו כי פיטוריו נעשו על רקע אי הסכמתו לחתום על טפסים שמאשרים רטרואקטיבית שהוא קיבל הודעה על תנאי עבודה עם קבלתו לעבודה. להלן ננמק.
  4.  ראשית, עדי הנתבעת לא תמכו בגרסתה. הנתבעת טענה ששני עובדים נכחו במעמד חתימת התובע על ההודעה על תנאי עבודה. עובדת אחת, הגב' מאירזון, העידה

— סוף עמוד  11 —

בתצהירה כי היא נכחה במעמד חתימת התובע על ההודעה על תנאי עבודה – "מידע עם תחילת העסקתו חתם התובע, כמו כל עובד ובנוכחותי, על כל הניירת ונמסרה לו ביד הודעה לעובד כפי שעולה מנספח ב' לכתב התביעה, נושא תאריך 15.9.2013. המסמך נמסר לתובע מיד" (ר' סעיף 3 לתצהירה).

  1. בחקירתה הנגדית הגב' מאירזון לא היתה משוכנעת באמור בתצהיר והעידה שלא ראתה את התובע חותם על ההודעה על תנאי עבודה, אלא רק שהיא ראתה אותו חותם על טפסים שונים  – "אני ראיתי בעיניים שהוא חתם כשהוא התקבל לעבודה. כן, כמו כולם. אני לא יודעת אם באותה מסגרת הוא חתם גם על הטופס הזה. בדרך כלל זה נמצא באותה חבילה" (עמ' 25, ש' 27-29 לפרוטוקול).
  2. עוד העידה כי היו מקרים נוספים בהם עובדים לא הוחתמו על הודעה כאמור – "…אולי היה מקרה או שניים שהיה משהו חריג, שהייתה סיבה לכך… אני לא זוכרת מי הם ואם התובע אחד מהם… אני זוכרת אולי שהיה מישהו אחד או שניים, אני לא זוכרת בדיוק" (ר' 24, ש' 10-17 לפרוטוקול).
  3. מר אשרוב העיד בתצהירו על כי קיים נוהל לפיו "כל עובד וכך גם התובע חתם עם תחילת העסקתו על כל הניירת הנדרשת, קיבל ביד הודעה לעובד כפי שעולה מנספח ב' לכתב התביעה נושא תאריך 15.9.2013" (ר' סעיף 2 לתצהיר מר אשרוב). הוא לא העיד באופן ספציפי אם התובע חתם על הודעה על תנאי עבודה. בדומה העיד גם מר שמש כי כל עובד חותם על הודעה על תנאי עבודה, אך הוא עצמו לא נכח בחתימה. מי שכן נכח בחתימה היו הגב' מאירזון והעובד מר אודי נאור (ר' סעיף 4 לתצהיר מר שמש).
  4. מר נאור הוזמן לעדות ע"י התובע. כהכנה להליך, התובע שוחח עם מר נאור טלפונית והקליט את השיחה. תמלול השיחה הוגש כראיה לתיק להלן עיקרי הדברים הרלבנטיים לענייננו מתוך תמלול השיחה עם מר אודי נאור (תמלול השיחה צורף כנספח ו' לתצהיר התובע):

"אורן: … אתה זוכר שהוא החתים אותנו על הטופס הודאה בדבר תנאי עבודה הפיקטיבי אחורה?

אודי: נכון.

אורן: שהוא רצה להחתים אותנו לשנתיים 3 שנים אחורה. אתה זוכר?

אודי: נכון.

אורן: 2012, 2013, 2014.

אודי: נכון.

אורן: ואתה בסוף חתמת מן הסתם, אתה מבין?

אודי: נכון.

— סוף עמוד  12 —

אורן: כי פחדת על המקום עבודה שלך, אבל אני לא כזה אתה מבין?

אודי: כן, נכון, נכון זה הסיבה".

מר נאור אישר את עיקרי טענות התובע בשיחה שהם ניהלו לפני ההליך. אולם, כשהעיד בבית הדין הוא חזר בו מדבריו וטען שענה בחופזה ובמהירות, מבלי לחשוב על מה שהוא אומר, עת היה בדרכו לביתו וביקש לזרז את השיחה (ר' עמ' 19 לפרוטוקול). לצד זאת, מחקירתו הראשית של מר נאור עלה שהוא לא היה נוכח במעמד חתימת התובע על הודעה על תנאי עבודה, כפי שטענה הנתבעת. הוא אף העיד כי הוא מודע לכך שהיו מקרים בהם עובדים טענו שהם לא חתמו על הודעה כאמור – "אני יודע שכולם חתמו על מסמכים כאלה כשהתחילו לעבוד. אני רק יודע שהייתה בעבר איזושהי טענה שמישהו לא חתם אז כולם חתמו מחדש, באופן גורף. אני חתמתי, אחרים אני יודע שהם חתמו… הבנתי מאורן, זה מה שהוא אמר. על סמך מה הוא אמר, אני לא יודע" (ר' עמ' 19-20 לפרוטוקול). מר נאור נחקר גם ע"י הנתבעת בחקירה נגדית. אולם, הנתבעת לא שאלה את התובע באופן ספציפי אם הוא נכח במעמד חתימת התובע על ההודעה על תנאי העבודה ולא ביקשה להשמיע מפי נאור תמיכה בגרסתה. נראה כי הימנעות הנתבעת מלשאול את מר נאור אם נכח במעמד חתימת התובע על ההודעה על תנאי עבודה נעשתה במכוון, מתוך הנחה שתשובתו לא תישא חן בעיניה. כך שהימנעותה בנסיבות העניין מטה את מאזן הראיות לחובתה.

  1. יוצא אם כן כי אין בעדותו של מר נאור, בדומה לעדותה של הגב' מאירזון, כדי לתמוך בגרסת הנתבעת לפיה התובע חתם על הודעה על תנאי עבודה כשהחל את עבודתו.
  2. שנית, העדויות ששמענו עמדו בסתירה לגרסת הנתבעת לפיה היא לא ביקשה להחתים את התובע על טפסי הודעה על תנאי עבודה רטרואקטיביים. עובדה זו עלתה בעדותו של מר נאור (ר' לעיל) ולבסוף היא עלתה גם בעדותו של מנהל הנתבעת, מר שמש:

"ש…בין הסיטואציה שהתובע התבקש לחתום על הטפסים ובין הפיטורים, כמה זמן עבר?

שבוע, שבועיים, לא זוכר בדיוק. לשאלת ביה"ד, אם זה אומר שאני מאשר שהוא נדרש שבוע שבועיים לפני הפיטורים לחתום על טופס הודעה לעובד לשנים עברו? אני משיב: מדובר בהודעה לעובד שהעובד לא חייב לחתום עליו. אני מוסר וכשאני מחתים על 101 ומסכם את תנאי השכר, אני גם נותן את ההודעה לעובד, בלי חתימה שלו, כי אני לא זקוק לזה, אני לא צריך. היות והייתה כמה חודשים לפני כן תביעה של עובד שטען שהוא לא קיבל הודעה אז

— סוף עמוד  13 —

אני עברתי על כל החומר ואמרתי לעצמי תחתים את כל אלה מחדש ותן להם את ההודעה. לחתום זה בשביל שהוא לא יגיד שהוא לא קיבל" (ר' עמ' 31, ש' 14-2 לפרוטוקול).

  1. בעדות זו של מר שמש הוא אישר שני דברים. האחד, שזמן קצר, מהלך של שבוע או שבועיים לפני שפוטר התובע, נמסרו לו טפסי הודעה על תנאי עבודה. השני, שהוא ביקש מהעובדים לחתום על הטפסים הללו. עדות זו נשמעה לראשונה בכותלי בית הדין. נותן העדות הוא לא אחר מאשר מנהל הנתבעת ועדותו עומדת בניגוד לגרסת הנתבעת. בעוד שהנתבעת הכחישה את טענת התובע שהוא התבקש לחתום על טפסי הודעה על תנאי עבודה רטרואקטיבית, העיד מר שמש כי כך אכן נעשה.
  2. זאת ועוד, עדי הנתבעת הציגו גרסאות סותרות גם בכל הנוגע לגורלה של ההודעה על תנאי העבודה המקורית שחתם עליה התובע. בעוד שהגב' מאירזון העידה שההודעה המקורית מתויקת אצל "בעל הבית" (ר' עמ' 26 ש' 28 לפרוטוקול), העיד מר שמש – שהוא כאמור מנהל הנתבעת – כי ההודעה המקורית נמסרה לעובד (ר' עמ' 31, ש' 4 לפרוטוקול).
  3. אכן, כפי שטענה הנתבעת בסיכומיה, אין חובה מהותית להחתים עובד על קבלת הודעה על תנאי עבודה. אולם, משהציג עובד תשתית ראייתית לכך שהוא לא קיבל הודעה על תנאי עבודה, הנטל לסתור זאת הוא על המעסיקה. גרסת הנתבעת בכל הנוגע לשאלה אם התובע קיבל הודעה על תנאי עבודה כשהחל לעבוד נסתרה בחומר הראיות. עדי הנתבעת לא תמכו בגרסתה ואף הציגו עדויות סותרות. במצב דברים זה, אנו מקבלים את גרסת התובע וקובעים כי הנתבעת לא מסרה לו הודעה על תנאי עבודה בניגוד לחובתה בדין.
  4. מחומר הראיות שסקרנו לעיל הוכח גם כי סמוך למועד פיטוריו, התובע סרב לחתום על טפסי הודעה על תנאי עבודה רטרואקטיביים שהוצגו לפניו. ממצא זה מביא אותנו לנקודה הבאה בדיוננו.

נסיבות סיום העסקת התובע

  1. כאמור, לטענת התובע, פיטוריו הונעו כתוצאה מכך שהוא לא הסכים לחתום על הטפסים הרטרואקטיביים. רק לאחר שפוטר, טען התובע, נערך לו שימוע פורמאלי במטרה לצאת ידי חובת הדין. הנתבעת טענה מנגד כי ההחלטה לפטר את התובע התקבלה בשל אי שביעות רצון מתפקודו ובעיקר, חוסר האמון שהוא הפגין במנהל הנתבעת, מר שמש. לגבי השימוע נטען כי הוא נערך לפני ההחלטה על פיטוריו.

— סוף עמוד  14 —

  1. גם בנושא זה בכרנו את גרסת התובע. להלן נימוקינו.
  2. כאמור, הוכח כי ברקע לפיטוריו של התובע עמדה התקרית בה התובע נדרש לחתום על טפסי הודעה על תנאי עבודה, לשנים 2013 ו-2014, רטרואקטיבית, לאחר שלא הוחתם על הודעה עם תחילת העסקתו, כפי שטען. זאת, כנגד הכחשתה הקטגוריאלית של הנתבעת את טענת התובע בעניין זה. דבר המעיב על כנות גרסת הנתבעת בכלל, וטענותיה בכל הנוגע לנסיבות פיטורי התובע בפרט.
  3. עדי הנתבעת הציגו גרסאות שלא עלו בקנה אחד עם טענות הנתבעת בהגנתה. כך, מר שמש והגב' מאירזון ציינו בחקירתם הנגדית כי אחת הסיבות לפיטורי התובע הייתה ירידה בביקוש לעבודה מהנתבעת (ר' עדות הגב' מאירזון בעמ' 27, ש' 8; ועדות מר שמש בעמ' 29 לפרוטוקול). זאת להבדיל מתפוקת העבודה של התובע. גרסה זו של העדים לא באה לידי ביטוי בתצהיריהם. גם אין לה זכר בכתב ההגנה.
  4. אשר לפרק הזמן שעבר ממועד הדרישה מהתובע לחתום על טפסי ההודעה על תנאי העבודה לבין פיטוריו. נזכיר כי התובע טען כי מדובר היה בפרק זמן רציף שארך יומיים. יום אחד הוא התבקש לחתום ולאחר שסירב, ביום השני הודע לו על פיטוריו. מר שמש לעומת זאת העיד בחקירתו הנגדית כי ההחלטה לפטר את התובע התקבלה כ-"שבוע, שבועיים" (ר' עמ' 31, ש' 14 לפרוטוקול) לאחר שהתובע התבקש לחתום על טפסי ההודעה על תנאי העבודה.
  5. גורם נוסף שהעיד לגבי פרק הזמן שעבר הוא העד מר אודי נאור. מר נאור, שכאמור הוזמן לעדות ע"י התובע, לא הגיש תצהיר מטעמו והוזמן לעדות בעל כורחו בדרך של צו. לא התרשמנו כי מר נאור מיהר לתמוך בגרסתו של התובע, עם זאת, כפי שכבר ציינו לעיל, מעדותו למדנו פרטים שתמכו בסופו של דבר בטענות התובע. גם בעניין זה מצאנו בעדותו של מר נאור חיזוק לגרסת התובע. מר נאור העיד כי בין מועד דרישת החתימה על הטפסים לבין מועד הפיטורים עברו "כמה ימים" בלבד (ר' עמ' 20, ש' 9 לפרוטוקול). נוסף לכך, מר נאור ציין כי הוא זוכר שצוין בשיחת השימוע עניין חוסר האמון של התובע במר שמש. הוא לא זכר לעומת זאת טענה כלשהי כלפי התובע על הירידה בכמות העבודה, לא שלו ולא של הנתבעת (ר' עמ' 20, ש' 14-20 לפרוטוקול). מר נאור אמנם העיד כי התובע קיבל מכתב פיטורים לאחר שיחת השימוע (ר' עמ' 21, ש' 26 לפרוטוקול) אולם, בכל זאת מעדיפים אנו גרסת התובע שהשימוע התקיים לאחר הפיטורים. זאת שכן מר נאור העיד על עצמו כי תפקידו בשימוע לא היה ברור – "אני לא אחראי עליו… זו פעם ראשונה ואחרונה שהייתי בשיחת שימוע. באותו יום אמרו לי שהיום תהיה שיחת שימוע וביקש שאני אצטרף. הוא לא אמר לי למה תהיה

— סוף עמוד  15 —

שיחת שימוע. אני לא יודע אם הוא אמר לאורן. בשיחת השימוע מי שהיה, אני מנסה להיזכר סליחה, אני ועוד בן אדם, לא זוכר מי. זה היה בחדר של הבעלים. אני לא זוכר אם הוא (התובע) אמר, מה אמר. אנו חושב שהוא הבין למה הוא נמצא שם. לא ראיתי אם מישהו רשם תרשומת של מה שנערך בשיחה, לא ראיתי" (ר' עמ' 21-22 לפרוטוקול). לאור דברים אלה, אנו מסופקים בשאלה אם מר נאור באמת ידע מה המועד בו פוטר התובע או אם הוא "ניזון" במידע זה מאחרים (ר' עמ' 23 ש' 8 לפרוטוקול) שכן לא היה זה מתפקידו להחליט או להיות מעורב בדרך כלשהי בפיטורי התובע.

  1. הנתבעת לא הוציאה לתובע זימון לשימוע. לא הציגה ראיה לכך שהסבירה לתובע מראש על שום מה השימוע. לא נערך פרוטוקול לשימוע וגרסאות העדים מטעמה לא עלו בקנה אחד עם גרסתה. בנסיבות אלו, אנו קובעים כי התובע פוטר ללא שימוע כדין מן הטעם שסרב לחתום על טפסי הודעה על תנאי עבודה רטרואקטיביים.
  2. התובע לא טען לפגיעה ממונית כתוצאה מפיטוריו אך ביקש פיצוי לא ממוני בגובה שלוש משכורות. הלכה היא כי פיצוי לא ממוני אינו נפסק כנגזרת של גובה המשכורת שכן נפש בני האדם שווה בין אדם לאדם:

"מאחר שהפיצוי הנפסק אינו פיצוי ממוני, בנסיבות בהן העברת שדה לא גרמה לה להפסד הכנסה או לנזק כספי אחר (ומכל מקום, לא נטען וממילא לא הוכח נזק כספי) אלא פיצוי בגין נזק לא ממוני (לעניין האבחנה בין פיצוי ממוני לפיצוי לא ממוני הנפסק אגב פגיעה בזכות השימוע ראו: ע"ע 456/06 רבקה אלישע – אוניברסיטת תל אביב [פורסם בנבו] (25.5.2009); ע"ע (ארצי) 43380-06-11 פלוני – פלונית [פורסם בנבו] (9.12.2014)), אין לקבעו לפי מכפיל של שכר העובד אלא כסכום גלובלי על פי הכלל של "לפום צערא אגרא" (ע"ע (ארצי) 247/07 פלונית – קוצ'יק [פורסם בנבו]. פסקה 8 בחוות דעתו של השופט [כתוארו אז] י' פליטמן (24.9.2009); בר"ע (ארצי) 20418-03-13 סעיד – מנוסביץ [פורסם בנבו] פסקה 13 (7.11.2013)) , שהרי "צערו של עובד המשתכר שכר גבוה אינו בהכרח גדול מצערו של עובד המשתכר שכר נמוך" (עניין ברד. פסקה 14; עניין קומבה. פסקה 26ב.)" (ר' עע (ארצי) 39172-11-16 מדינת ישראל משרד החינוך – דניאל שדה [פורסם בנבו] (3.6.18)).

גובה הפיצוי הלא ממוני בגין פיטורים שלא כדין הוא נגזרת של נסיבות ההעסקה וסיומה:

— סוף עמוד  16 —

"כיצד, אפוא, יקבע שיעור הפיצוי. אכן, "שיעור הפיצוי אינו "מדע מדויק" (ע"ע (ארצי) 30585-09-12‏‏ חברת יישום פתרונות אנושיים בע"מ נ' בוסי [פורסם בנבו] (4.8.2013)), אך בקביעתו יש להתחשב במכלול הנסיבות ובהן חומרת הפגמים בהליך, השלכתם על ההחלטה הסופית שנתקבלה, מהות ההחלטה, הרקע להחלטה, מעמדם ומצבם של המפר והנפגע והתנהלותם וכיוצא באלה נסיבות" (ר' שם).

אשר לענייננו. קבענו כי התובע פוטר לאחר שנדרש לחתום על טפסי הודעה על תנאי עבודה רטרואקטיביים. פעולה שנועדה למעשה לכסות על מחדלי הנתבעת ואף לפגוע בזכויותיו. מאידך, התובע לא עבד בנתבעת שנים רבות ומדובר באדם צעיר יחסית שהצליח להשתלב בשוק העבודה מחדש. בכלל זאת מביאים אנו בחשבון גם את העובדה שהתובע לא קיבל הודעה על תנאי העסקה כדין שכן עובדה זו עמדה בבסיס ההחלטה לפטר את התובע והיא מהווה חלק בלתי נפרד ממנה.

  1. בנסיבות אלו אנו מעמידים את גובה הפיצויים בגין אי עריכת שימוע כדין ואי מתן הודעה על תנאי עבודה בסך כולל של 15,000 ₪.

שכר התובע וגמול שעות נוספות

  1. כאמור, התובע טען כי עם תחילת עבודתו השתכר 9,000 ₪ ומשכורתו עלתה ל-10,000 ₪. פיצול שכרו לתשלום שעות רגילות ושעות נוספות גלובלי נעשה שלא על דעתו ובאופן פיקטיבי. הנתבעת טענה מנגד כי שכר התובע השתלם לו בהתאם לאמור בתלושי השכר וכי התשלום עבור השעות הנוספות שיקף את שעות עבודתו בפועל.
  2. עיון בתלושי השכר מעלה כי טענת הנתבעת אינה עולה בקנה אחד עם הוראות הדין הנוגעות לתשלום גלובלי עבור עבודה בשעות נוספות. היחס בין התשלום עבור שעות עבודתו הרגילות של התובע לבין התשלום הגלובלי עבור השעות הנוספות עומד קרוב ל-55% ו-45% בהתאמה. על מנת שהתשלום הגלובלי עבור השעות הנוספות יעמוד ביחס ישר לשעות עבודתו בפועל היה על התובע לבצע, בחישוב גס, כ-5 שעות עבודה נוספות ליום. נתון זה אינו עולה בקנה אחד עם גרסת הנתבעת. הנתבעת כאמור טענה כי שעות עבודתו של התובע היו מצומצמות יותר מהיקף השעות שהתובע טען להם. כך היא טענה שהתובע לא הגיע להיקף עבודה של 280 שעות חודשיות. אולם ככל שהתובע עבד כ-5 שעות נוספות ליום, כפי שהתשלום הגלובלי עבור עבודתו בשעות נוספות משקף, הרי שהיקף עבודתו עבר את ה-280 שעות לחודש.
  3. סתירה פנימית זו בגרסת הנתבעת איננה אלא תוצאה של חלוקה שאינה משקפת את שעות העבודה הנוספות בפועל. התשלום עבור העבודה בשעות הנוספות היה צריך

— סוף עמוד  17 —

להיות נמוך ממה שהוא בפועל בעוד שהתשלום עבור עבודה בשעות רגילות היה צריך להיות גבוה יותר. כפועל יוצא, התשלומים הסוציאליים, הנגזרים מהתשלום עבור השעות הרגילות, היו צריכים להיות גבוהים יותר. ניפוח תמורת התשלום עבור השעות הנוספות חסכה לנתבעת, שלא כדין ועל חשבון התובע, הוצאות עבור זכויותיו הסוציאליות של התובע.

  1. מעבר לכך, עיון בתלושי השכר של התובע מעלה כי הוא אכן קיבל שכר קבוע לאורך השנים. שכר שעמד תחילה על 9,000 ₪ ועלה באפריל 2014 ל-10,000 ₪, כפי שטען. בהקשר זה יצוין כי התובע טען ששכרו עלה לאחר שהתפטר והובטח לו שאם יחזור לעבודה שכרו יעלה והוא יעבוד פחות שעות. אולם, טענת התובע בעניין זה לא הייתה סדורה. בכתב התביעה הוא ציין שהתפטר בנובמבר 2014 וששכרו עלה באפריל 2014. התובע לא תיקן את גרסתו בחקירתו הנגדית כשנשאל על כך ולא העלה עניין זה בפרוטוקול. עיון בתלושי נובמבר 2013 ונובמבר 2014 מעלה שהתובע קיבל תמורה עבור עבודה באותם חודשים. הנתבעת מנגד אישרה שהתובע התפטר בנובמבר 2014 אך הכחישה שהתובע חזר לעבודה תוך הבטחה לשיפור בתנאים. בנסיבות אלו, איננו מקבלים את טענת התובע כי ההעלאה במשכורתו הייתה על רקע פיטוריו. מה גם שבלאו הכי עובדה זו אינה מטריאלית לסעדים שנתבעו. העובדה היא כי שכרו של התובע היה קבוע פרט להעלאה מ-9,000 ל-10,000 ₪ שחלה באפריל 2014. עובדה זו תומכת בגרסת התובע לפיה בתחילת עבודתו סוכם עימו שהשכר אותו יקבל  עבור עבודה בשעות רגילות ובשעות נוספות יהיה 9,000 ₪.
  2. לאור האמור לעיל ביקש התובע שני דברים. האחד, הוא ביקש לראות בתשלום שקיבל עבור עבודה בשעות נוספות כתשלום בסך 100% משכרו השעתי. כלומר, שהוא לא קיבל גמול עבור עבודה בשעות נוספות אלא רק תשלום בערך שעתי רגיל. לפיכך דרש התובע את הדלתא בלבד בין ערך השעה עבור עבודה בשעות נוספות לבין שכר הבסיס. קרי, התובע דרש פיצוי רק עבור הגמול עבור העבודה בשעות נוספות ולא עבור ערך השעה המלא בשעות הנוספות. השני, הוא ביקש להפריש לו תשלומים סוציאליים מתוך השכר הכולל שלו. בעניין זה יצוין כי הנתבעת לא חלקה על כך שהיא התכוונה לשלם לתובע תשלומים סוציאליים משכרו המלא, הכולל את התשלום הגלובאלי עבור עבודתו בשעות נוספות (ר' סעיף 12 לסיכומי הנתבעת).
  3. סעיף 5א לחוק הודעה לעובד קובע כי "בתובענה של עובד נגד מעסיקו שבה שנוי במחלוקת עניין מהעניינים לפי סעיף 2, והמעסיק לא מסר לעובד הודעה שהוא חייב במסירתה כאמור בסעיפים 1 או 3, בכלל או לגבי אותו עניין, תהיה חובת ההוכחה על המעסיק בדבר העניין השנוי במחלוקת, ובלבד שהעובד העיד על טענתו באותו עניין,

— סוף עמוד  18 —

לרבות בתצהיר לפי פקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971". משהנתבעת לא הציגה הודעה על תנאי עבודה המפרטת את רכיבי שכרו של התובע, הרי שהנטל לשכנע מהו שכרו השעתי הוא על הנתבעת. במאמר מוסגר נציין כי הפניית הנתבעת להודעה על תנאי עבודה שצירף התובע כנספח ב' לתביעתו אף היא אינה מסייעת לה שכן לא מצוין בה דבר אודות תשלום גלובלי או השכר השעתי.

  1. שכרו של התובע, כפי ששולם לו בפועל, עמד גם בניגוד לגרסאות שהציגו עדי הנתבעת. כך, הגב' מאירזון העידה בחקירתה הנגדית כי "כל חודש מחדש" אמר לה מר שמש כמה שעות נוספות צריך לשלם לכל עובד ובהתאם לכך היא הייתה מפיקה את התלוש (ר' עמ' 26 לפרוטוקול). עדות זו לא עולה בקנה אחד עם תלושי השכר של התובע בהם התשלום עבור שעות נוספות היה קבוע ברובו. אמנם, רכיב שעות העבודה בפועל השתנה מדי חודש בחודשו אולם רכיב זה אינו רלבנטי לסכום ששולם. יצוין כי רכיב שעות העבודה בפועל ישמש עבורנו ככלי עזר לאומדן גמול השעות הנוספות, כפי שיבואר בהמשך.
  2. מן האמור עולה כי חלוקת השכר של התובע לתשלום עבור שעות רגילות ושעות נוספות איננה משקפת את הסכמות הצדדים בפועל. לא ניתן לדעת ממנה מהו הערך האמיתי לשעת עבודה של התובע. התוצאה הנגזרת מכך היא שהנתבעת לא עמדה בחובתה לפרט את רכיבי השכר של התובע, כנדרש בסעיף 24 לחוק הגנת השכר. בנסיבות אלו יש לראות הנתבעת כמי ששילמה לו שכר רגיל עבור עבודה בשעות נוספות ולהחיל עליה את החזקה הקבועה בסעיף 26ב לחוק הגנת השכר לפיה "בתובענה של עובד שעילותיה השנויות במחלוקת הן אי-תשלום גמול שעות נוספות, גמול עבודה במנוחה השבועית, דמי חופשה, תמורת חופשה או פדיון חופשה, דמי הבראה או דמי נסיעות, והמעסיק שחייב במסירת תלוש שכר לפי הוראות סעיף 24, לא מסר לעובד תלוש שכר, או מסר לעובד תלוש שכר שלא נכללו בו הרכיבים האמורים, חזקה היא כי נקבע לעובד שכר כולל בניגוד להוראות סעיף 5, ככל שהוא חל עליו, ויראו בשכר ששולם לו כשכר רגיל, שהרכיבים האמורים אינם כלולים בו, אלא אם כן הוכיח המעסיק אחרת". כאמור, אין מחלוקת בין הצדדים שהתובע קיבל שכר רגיל עבור עבודתו בשעות נוספות. לפיכך התובע תבע את הדלתא עבור גמול העבודה בשעות נוספות בלבד.
  3. התובע צירף כנספח י' לתצהירו תחשיב הפרשי שעות נוספות. בתחשיב מופיע סיכום היקף שעות עבודה חודשיות. התובע נחקר אודות תחשיב זה ונשאל על בסיס מה הוא הכין אותו. התובע השיב כי הוא לא מכיר את התחשיב וכי הוא ראה אותו לראשונה במסגרת החקירה הנגדית. למיטב ידיעתו, הוא העיד, התחשיב הוכן על בסיס תלושי

— סוף עמוד  19 —

השכר (ר' עמ' 13 לפרוטוקול). אולם, השוואה בין נתון מספר שעות העבודה של התובע בתלושי השכר לבין התחשיב שהגיש מעלה שאין תיאום ביניהם. כך למשל, בתלוש אפריל 2016 נרשם שהתובע עבד 220 שעות בעוד שלפי התחשיב התובע עבד 201.75 שעות. בתלוש מאי 2015 נרשם שהתובע עבד 202 שעות בעוד שלפי התחשיב התובע עבד 208.75 שעות. אין התאמה בין הנתונים בתחשיב התובע לבין תלושי השכר.

  1. בהעדר נתונים מהימנים מצד התובע לגבי החישוב אין בידינו לקבל את תחשיבו. עם זאת, אין מחלוקת על כך שהתובע עבד שעות נוספות. לצד זאת קיימים נתונים בתיק – רכיב שעות העבודה בפועל המופיע בתלוש השכר – מהם ניתן להעריך על דרך האומדנה את מספר השעות הנוספות שעבד התובע. בהתאם לכך מצאנו לנכון בנסיבות העניין לערוך תחשיב על דרך האומדנה לחישוב סך השעות הנוספות. לשם כך פנינו לדוח ריכוז נתוני השכר של התובע, שצורף ע"י הנתבעת לכתב ההגנה. בחודשים בהם עבד התובע עד 230 שעות חישבנו את ההפרש בין מספר השעות שהתובע עבד לבין משרה מלאה בת 186 שעות. הפרש השעות הוכפל בשכר השעתי לפי ערך של 125%. מעבר ל-230 חושב השכר השעתי בערך של 150%. הערך השעתי שנלקח בחשבון הוא 51 ₪ לשעה המהווה ממוצע בקירוב של המשכורות בסך 9,000 ₪ ו-10,000 ₪. לפי החישוב שערכנו, יוצא שהדלתא הנדרשת לתשלום עבור גמול שעות נוספות עומדת על סך של 11,780 ₪.
  2. לפיכך, על הנתבעת לשלם לתובע סך של 11,780 ₪ בגין אי תשלום גמול שעות נוספות.

יתרת תגמולים

  1. התובע ערך תחשיב הפרשי תגמולים על בסיס משכורתו המלאה, כולל רכיב השעות הנוספות. הנתבעת טענה מנגד כי ההפרשות שהיא ביצעה נעשו כדין ומהשכר הכולל. עיון בריכוז נתוני השכר של התובע, שצורף כנספח ב' להגנה, מעלה כי ההפרשות בוצעו מרכיב השעות הרגילות בלבד. העידה על כך גם הגב' מאירזון שאישרה שנתוני השכר מצביעים על הפרשות מרכיב השעות הרגילות בלבד. לצד זאת טענה הגב' מאירזון בעדותה שמידי סוף שנה ביצעה הנתבעת השלמות לתגמולים לפי המשכורת המלאה, כולל רכיב השעות הנוספות ישירות לחברת הביטוח, בלי לתת לכך ביטוי בתלושי השכר (ר' עמ' 28 לפרוטוקול). אולם, הנתבעת לא הציגה ראיות לתמוך בטענתה. התובע לעומתה צירף לתביעתו תחשיב הפרשות (נספח ד') ודוחות שנתיים של הפניקס (נספח ה').

 

— סוף עמוד  20 —

 

  1. לאחר עיון בתחשיבי התובע ובנספחיו אנו מקבלים את תביעתו וקובעים כי על הנתבעת לשלם לתובע סכם  של 2,930 ₪ בגין הפרשי תגמולים.
  2. נוסף על כך, התובע טען כי על הנתבעת היה להפריש עבורו תגמולים גם בתקופת היעדרותו מחמת פגיעה. להוכחת סיבת היעדרותו צירף התובע אישור מהמוסד לביטוח לאומי בדבר תשלום דמי פגיעה (נספח ו'). לפי אישור זה, לתובע שולם לתובע דמי פגיעה עבור 62 ימים לתקופת 21.12.15 עד 6.1.16 ומ-22.1.16 ועד 6.3.16. לתמיכה בטענתו הפנה התובע לפסיקתו של כב' השופט ד"ר יצחק לובוצקי בבית הדין האזורי לעבודה בהליך תע"א (אזורי ת"א) 3488-07 חנוך חשאי – דן רכב ותחבורה ד.ר.ת. בע"מ [פורסם בנבו] (10.04.11). לאחר שעיינו בפסק דינו של כב' השופט ד"ר יצחק לובוצקי ובפסיקה שעקבה לו לא שוכנענו כי זה הוא המקרה המתאים להחיל עליו את הרציונל המנומק בו:

"בסיכומיו, מבקש התובע להסתמך על פסק דין שניתן בהליך אשר התנהל בבית הדין האזורי  לעבודה בתל אביב בתיק תע"א3488/07 (ת"א) חנוך חשאי נ' דן רכב ותחבורה ד.ר.ת בע"מ, [פורסם בנבו] ממנו עולה, לטענתו, כי במקרה בו נעדר העובד מעבודתו עקב תאונת עבודה, על המעביד לשאת ב"נזק הפנסיוני" ולהוסיף להפריש עבור העובד אף בגין תקופה זו (סעיף 50.3 לסיכומי התובע). בהתאם לכך, טוען התובע לזכאות להפרשות פנסיוניות גם במהלך פרק הזמן בו לא עבד בפועל, לנוכח מצבו הבריאותי.

אכן, כטענת התובע, בתע"א (ת"א) 3488-07 חנוך חשאי נ' דן רכב ותחבורה ד.ר.ת. בע"מ [פורסם בנבו] (ניתן ביום 10.04.2011), פסק כבוד השופט לובוצקי, כי יש טעם להשית על המעביד חובת הפרשה פנסיונית גם בתקופת מחלה ותאונת עבודה, וזאת כל זמן שיחסי עובד ומעסיק נמשכים. ואולם, מקום בו עסקינן בתקופת מחלה ממושכת, הושארה השאלה בצריך עיון, כפי העולה מפסיקה מאוחרת יותר אשר ניתנה על ידי כבוד השופט לובוצקי עצמו, בס"ע (ת"א) 3132-10 ניסים חדידה נ' חברה לתקשורת שיווקית ויחסי ציבור כותרת [פורסם בנבו] (ניתן ביום 19.05.2014)" (ר' סע"ש (אזורי נצ') 2420-10-13 מוריס נוייסרי – ד.ב.ש טבורינסקי בע"מ [פורסם בנבו] (29.10.15).

  1. תקופת היעדרותו של התובע אינה קצרה ואינה מצדיקה מיניה וביה לכפות על המעסיק לשאת בהפקדות לפנסיה של התובע. פרט לכך, ההלכה שנקבעה בפסיקתו של כב' השופט לובוצקי מתייחסת לתקופה בה היה זכאי לתשלום עבור ימי מחלה מכוח החוק. התובע לא התייחס לזכאותו מכוח החוק לדמי מחלה בתקופה זו.

 

— סוף עמוד  21 —

 

  1. בנסיבות אלו התביעה לפיצוי בגין אי הפרשות תגמולים בתקופת ההיעדרות מהעבודה נדחית.

יתרת תשלום שכר חודש יוני

  1. התובע טען כי מגיע לו הפרשים עבור יום אחד בו עבד ביוני ופדיון 5 ימי חופשה צבורים. הנתבעת הכחישה את טענתו מבלי להציג גרסה נגדית. נראה כי המחלוקת נובעת מבסיס השכר השעתי. הנתבעת כאמור יצאה מנקודת הנחה שהיא הפרישה תשלומים סוציאליים על בסיס השכר המלא. אולם מצאנו כי כך לא נעשה בפועל אלא השכר הופרש משכר היסוד בלבד. התובע ביסס את שכרו השעתי על שכרו המלא, כולל רכיב השעות הנוספות. בהתאם לקביעותינו, כך היה נכון לעשות. הנתבעת אף הסכימה לכך בסיכומיה.
  2. לפיכך, אנו מורים על הנתבעת לשלם סך של 557 ₪ בגין הפרשי שכר חודש יוני.

יתרת דמי הבראה

  1. התובע טען כי הוא לא קיבל דמי הבראה כלל בסך 1,512 ₪. בסיכומיו תיקן וטען שמגיע לו סך של 378 ₪ עבור 4 ימי הבראה לאחר שהנתבעת כבר שילמה לו סך של 1,134 ₪.
  2. במועד סיום העסקתו עבד התובע אצל הנתבעת פחות מ-3 שנים. בשנה האחרונה, שנת 2016 הוא עבד רק עד חודש יוני, כשישה חודשים. לפיכך היה מגיע לו מחצית מסך ימי ההבראה שהם 3 ימי הבראה לפי ערך של 378 ₪ ליום ובסך כולל של 1,134 ₪.
  3. לפיכך, התביעה לתשלום הפרשי הבראה נדחית.

פיצוי בגין תלושי שכר בלתי תקינים

  1. במסגרת דיוננו לעיל מצאנו כי רבות מהמחלוקות שהתגלעו בין הצדדים נוצרו על רקע השיבושים שחלו בתלושי השכר של התובע. קרי, היחס הלא פרופורציונאלי בין התשלום עבור רכיב השעות הרגילות לבין רכיב השעות הנוספות. הנתון המופיע תחת רכיב גמול שעות נוספות גלובאלי בתלוש השכר לא שיקף את הגמול שהתובע היה זכאי עבור עבודתו בשעות נוספות בפועל.
  2. בנסיבות המתוארות לעיל אנו מעמדים את הפיצוי בגין עריכת תלושים פיקטיביים בסך של 5,000 ₪ (ר' והשווה לסעש (ת"א) 49250-01-19  זיאד אלדראויש – עמרם שניאור [פורסם בנבו] (2.5.16); ו-סעש (ת"א) 32829-04-18  ניסים פינחסוב – אבי

— סוף עמוד  22 —

 

מושייב הובלות בטון בע"מ [פורסם בנבו] (14.3.19), שם נקבעו סכומים בסך 15,000 ₪ ו-12,000 ₪ בהתאמה).

  1. לפיכך, על הנתבעת לשלם לתובע סך של 5,000 ₪ בגין עריכת תלושים פגומים.

סוף דבר

  1. על הנתבעת לשלם לתובע את הסכומים הבאים:
  • סכום של 15,000 ₪ בגין אי עריכת שימוע כדין ואי מתן הודעה על תנאי עבודה.
  • סכום של 11,780 ₪ בגין אי תשלום גמול שעות נוספות.
  • סכום של 2,930 ₪ בגין הפרשי תגמולים.
  • סכום של 557 ₪ בגין הפרשי שכר חודש יוני.
  • סכום של 5,000 ₪ בגין עריכת תלושים פגומים.
  1. כלל הסכומים יישאו הפרשי הצמדה וריבית ממועד סיום העסקת התובע, ה-9.6.16 פרט לסכומים בגין יתרת התגמולים וגמול השעות הנוספות שיישאו הפרשי הצמדה וריבית מאמצע תקופה ההעסקה, ה-26.1.15.
  2. בנוסף, הנתבעת תשלם לתובע הוצאות משפט בסך 2,000 ₪ ושכ"ט עו"ד בסך 5,000 ₪.

ניתן היום, י"ח סיוון תשע"ט, (21 יוני 2019), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

 

 

 

  

 

נציג ציבור עובדים,

מר אופיר אמיר

 יפית מזרחי-לוי, שופטת
אב"ד