נפסקו 200,000 ש"ח לפרילנסר עם חשבונית עקב יחסי עובד מעביד

בפסק דין זה קיבל בית-הדין לעבודה תביעה של לקוח שלנו שעבד כאב בית, בתשלום כנגד חשבונית. בית-הדין הכיר ביחסי עובד מעביד ופסק לתובע כ-200,000 ש"ח.

 

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב -יפו
  סע"ש 50026-01-20

14 מאי 2024

 

לפני:

כב' השופטת תמר עציון פלץ

נציגת ציבור (עובדים) גב' אלינורה ויינטרוב

נציג ציבור (מעסיקים) מר הארי מנשה

התובע: אדי ברכאל ת.ז 

ע"י ב"כ: עו"ד אורי שאבי

נגד
הנתבעת: קבוצת אורפאן בע"מ ח.פ 513333393 

ע"י ב"כ: עו"ד שמואל אוסלנדר

 

חקיקה שאוזכרה:

חוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג-1963: סע'  11(ה)

חוק הסכמים קיבוציים, תשי"ז-1957

 

מיני-רציו:

* המשקל אותו יש להעניק לשאלת תום ליבו של תובע המבקש הכרה בדיעבד כעובד?

* עבודה – יחסי עבודה – קיומם

* עבודה – יחסי עבודה – מבחנים לקביעתם

* עבודה – יחסי עובד-מעביד – קיומם

* עבודה – יחסי עובד-מעביד – מבחנים לקביעתם

.

התובע הגיש תביעה להכיר בדיעבד בקיומם של יחסי עבודה בינו ובין הנתבעת בין השנים 2006 עד 2019, וכפועל יוצא מכך, לחייב את הנתבעת בתשלום הזכויות הנובעות מהכרה זו.

.

בית דין אזורי לעבודה, השופטת ת' עציון פלץ ונציגי הציבור א' ויינטרוב וה' מנשה, פסק כלהלן:

התובע אכן עומד בנטל המוטל עליו ויש להכיר בו כעובד הנתבעת.

הוכח, כי התובע היה משולב במערך הארגוני של הנתבעת בדגש על ההיבט האדמנסטרטיבי, להבדיל מההיבט המהותי-יצירתי. עם זאת, אין הכרח כי כלל העובדים יעסקו בפעילות הליבה היצירתית של החברה, שהרי לצורך תפעולה השוטף נדרשים גם עובדים בתפקידי אדמינסטרציה ולוגיסטיקה, התומכים בפעילות הליבה.

כמו כן הוכח, כי עבודתו של התובע בוצעה בעיקרה בחצרי הנתבעת, כתף אל כתף עם יתר עובדיה, וככל שבוצעה מחוץ לחצריה היה זה בשליחותה, והתובע עשה שימוש באמצעי העבודה שהעמידה לרשותו הנתבעת, לרבות מכשיר טלפון נייד ומחשב.

מתקיים בתובע הפן החיובי של מבחן ההשתלבות לצורך הכרה בו כעובד הנתבעת.

מתקיימים בתובע גם סממני הפן השלילי של מבחן ההשתלבות, וכך גם מבחני משנה נוספים ובכלל זה, כפיפות התובע למנהלי הנתבעת שהטילו עליו משימות משתנות ומגוונות; דיווח התובע למנהליו על היעדרויות צפויות; קשר אישי ושירות אישי שסופק על ידי התובע בלבד, ללא הסתייעות באחר מטעמו; התקשרות ארוכה ורציפה, על פני כ- 13.5 שנים, אשר במהלכן השתתף התובע בפעילויות הנתבעת, קיבל שי בחגים כיתר עובדיה וכיוב'; הצגת התובע בפני לקוחות וספקים כעובד הנתבעת, לרבות באמצעות כרטיסי ביקור וכתובת דוא"ל של הנתבעת, וכלפי יתר עובדי הנתבעת במסגרת הודעות הדוא"ל שנשלחו על ידי ההנהלה.

סממנים רבים אלה גוברים על הסממנים האחדים המעידים לכאורה על התקשרות כעצמאי, ומטים את הכף אל עבר הכרה בתובע כעובד הנתבעת.

ההסכמה הממושכת ששירתה את שני הצדדים על פני שנים ארוכות, אינה עונה להגדרת הפסיקה של חוסר תום לב קיצוני או מובהק, ואין בה כדי לפגוע בסיווגו של התובע כעובד הנתבעת בהתאם למבחני הפסיקה.

 

פסק דין
  1. לפנינו תביעתו של התובע להכיר בדיעבד בקיומם של יחסי עבודה בינו ובין הנתבעת בין השנים 2006 עד 2019, וכפועל יוצא מכך, לחייב את הנתבעת בתשלום הזכויות הנובעות מהכרה זו.
  2. על סמך כתבי הטענות, הראיות והעדויות שהובאו בפנינו, אלה הן העובדות שאינן שנויות במחלוקת:
  • א. הנתבעת, קבוצת אורפאן בע"מ, היא חברת הפקות העוסקת בתכנון והקמה של מוזיאונים, מרכזי מבקרים ואטרקציות תיירותיות (להלן: הנתבעת או אורפאן);
  • ב. התובע, מר אדי ברכאל (להלן: התובע או אדי), גמלאי של "אגד" כבן 72 במועד הגשת התביעה, פעל בשירות הנתבעת החל משנת 2006 ועד חודש יולי 2019, כמספק שירותי "אב בית", תחזוקה, לוגיסטיקה וכיוב'. מתכונת ההתקשרות בין הצדדים היא מוקד המחלוקת בהליך שלפנינו, קרי האם מדובר בהתקשרות של עצמאי המספק שירותים לנתבעת, או שמא בעובד שכיר של הנתבעת;
  • ג. בין השנים 2006 עד 2010 חלקה הנתבעת מתחם משותף ברמת החייל עם חברה בשם CPN, שבה היו שותפים הנתבעת ובעליה (מר אורי ירדני) ושותפים נוספים (להלן: CPN), ועם חברת אורפאן (שאינה הנתבעת). הצדדים חלוקים בשאלה אם במהלך שנים אלה סיפק התובע שירותים גם לחברת CPN במקביל לשירותיו לנתבעת;
  • ד. בשנת 2010, אגב שינויי בעלות בנתבעת, עברה הנתבעת למתחם של קבוצת טללים כנסים אירועים ותיירות בע"מ (קבוצה של שבע חברות, להלן: טללים או קבוצת טללים) באור יהודה, ולאחר כחצי שנה אוחדו המשרדים של שתי החברות במתחם.
  • ה. התובע עבד במתחם באור יהודה הן עבור הנתבעת והן עבור טללים (החל משנת 2011), כשמתכונת והיקף ההתקשרות בינו לבין כל אחת מהחברות שנויות במחלוקת;
  • ו. בשלהי חודש יוני 2019 עזבה הנתבעת את המתחם המשותף באור יהודה והעתיקה את משרדיה לעיר הרצליה. בשלב זה, הנתבעת הציעה לתובע כי ימשיך לספק לה שירותים בהיקף מצומצם יותר, אך התובע סירב וההתקשרות בין הצדדים הסתיימה, בחודש יולי 2019;
  • ז. לאחר סיום התקשרותו עם הנתבעת המשיך התובע בהתקשרותו עם קבוצת טללים עד שנת 2022, וביום 2.3.2023 הגיש התובע תביעה כנגד טללים, המתנהלת אף היא בבית דין זה[1];
  • ח. משך כל תקופת ההתקשרות בין הצדדים הפיק התובע חשבוניות מס לנתבעת כנגד התמורה שקיבל, וכך גם בהתקשרותו עם טללים.

עיקרי ההליך בבית הדין:

  1. התובע הגיש את תביעתו כנגד הנתבעת ביום 21.1.2020, והנתבעת הגישה כתב הגנה ביום 15.3.2020.
  2. ביום 30.7.2020 הגיש התובע תצהיר גילוי מסמכים שבו הצהיר, בין היתר, על קיומן של חשבוניות מס, תילום תו-שי שקיבל מהנתבעת; צילום תג הכניסה שלו למקום העבודה; צילום כרטיס ביקור של התובע בנתבעת הנושא את הכותרת "מנהל רכש ולוגיסטיקה" וחלופת תכתובות דוא"ל בין הצדדים.
  3. ביום 25.8.2020 הגישה הנתבעת תצהיר גילוי מסמכים מטעמה, שאליו צירפה "מסמך דוח שעות עבודה של התובע" ו"7 חשבוניות מס שהתובע הוציא לנתבעת".
  4. ביום 25.11.2020 התקיימה ישיבת קדם משפט בפני כב' השופט אלעד שביון, ובסיומה הועבר התיק להוכחות ונקבעו מועדים להגשת תצהירי עדות ראשית.
  5. ביום 1.3.2021 הגיש התובע תצהיר עדות ראשית בצירוף בקשה לזימון עד, מר דן זיגמונד, ששימש כסמנכ"ל ולאחר מכן מנכ"ל בנתבעת, בין השנים 2007-2016 (להלן: מר זיגמונד).
  6. ביום 2.8.2021 הוגשו ארבעה תצהירי עדות ראשית מטעם הנתבעת: תצהיר מר ירון מאירי, מנהל הנתבעת (להלן: מר מאירי או ירון); תצהיר גב' שרית ווירבה, שעבדה בנתבעת כעורכת תוכן החל משנת 2009 ועד שנת 2019 (להלן: גב' ווירבה); תצהיר גב' מיכל סבן, שעבדה בנתבעת כמנהלת מחלקת אסטרטגיה ושיווק בין השנים 2008-2018 (להלן: גב' סבן); ותצהיר גב' חדווה ששון, שעבדה במחלקת הכספים בקבוצת טללים, בין השנים 2008-2017 (להלן: גב' ששון).
  7. ביום 16.5.2022 התקיים דיון הוכחות ראשון שבמסגרתו העיד רק מר זיגמונד, בחקירה ראשית ונגדית.

במעמד דיון זה טען ב"כ הנתבעת, לראשונה, כי המסמכים שצורפו כנספח 3 לתצהיר התובע לא נכללו בקובץ הנספחים שהומצא לו, וכן ביקש לעיין בפנקסי החשבוניות שעליהם הצהיר התובע בתצהיר גילוי המסמכים שהגיש. כמו כן ביקש ב"כ הנתבעת, כי לאחר שמסמכים אלה יועברו לעיונו תינתן לו הזכות להגיש תצהיר משלים ביחס "לתכתובות הדוא"ל שצורפו כנספח לתצהיר התובע ולא נמסרו לנו"[2].

התובע לא התנגד לבקשה זו ובלבד שתיפסקנה הוצאות לזכותו, מאחר שהצהיר על קיומם של מסמכים אלה מבעוד מועד, ואף צירפם לתצהיר גילוי המסמכים ולתצהיר עדות ראשית שהגיש.

בתום הדיון, ועל אף שהנתבעת לא ביקשה לעיין במסמכים שעליהם הצהיר התובע בתצהיר גילוי המסמכים כפי שהיה עליה לעשות, הבקשה התקבלה והוענקה לנתבעת הזכות להגיש תצהיר משלים ביחס למסמכים שבנספח 3 לתצהיר התובע. כמו כן הוענקה לתובע הזכות להגיש תצהיר משלים לתצהירה המשלים של הנתבעת ככל שיוגש.

  1. חרף זאת, הנתבעת לא הגישה תצהיר עדות משלים ביחס לתכתובות הדוא"ל בנספח 3 לתצהיר התובע, אך ביום 29.12.2022 הגישה בקשה להגיש תצהיר עדות ראשית נוסף מטעם בעל השליטה ומנהלה של קבוצת טללים, מר משה (מושיק) פורת (להלן: מר פורת או מושיק).

התובע התנגד לבקשה זו בפרט נוכח עיתוי הגשתה (לאחר שהצדדים כבר הגישו את תצהיריהם ואף התקיים דיון הוכחות ראשון).

חרף התנגדות זו התקבלה הבקשה מן הטעמים שפורטו בה[3], תוך חיוב הנתבעת בהוצאות התובע, וכן הוענקה לתובע האפשרות להגיש תצהיר משלים בהתייחס לתצהירו של מר פורת.

  1. בהתאם להחלטה זו הגיש התובע, ביום 2.12.2023, תצהיר משלים (להלן: תצהירו המשלים של התובע).
  2. ביום 5.12.2023 התקיים בפנינו דיון ההוכחות השני, שבמסגרתו נחקרו התובע וכל עדי הנתבעת למעט גב' ששון, שלא התייצבה לדיון ותצהירה נמשך מהתיק[4].
  3. בתום דיוני ההוכחות הצדדים סיכמו את טענותיהם בכתב, והמחלוקת מתמקדת, כאמור, בשאלת קיומם של יחסי עבודה בין הצדדים, כשהתובע טוען כי הועסק על ידי הנתבעת כשכיר ואילו הנתבעת כופרת בכך, ועומדת על קיומה של התקשרות עצמאית, תוך שהתובע מספק שירותים דומים גם לחברות אחרות. הצדדים חלוקים גם ביחס להיקף ההתקשרות והזכויות המגיעות לתובע ככל שיוכר כעובד.

דיון והכרעה

  1. בפתח הדברים נציין, כי שני דיוני ההוכחות הוקלטו ותומללו במלואם, אך בשל תקלה טכנית לא נערך מספור עמודי הפרוטוקולים באופן רציף, כך ששני הפרוטוקולים מתחילים בעמוד 4 (ודיון ההוכחות השני לא מתחיל מממספר העמוד האחרון שבו נפסק דיון ההוכחות הראשון). לפיכך, ומאחר שבדיון ההוכחות הראשון העיד רק מר זיגמונד, אזי בעת ההפניות לעדותו של מר זיגמונד יצוין כי מדובר בדיון ההוכחות הראשון, ואילו ביתר ההפניות יצוין רק מספר העמוד, ומדובר בפרוטוקול דיון ההוכחות השני.

א.       שאלת קיומם של יחסי עובד-מעסיק בין התובע לנתבעת

א.1      המסגרת הנורמטיבית

  1. בהתאם להלכה הפסוקה, "היות אדם 'עובד' הוא דבר קרוב לסטטוס, ומעמד זה אינו נקבע על ידי הצדדים או מי מהם, אלא על פי נסיבות העניין כהווייתן. בשאלה אם שוררים יחסי עובד ומעסיק בין צדדים, יש לבחון את ההתקשרות האמתית ולא את המסווה שנתנו לו הצדדים. הקובע הוא אפוא מהות היחסים שנוצרו למעשה, ולאו דווקא רצונם של הצדדים מאחר ש'אין זה מעבר למציאות המשפטית ששניים יתכוונו מראש לתוצאה משפטית מסוימת, אך למעשה לא ישיגוה"[5].
  2. על מנת להכריע בשאלת קיומם של יחסי עובד-מעסיק הותוו במרוצת השנים מבחני עזר בפסיקת בתי הדין לעבודה, כשהמבחן העיקרי היה ועודנו "המבחן המעורב", הכולל במרכזו את מבחן ההשתלבות בעל שני הפנים (החיובי והשלילי), ומבחני משנה נוספים כגון מבחן הכפיפות והפיקוח; מבחן השירות העצמי ואופיו האישי של העיסוק; האופן שבו ראו הצדדים את עצמם; האופן שבו הציגו את התקשרותם לצדדים שלישיים וכיו"ב'.
  3. אשר למבחן ההשתלבות, העומד במרכזו של המבחן המעורב, סוכם בהלכת כותה, כי:

"למבחן ההשתלבות שני פנים מצטברים – הפן החיובי והפן השלילי… הפן החיובי של מבחן ההשתלבות בוחן האם ישנו מפעל יצרני להספקת שירותים או לביצוע עבודה אחרת שניתן להשתלב בו, האם הפעולה המבוצעת הינה פעולה נחוצה לפעילות הרגילה של אותו מפעל, והאם מבצע העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני של המפעל ולא גורם חיצוני לו. שאלות אלו נבחנות על ידי הפסיקה לפי מספר מאפיינים וביניהם: מידת הפיקוח של המעסיק על שעות העבודה, על מקום ביצועה, על חלוקת המשימות בין העובדים, על הרכב צוותי העבודה ועל ההיררכיה בין העובדים השונים; מרכזיותן וחיוניותן של פעולות מבצע העבודה לפעילותו הכוללת של המעסיק; הליכי ההתקשרות  עם המועסק; רציפות הקשר בין הצדדים; כוחו של המעסיק להטיל על מבצע העבודה משימות משתנות; שליטת המעסיק על אופן ביצוע המלאכה; כפיפות מבצע העבודה אל המעסיק; בלעדיותו של מבצע העבודה וזיקתו למפעל; הסתייעות מבצע העבודה בעובדים אחרים לצורך ביצוע עבודתו; מקום ביצוע המלאכה; אופן התשלום; הספקת החומרים לביצוע המלאכה ועוד.          הפן השלילי לעומת זאת, בוחן האם למבצע העבודה עסק משלו, או לייתר דיוק, האם ההשתלבות במפעל המדובר לא נעשתה באמצעות עסקו… כמו כן, הפן השלילי אף הוא נבחן על ידי הפסיקה לפי מספר מאפיינים וביניהם: נשיאה בסיכונים, הנאה מייעול, בעלות על ציוד או גורמי ייצור, נשיאה בהוצאות ועוד"[6]

 

  1. עוד הודגש בפסיקה, כי "ההבחנה בין עובד לנותן שירותים עצמאי אינה תמיד קלה ולא אחת קו דק מפריד בין השניים… מה שיכריע את הכף במקרה זה ובמקרים אחרים היא התמונה הכוללת כפי שעולה מן הנתונים העובדתיים וכפי שהיא נבחנת על פי מבחן מעורב הכולל את כל המבחנים כולם…"[7].
  2. אשר למשקל שיש להעניק לחוסר תום ליבו של תובע המבקש הכרה בדיעבד כעובד, נחלקו דעות חברי כב' המותב בהלכת כותה, כשהמחלוקת התמקדה בשאלה האם יש בכוחו של חוסר תום לב מובהק של תובע כדי לגבור על עצם ההכרה בו בסטטוס של עובד; או שמא יש לשקול את חוסר תום הלב רק בשלב השני, שבו מוכרעת זכאותו של התובע לזכויות הנתבעות על ידו מכוח משפט העבודה המגן.

א.2      תמצית טענות הצדדים

  1. התובע טוען, כאמור, כי יש להכיר בו כעובד הנתבעת בהתאם למרבית מבחני העזר שהותוו בפסיקה, ובכלל זה:
  • התובע השתלב במערך הארגוני של הנתבעת כעובד אינטגרלי והיה אחראי על הרכש והלוגיסטיקה לרבות היבטים רבים וחשובים בתפעול היומיומי של הנתבעת. כך למשל, התובע היה אחראי על התקשרויות עם ספקים, ניהול רכבי החברה והקצאת חניות, ביצוע שליחויות שונות, תיקון תקלות ואף מוקד האבטחה היה מחובר למספר הנייד של התובע וככל שהופעלה אזעקה במשרדי הנתבעת היה התובע מקבל את ההתראה למכשיר הנייד שברשותו (שהנתבעת העמידה לרשותו);
  • השתלבותו של התובע במערך הארגוני של הנתבעת באה לידי ביטוי אף בכך שהתייצב מדי יום במשרדיה בשעות העבודה המקובלות ולא היה חופשי לקבוע לעצמו את שעות עבודתו; עבד "כתף אל כתף" עם יתר עובדיה; עמד בקשר רציף וקבוע עם עמיתיו ומנהליו, היה כפוף להוראות מנהליו ולמשימות שהטילו עליו ונעדר באישורם בלבד; השתתף באירועים שערכה הנתבעת, קיבל שי לחגים ככל עובדיה וכיוב';
  • התובע הוצג לצדדים שלישיים כעובד הנתבעת, ובכלל זה קיבל לידיו כרטיס ביקור הנושא את לוגו הנתבעת שבו הוצג כ"מנהל לוגיסטיקה", לרשות התובע הועמדה כתובת דוא"ל הנושאת את סיומת הנתבעת, והוא הוצג כך בפני לקוחות וספקים;
  • התובע עשה שימוש בכלי העבודה ובציוד שהעמידה לרשותו הנתבעת בחצריה, ובגין השימוש שעשה ברכבו הפרטי לצורך עבודתו קיבל מהנתבעת החזר הוצאות רכב;
  • התובע לא ניהל עסק עצמאי ולא היו לו עובדים או "לקוחות" נוספים מלבד הנתבעת וקבוצת טללים; התובע לא נשא בסיכויי רווח והפסד ולא היתה לו אפשרות להגדיל את שכרו אם יעבוד יותר מאחר שהנתבעת שילמה לו שכר חודשי קבוע (שאינו תלוי בהיקף משימות או שעות), והתובע היה תלוי בה כלכלית. הנתבעת אף שילמה את שכרו את התובע בעת ששהה בחופשת מחלה משך כחודש וחצי, לאחר ניתוח לב שעבר בחודש 2/2019;
  • אשר להתקשרותו במקביל עם קבוצת טללים החל משנת 2010 הרי שזו אינה שוללת את השתלבותו כעובד בעסקה של הנתבעת, ובפרט מאחר שהוכחו הקשר והשותפות בין הנתבעת לטללים, שהיו בפועל מעסיקות במשותף של התובע, ובתקופה מסוימת אף ערכו את ההתחשבנות מולו במאוחד;
  • על התובע חלה חובת ביצוע העבודה באופן אישי והוא לא יכול היה להעביר, ולא העביר, את ביצוע העבודה לאחר כלשהו מטעמו, ויחסי העבודה בין הצדדים נמשכו ברציפות שנים ארוכות (כ-13.5 שנים);
  • למעשה, מלבד הפקת חשבוניות שבוצעה לבקשת הנתבעת מטעמיה, מעידים כל יתר מבחני הפסיקה כי התובע היה עובד הנתבעת, וכך גם תכתובות דוא"ל בין הצדדים שלא הוכחשו ולא נסתרו;
  • לבסוף, אשר לטענת הנתבעת בדבר חוסר תום ליבו של התובע, הרי שלא הוכח כל חוסר תום לב מצד התובע, כי אם רצון תם לב להתפרנס בגיל מבוגר, תוך שהחשבוניות לא היו אלא אמצעי לתשלום השכר שאינו מכריע בשאלת מעמדו. ממילא, אין מדובר בחוסר תום לב קיצוני או משווע שיכול לשקול לחובת התובע בהתאם להלכה הפסוקה;
  1. מנגד טוענת הנתבעת, כי התובע העניק לנתבעת שירותים כעוסק עצמאי משך שנים, ועשה כן לבקשתו, תוך שהוא נהנה מכל היתרונות של עוסק עצמאי. הנתבעת מצביעה על הסממנים הבאים, כתומכים בעמדתה:
  • התובע בחר ודרש ליתן את שירותיו לנתבעת כעוסק עצמאי כנגד חשבוניות, ומעולם לא ראה עצמו כעובד שכיר שלה ולא ביקש לעבור למתכונת העסקה של עובד שכיר, והתגמול שקיבל היה גבוה משמעותית משכר של עובד שכיר מקביל ו/או מהגמול המשולם לחברה חיצונית לצורך אספקת השירותים שסיפק התובע;
  • התובע היה בעל עוסק מורשה מראשית שנות ה-90, וסיפק שירותים שונים לגופים שונים לרבות חברת CPN וקבוצת טללים, בעוד שהיקף השירותים שסיפק לנתבעת היה קטן משמעותית (כשליש ופחות מכך), מהיקף השירותים שסיפק לטללים;
  • השירותים שאותם סיפק התובע לנתבעת לא היו בליבת עיסוקה של הנתבעת, אלא שירותים נלווים של "אב בית" ותחזוקה, אשר אינם מהווים חלק מהמערך הארגוני הרגיל של הנתבעת, שעיסוקה בעיצוב והקמת מוזיאונים, מרכזי מבקרים ואטרקציות תיירותיות;
  • התובע עשה שימוש ברכבו הפרטי ולא ברכב שהעמידה לרשותו הנתבעת, ואף עשה כרצונו מבלי שנדרש לשעות נוכחות מסוימות או לדיווח נוכחות כשאר עובדי הנתבעת;
  • תביעתו של התובע נגועה בחוסר תום לב קיצוני ומובהק, בעת שהתובע היה מודע למעמדו כעצמאי על היתרונות הטמונים בכך, כפי שעולה מבירור למשל מהודעת הדוא"ל ששלח התובע למר פורת ביום 15.9.2020, ובה ביקש שלא להעלות את שכרו ב 2,500 ₪ בטענה כי יפסיד את "המענק לעצמאים בסך 3,000 ₪ אני אקבל את המענק עד יוני שנה הבאה"[8].

א.3      מן הכלל את הפרט – יישום מבחני הפסיקה בנסיבות המקרה שלפנינו

  1. הנטל להוכיח קיומם של יחסי עובד – מעסיק מוטל על כתפי הטוען להם, ובמקרה שלפנינו על התובע[9].
  2. נקדים ונציין, כי לאחר שבחנו את מכלול הראיות והעדויות שהובאו בפנינו השתכנענו, כי התובע אכן עומד בנטל המוטל עליו ויש להכיר בו כעובד הנתבעת, מן הטעמים שיפורטו להלן.

א.1.3   הפן החיובי של מבחן ההשתלבות

  1. אין מחלוקת שהנתבעת היא חברה יצרנית העוסקת בהפקה, ייזום והקמה של מוזיאונים ואטרקציות תיירותיות, וכי היא בעלת לקוחות, ספקים ועובדים באופן העונה על הצורך בקיומו של מפעל יצרני שניתן להשתלב בו, כהגדרת הפסיקה.
  2. אשר לשאלת השתלבותו של התובע במערך הארגוני של הנתבעת ובפעילות הנחוצה לפעילותה הרגילה, להבדיל מפעילות חיצונית לה, הרי שהוכחו בפנינו סממנים מובהקים לכך.
  3. ראשית, התובע החל את התקשרותו עם הנתבעת בשנת 2006, כארבע שנים לפני שהחלה התקשרותו עם קבוצת טללים, ובתקופה זו (בעת שמשרדי הנתבעת היו ברמת החייל), הנתבעת הפיקה לתובע כרטיס ביקור הנושא את פרטיו ופרטי הנתבעת בעברית ובאנגלית, כשהגדרת תפקידו של התובע על גבי הכרטיס היתה acquisition and logistics""/"מנהל לוגיסטיקה"[10].
  4. כמו כן, ובמהלך חקירתו הנגדית הציג התובע כרטיס ביקור נוסף, אשר לטענתו (שלא נסתרה) הופק לו לאחר המעבר למתחם בראש העין, ובו מופיעה כותרת תפקיד דומה, של "מנהל רכש ולוגיסטיקה"[11], המבטאת שילוב בפעילותה הרגילה והשוטפת של הנתבעת.
  5. בכרטיסי הביקור שהופקו לתובע צוינה גם כתובת הדואר האלקטרונית שלו, כשהיא נושאת את סיומת הנתבעת: edy@orpan.com.

כתובת דוא"ל זו נותרה בשימוש התובע גם בעת ולאחר שהחל לספק שירותים במקביל לקבוצת טללים, וראיה לכך היא צילום מאתר האינטרנט של קבוצת טללים, שבה הופיעו פרטיו של התובע בליווי כתובת דוא"ל זו, להבדיל מיתר עובדי טללים שהוצגו באתר האינטרנט לצד התובע, וכתובתיהם נשאו את הסיומת של קבוצת טללים (tlalimgroup.com)[12].

  1. בהקשר זה נוסיף, כי ניסיונם של מר מאירי וגב' ווירבה לטשטש בעדויותיהם את המשקל שיש לכרטיסי הביקור שהופקו לתובע, ולטעון כי התובע הפיק את הכרטיסים לעצמו לא היה משכנע ואף נסתר בעדותה של גב' ווירבה[13]. הנתבעת אף לא הציגה ראיות אחרות כלשהן להוכחת טענתה, על אף שכרטיס הביקור הראשון צורף כבר לתצהיר גילוי המסמכים מטעם התובע, ובהמשך גם לתצהיר עדותו הראשית.
  2. חיזוק נוסף להגדרת תפקידו של התובע ניתן למצוא גם בחשבוניות שהפיק לנתבעת מדי חודש, ובהן צוין תחת פרטי השירות שסופק "רכש ולוגיסטיקה"[14], בסכום חודשי קבוע.
  3. כמו כן, ומלבד הגדרת/כותרת התפקיד, הוצגו בפניו תכתובות דוא"ל משנת 2007[15], שמהן עולה בבירור כי הנהלת הנתבעת ראתה בתובע, כבר אז, כעובד מן המניין.
  4. כך למשל, בהודעת דוא"ל ששלח מר ירדני (שותפו לשעבר של מר מאירי בניהול הנתבעת) ביום 30.4.2007, פנה מר ירדני לעובדי הנתבעת בשם ההנהלה וכתב כך:

"…

  1. את אדי מפעילות מיכל בתיאום עם אירית. כל מי שצריך משהו חייב לעבור דרכן. אדי אינו כפוף אלא להנהלה ועבודתו המדהימה בוודאי זוכה להערכה מכולם. דווקא בשל כך יש לחשוב פעמיים מה משימותיו ולשם כך מיכל ואירית קיימות.
  2. את איציק מפעיל רק ליאור…
  3. אני מקווה להגיע למצב שבתוך כשבועיים יהיה לנו תיאור של מצבת כוח האדם עם הסברים על תפקוד כל אחד ואחת והכפיפות הניהולית. בכך בוודאי יקטנו חלק מהמתחים.

שלכם ממרחקים בשם ההנהלה

אורי"[16]

 

  1. בהודעת דוא"ל נוספת, מיום 22.5.2007, החמיא מר ירדני לחלק מעובדי החברה על פועלם ובהתייחסו לתובע כתב כך:

"אדי,

אתך בכלל קשה להתחרות.

אדי למי שלא יודע חוסך עשרות אלפי שקלים הרכש מתוחכם. ולאחרונה ביוזמה שלו נעשתה בדיקה על מיסי העירייה שאנו משלמים וכתוצאה מכך החברה חוסכת רטרואקטיבית עשרות אלפי ₪ אחורה…. וכנ"ל גם קדימה… תודה ומעבר למילים היפות אנו נמצא דרך להוקיר את פעולתך בצורה מטריאליסטית…"[17]

 

  1. הודעות אלה ואחרות[18] לא הוכחשו ולא נסתרו על ידי הנתבעת, על אף שלבקשתה הוענקה לה הזכות להגיש תצהיר משלים ביחס אליהן[19], שלא הוגש, והימנעות זו פועלת לחובתה[20].
  2. לכך יש להוסיף, כי מדובר בהודעות דוא"ל שנשלחו בראשית דרכם המשותפת של הצדדים, ולמעלה מעשור טרם הגיעה לסיומה, ואף על פי כן לא הציגה הנתבעת הודעות, התכתבויות, מסרונים או כל ראיה מאוחרת אחרת לסתירת האמור בהודעות אלה, או להוכחת טענתה כי התובע סיפק לה שירותים כעצמאי.
  3. זאת ועוד. בעדותו של מר זיגמונד, ששימש כסמנכ"ל ומנכ"ל בנתבעת משך כמעט עשור (2007-2016), אישר מר זיגמונד את תמצית העדות שהוצגה לו ובה צוין, בין היתר, כי שימש מנהלו הישיר של התובע בשנים אלה, וכי התובע היה "עובד מקצועי, מסור ואחד האנשים הנדירים והטובים שהכרתי".
  4. כמו כן אישר מר זיגמונד, כי תפקידו של התובע "היה מנהל רכש ולוגיסטיקה ותפקידו כלל משימות ותחומי אחריות רבים. כך למשל אדי היה אחראי על צי הרכב של החברה, היה מבצע התקשרות עם חברת הליסינג ומטפל בהקצאת חניות לעובדים ואורחים; אדי היה עורך משא ומתן עם ספקים ומחליט על החלפת ספקים בעת הצורך כך למשל ניהול ההתקשרות עם חברת הניקיון וחברת השמירה וכן אחראי על קניית הציוד, האספקה והריהוט עבור המשרדים; מוקד השמירה היה מחובר אל הטלפון הנייד של אדי ואם היתה מופעלת אזעקה במשרדים אדי היה מקבל את ההתראות אל הנייד; אדי היה אחראי גם על תחזוקה והיה מתקן תקלות קלות- מנורות, חשמל, ריהוט, תיקוני צבע וכדומה"[21].
  5. בעדותו אישר מר זיגמונד את טענת התובע, כי היה מגיע למשרדים מדי בוקר, ככלל בשעה קבועה, וכי "עבד ימים שלמים והפעילות שלו היתה בתוך אורפאן", וככל שהיה נעדר היה מעדכן את מר זיגמונד ומר מאירי[22], והעבודה בוצעה על ידי התובע באופן אישי ובלעדי ("רק הוא"[23]).
  6. מר זיגמונד העיד עוד, כי התובע טיפל ברכבי הנתבעת (כשני רכבים), לרבות התקשרויות עם חברת הליסינג[24], וכי למיטב זכרונו התובע היה בקשר גם עם חברות השמירה והניקיון[25].
  7. בהקשר זה לא נעלמה מעיננו טענת הנתבעת, כי מר זיגמונד הוא עד בעל עניין אישי נגדה, על רקע סכסוך קודם בין הצדדים בקשר עם מוזיאון הלוחם היהודי, ולכן אין לתת אמון בעדותו, ובהתאמה אף אין לתת לה משקל כלשהו.
  8. לטעמנו, עדותו מר זיגמונד היתה מהימנה ולא התרשמנו כי היתה מוטה לרעת הנתבעת ו/או נבעה מאינטרס אישי נגדה, בפרט נוכח התייחסותו של מר זיגמונד להליך הגישור שלא היה צד לו, ולפתרון הסכסוך בעניין מוזיאון הלוחם היהודי אף ללא מעורבתו. מכל מקום, כפי שפורט לעיל ויפורט עוד להלן, עדותו של מר זיגמונד באשר למעמדו של התובע נתמכה בעדויות וראיות נוספות, למכביר.
  9. כך למשל אישרו עדי הנתבעת עצמם, כי התובע אכן שימש מעין "אב בית" בנתבעת[26], וניתן היה לפנות אליו בבקשות בנושאים שונים ומגוונים כגון תחזוקה שוטפת, טיפול ברכבים, ארוחות צהריים, שליחויות שונות, שמירה ואבטחה, פתרון לחניות וכיוב'[27].
  10. כמו כן, כשנשאלה גב' ווירבה אם ראתה את התובע מדי יום השיבה: "חד משמעית. ראיתי אותו כל יום", ואישרה כי התובע היה מגיע לרוב בשעות הבוקר, למעט אם החל את יום עבודתו בסידורים מחוץ למשרד, והיו ימים שראתה אותו בעבודה גם לאחר השעה 16:00[28]. גב' ווירבה אמנם ביקשה להדגיש בעדותה, כי התובע עבד בעיקר עבור קבוצת טללים ולא עבור הנתבעת, והחל משנת 2011 התובע אכן עבד בשירות קבוצת טללים בהיקף לא מבוטל, אלא שאין בכך כדי לשלול את היקף עבודתו של התובע בנתבעת ואת עצם ההכרה בו כעובד הנתבעת, כפי שיורחב להלן.
  11. עדותה של גב' ווירבה אודות תפיקידו של התובע בנתבעת מתיישבת, כאמור, עם עדותו של מר זיגמונד לעיל, וכן עם עדותו העקבית של התובע שהעיד בפנינו כי:

"כל יום הייתי במתחם, כל יום, לא היה יום אחד אפילו שנעדרתי… אם נשלחתי לבנק אז קודם הייתי בבנק ואח"כ מגיע למשרד, לפעמים יוצא לסידורים אחרים ומשם נוסע הביתה… אני כמעט ולא יצאתי לחופשה וכשיצאתי תמיד בתיאום עם הבוסים שלי"[29]

 

  1. כמו כן לא נסתרה גרסתו של התובע, כי היה מסיע מעת לעת את אורחי הנתבעת שהיו מגיעים לביקור בארץ לצורך השקעה בפרויקטים של הנתבעת[30], וכי הצטרף לעיתים לימי צילום ופרויקטים של הנתבעת, במקרים מסוימים אף כשחקן/ניצב[31].
  2. ממכלול הראיות והעדויות שפורטו לעיל עולה, אפוא, כי התובע היה משולב במערך הארגוני של הנתבעת בדגש על ההיבט האדמנסטרטיבי, להבדיל מההיבט המהותי-יצירתי. עם זאת, אין הכרח כי כלל העובדים יעסקו בפעילות הליבה היצירתית של החברה, שהרי לצורך תפעולה השוטף נדרשים גם עובדים בתפקידי אדמינסטרציה ולוגיסטיקה, התומכים בפעילות הליבה.
  3. כמו כן הוכח, כי עבודתו של התובע בוצעה בעיקרה בחצרי הנתבעת, כתף אל כתף עם יתר עובדיה, וככל שבוצעה מחוץ לחצריה היה זה בשליחותה (או בשליחות קבוצת טללים כפי שיפורט להלן), והתובע עשה שימוש באמצעי העבודה שהעמידה לרשותו הנתבעת, לרבות מכשיר טלפון נייד ומחשב.
  4. זאת, למעט השימוש שעשה התובע ברכבו הפרטי אשר בגינו הוכח ולא נסתר, כי התובע קיבל החזר הוצאות[32].
  5. טענה זו, שלא הוכחשה על ידי הנתבעת, נתמכה אף ברישום הקילומטרים הידני שערך התובע בנספח 1 לתצהירי הנתבעת, ככל הנראה לצורך התחשבנות בין הנתבעת לטללים והערכת החזר הוצאותיו של התובע בגין השימוש ברכבו הפרטי לצורכי עבודתו[33]. בנסיבות אלה, והגם שבעלות על רכב מהווה ככלל, סממן להתקשרות עצמאית, הרי שבעניינו של התובע איננו סבורים כך, וממילא מדובר בסממן אחד שאין די בו כדי להטות את הכף.
  6. אשר ל"בלעדיותו של מבצע העבודה וזיקתו למפעל" השתכנענו, כי הגם שהתובע עבד במקביל עם קבוצת טללים החל משנת 2011 (לאחר מספר שנים שבהן עבר בשירות הנתבעת בלבד, משלא הוכחה הטענה כי סיפק שירותים גם ל CPN בשנים 2006-2010 כפי שיפורט להלן), הרי שהיתה לתובע זיקה מובהקת לנתבעת ולמנהליה, אשר ביסודה יחסי אמון וקרבה[34].
  7. כך למשל הוכח, כי מכשיר הנייד של התובע היה מחובר למערכת האזעקה בנתבעת, וזאת הן בתקופה שבה היו משרדיה של הנתבעת ברמת החייל (טרם התקשרותה עם קבוצת טללים), והן לאחר המעבר למתחם המשותף באור יהודה[35].
  8. כמו כן הוכח, ואף אין על כך מחלוקת, כי הנתבעת שילמה לתובע גמול גם בעת ששהה בחופשת מחלה ממושכת של כחודש וחצי, לאחר ניתוח לב שעבר[36].
  9. לבסוף, גם במסגרת ההתכתבות בין מר פורת למר מאירי, שאליה היה מכותב התובע, לקראת סיום ההתקשרות בין הצדדים, התייחס מר פורת לאפשרות כי הנתבעת תשלם לתובע הודעה מוקדמת, ולזכאותו האפשרית ל"פיצויים כלשהם"[37].
  10. בתגובה השיב מר מאירי – "אני עדיין חושב שזה יכול להסתדר – אבל להחלטתך", מבלי להתייחס להעדר זכאותו של התובע לתשלומים המאפיינים יחסי עבודה כגון דמי הודעה מוקדמת ופיצויים כאמור.
  11. כשנשאל בחקירתו הנגדית מדוע לא התייחס לזכויות שצוינו ומאפיינות התקשרות כעובד במסגרת התכתבות זו השיב מר מאירי, כי נושא הפיצויים לא הועלה על ידו אלא על ידי מר פורת, ובכל מקרה: "הוא תובע אותי. בנקודה הזאת אני לא ידעתי שזה יקרה… מה שכתבתי, אני אמרתי זה לא מוסכם עלי בכלל הוא נותן שירותים אומנם אבל זהו, אבל לא דנו בזה משום שהוא לא תבע, בנקודה הזאת הוא לא דיבר בכלל"[38], אך אין כל עדות שכך אמר מר מאירי בזמן אמת.
  12. לאור כל האמור השתכנענו, כי מתקיים בתובע הפן החיובי של מבחן ההשתלבות לצורך הכרה בו כעובד הנתבעת.

א.2.3   הפן השלילי של מבחן ההשתלבות ומבחני משנה נוספים

  1. בעת בחינת הפן השלילי של מבחן ההשתלבות יש לבדוק, כאמור, אם התובע העניק את השירותים לנתבעת במסגרת עסק משלו, כשעיקר הסממנים לקיומו של עסק עצמאי הם סיכויי רווח וסיכוני הפסד, העסקת עובדים, בעלות על אמצעי הייצור והשקעה ברכישתם, נשיאה בהוצאות והשקעת הון. סממן מובהק נוסף הוא, האפשרות להגדיל את רווחי העסק באמצעות ייעול העבודה וחיסכון בהוצאות[39].
  2. במקרה שלפנינו אין מחלוקת, כי לתובע היה עוסק מורשה/פטור החל משנות התשעים[40], ובהתקשרותו עם הנתבעת קיבל גמול חודשי קבוע כנגד חשבונית.
  3. עם זאת ובהתאם להלכה הפסוקה, הבסיס לחישוב שכר העבודה (על פי יחידת זמן, יחידת תוצרת, אחוז מרווחים וכיוב') אינו מכריע בשאלת קיומם או אי-קיומם של יחסי עובד-מעסיק[41], וכך גם אופן תשלום השכר בפועל (האם באמצעות תלוש שכר או כנגד חשבוניות מס). אופן תשלום השכר בפועל מהווה סממן אחד ממכלול הסממנים הנבחנים בעת בחינת מעמדו של תובע כעובד או כעצמאי, ומעיד על האופן שבו הצדדים דיווחו על התקשרותם לרשויות המס.
  4. במקרה שלפנינו הוכח ולא נסתר, כי התובע קיבל מהנתבעת גמול חודשי שאינו תלוי בהיקף העבודה שסיפק לה (מבחינת סוג העבודה והיקפה), ואף לא חל בו שינוי משמעותי חרף שנות ההתקשרות הרבות. כמו כן הוכח, כי התובע לא נשא בסיכויי רווח או בסיכוני הפסד כלשהם, לא העסיק עובדים ולא נשא בעלויות של אמצעי ייצור אלא השתמש באמצעים שהעמידה לרשותו הנתבעת (למעט רכבו הפרטי שבגינו קיבל החזר הוצאות). בהתאמה הוכח, כי לא היתה לתובע אפשרות להגדיל את הכנסותיו במסגרת התקשרותו עם הנתבעת, לרבות באמצעות ייעול העבודה וחיסכון בהוצאות.
  5. יתירה מזאת הוכח, כי אף בעת שעבודתו של התובע הובילה לייעול וחיסכון משמעותיים לנתבעת ("…כתוצאה מכך החברה חוסכת רטרואקטיבית עשרות אלפי ₪ אחורהוכנ"ל גם קדימה"[42]), לא היה בכך כדי להגדיל את רווחיו של התובע מהתקשרותו עמה, והדבר נותר לשיקול דעת הנתבעת כמחווה של רצון טוב ("תודה ומעבר למילים היפות אנו נמצא דרך להוקיר את פעולתך בצורה מטריאליסטית…"[43]). זאת, בדומה לאופן שבו מתגמלים עובד שכיר.
  6. למעשה, הנתבעת מבקשת לראות בתובע כמי שמתקיים בו הפן השלילי של מבחן ההשתלבות רק מאחר שסיפק, לטענתה, שירותים לחברות נוספות במסגרת עסקו כעצמאי.
  7. כך למשל טוענת הנתבעת, כי התובע שימש כסוכן של חברת אסתי לאודר, אך טענתה לא נתמכה בראיות כלשהן, ואף נסתרה בעדויותיהם המשכנעות של התובע ("שקר וכזב, מעולם לא, אשתי עבדה באסתי לאודר לא אני… מעולם לא, שקר וכזב"[44]) ושל מר זיגמונד ("אני יודע שאשתו עבדה באסתי לאודר, זיכרונה לברכה… ככל שידוע לי הוא ממש לא היה סוכן של אסתי לאודר"[45]).
  8. בדומה, טענת הנתבעת כי בין השנים 2006 עד 2010/2011 סיפק התובע שירותים מקבילים לאלה שסיפק לה גם לחברת CPN לא הוכחה על ידי הנתבעת ולא נתמכה בראיות כלשהן, לרבות הימנעות הנתבעת מזימונו של מר ירדני לעדות.
  9. מנגד, העיד בפנינו מר זיגמונד, כי עד המעבר למתחם באור יהודה בוצעו כל תפקידיו של התובע עבור הנתבעת בלבד[46], ואף מר מאירי, שהעיד על מתן השירותים לכאורה ל- CPN, לא ידע להשיב מי שילם לתובע על שירותים אלה, וכלשונו: "אני לא יודע אם קבוצת אורפאן, אורפאן או CPN הכל היה מנוהל דרך הנהלת חשבונות אחת"[47], והדברים מדברים בעד עצמם.
  10. זאת ועוד. מחשבוניות המס היחידות שהוגשו כראיות בהליך שלפנינו (לשבוניות מס לשנת 2019) עולה, כי מדובר בחשבוניות רציפות ועוקבות שהתובע הפיק לנתבעת ולקבוצת לטללים בלבד (עד חודש 7/2019 שאז הסתיימה התקשרותו עם הנתבעת). משמעות הדבר, כי התובע לא הפיק חשבוניות ללקוחות נוספים כלשהם בתקופה זו, והנתבעת לא הציגה בפנינו חשבוניות לתקופות נוספות על מנת להוכיח אחרת.
  11. כללו של דבר, כי מן הראיות והעדויות שהובאו בפנינו הוכח, כי התובע סיפק שירותים לנתבעת ולקבוצת טללים בלבד, כשבין השנים 2006-2011 סופקו שירותיו לנתבעת בלבד, ואילו החל משנת 2011 גם לקבוצת טללים.
  12. בהקשר זה לא נעלם מעיננו, כי התובע אישר בחקירתו הנגדית שפרנסתו היתה "מעוד כל מיני מקומות", ובכך סתר את הצהרתו כי כל פרנסתו "היתה על הנתבעת… אשר היוותה את מקור הכנסתי היחיד והבלעדי, במשך כל שנות העבודה הרבות"[48], הגם שניסה ליישב סתירה זו באומרו, "היה לי פנסיה מאגד של 4,000 ₪ בתקופה ההיא, או 5,000 ₪. הייתה לי גם אישה שעבדה. מה זה שייך?"[49].
  13. מכל מקום, ומאחר שאכן אין מחלוקת כי לתובע היו מקורות הכנסה נוספים בהיותו גמלאי "אגד" וכמי שעבד גם בשירותה של קבוצת טללים, הרי שלא די בעובדה זו כדי לשלול קיומם של יחסי עבודה בינו לבין הנתבעת, ואדם יכול להיחשב כ"עובד" בו זמנית במספר מקומות עבודה[50], ואף אין מניעה כי יהיה, בעת ובעונה אחת, עצמאי בעסק משלו ושכיר בעסק של מעסיקו[51].
  14. לפיכך, יש לבחון האם התקשרותו של התובע במקביל עם קבוצת טללים, החל משנת 2011, פוגעת בהכרה בו כעובד הנתבעת בפרק הזמן שבו העמיד את עצמו לרשותה.

לטעמנו, יש להשיב על שאלה זו בשלילה.

  1. ראשית, מן הראיות והעדויות שהובאו בפנינו הוכח ואף לא נסתר, כי התובע החל את עבודתו בשירותי הנתבעת שנים אחדות טרם החל לספק שירותים גם לקבוצת טללים, וכי בשנים אלה השתלב במערך הארגוני בנתבעת כמפורט לעיל. בעניין זה העיד בפנינו מר זיגמנוד, כי בעת שהחל את עבודתו בנתבעת (10/2007) התובע "כבר עבד", וההתקשרות עמו התנהלה "מעל הראש שלי… זה לא משהו שהתעסקתי איתו"[52].
  2. כך, רק לאחר שינויי הבעלות בנתבעת והמעבר מרמת החייל למתחם של קבוצת טללים באור יהודה החל התובע לספק שירותים גם לקבוצת טללים, שנכנסה כבעלת מניות בנתבעת[53], ואשר בינה לבין הנתבעת התקיימו קשרים עסקיים הדוקים.
  3. בכלל זה הוכח בפנינו, כי התגמול ששולם לתובע עד שנת 2015 לערך, היה משותף לנתבעת ולקבוצת טללים, והתובע העיד בפנינו בעקביות כי היה מקבל את התגמול:

"רק דרך אורפאן, גם כשעבדתי בטללים, עד שנת 2015 בערך. רק אחרי 2015 התחלתי לקבל מפוצל, גם מזה וגם מזה לפי בקשתם. בסדר זה לא משנה לי 2015,2016עד כמה שאני זוכר עד 2015 או 16 אני לא זוכר, יש חשבונית אחת רק לאורפאן והם התחלקו ביניהם"[54]

ובהמשך:

"ש. ביה"ד: מתי התחילה ההתחשבנות הנפרדת? כלומר מתי התחלת להפיק חשבוניות לזה ולזה?

ת. אני חושב שזה היה כשחזרתי ממיאמי עם אשתי, הרי הלכנו לעשות השתלת כבד שלא צלח והיא נפטרה, ואחר כך חזרתי, אני חושב שזה היה אז, אני לא בטוח ב-100%.

ש. ביה"ד: אז בערך שנה?

ת: זה היה שנת 2015, משהו כזה.

ש. ביה"ד: זאת אומרת עד אז יצאה חשבונית אחת שגילמה את העבודה עבור 2 החברות,

ת: כן, נתתי חשבונית רק לאורפאן והם הסתדרו ביניהם.

ש. ביה"ד: ואחר כך מ-2015 בערך יצאו 2 חשבוניות כפי שאנחנו רואים עד יולי 2019.

ת. כן, זה מה שהם ביקשו"[55]

 

  1. עדות התובע נתמכה גם בעדותו של מר פורת שהעיד, כי על אף שחלוקת העבודה שסיפק התובע לנתבעת ולקבוצת טללים מעולם לא נמדדה, אזי "אין ספק שהוא עבד יותר בתחום של טללים, טללים פשוט הייתה יותר גדולה מאורפאן, גם בהיקף הפעילות, גם במספר האנשים… ואני מניח למרות שאף פעם לא נעשתה חלוקה, ההחלטה לחלק את התגמול עבור שירותיו הייתה לא בגלל שווי, אלא זה מה שהחלטנו, מה שהיה ממשיכים… החלוקה היתה לפי חצי חצי"[56].
  2. משמעות הדבר, כי לא זו בלבד שאין לראות בהתקשרותו של התובע עם קבוצת טללים החל משנת 2011, במקביל להמשך עבודתו בנתבעת, כמצביעה על העדרם של יחסי עבודה בין התובע לנתבעת, אלא שאף יש בה, באופן שבו החלה ונמשכה, כדי לחזק דווקא את קיומם.
  3. בהתאם, אף איננו נדרשים לדון בהיקף וחלוקת העבודה של התובע בשירות הנתבעת ובשירותה של קבוצת טללים בבואנו להכריע בשאלת עצם קיומם של יחסי העבודה, והכרעה זו מקומה בעת שנקבע מהן הזכויות המגיעות לתובע בגין יחסי העבודה בינו לבין הנתבעת ובגין סיומם.
  4. אשר לשאלת התלות הכלכלית, הרי שהתובע אכן היה תלוי כלכלית בהכנסתו מהנתבעת שעמדה על 7,888 ₪ בצירוף מע"מ לחודש (בהתאם לחשבוניות שהוצגו), וזאת אף אם הגמול שקיבל מקבוצת טללים היה גבוה יותר.
  5. לאור כל האמור השתכנענו, כי מתקיימים בתובע גם סממני הפן השלילי של מבחן ההשתלבות, וכך גם מבחני משנה נוספים ובכלל זה, כפיפות התובע למנהלי הנתבעת שהטילו עליו משימות משתנות ומגוונות; דיווח התובע למנהליו על היעדרויות צפויות; קשר אישי ושירות אישי שסופק על ידי התובע בלבד, ללא הסתייעות באחר מטעמו; התקשרות ארוכה ורציפה, על פני כ- 13.5 שנים, אשר במהלכן השתתף התובע בפעילויות הנתבעת, קיבל שי בחגים כיתר עובדיה וכיוב'[57]; הצגת התובע בפני לקוחות וספקים כעובד הנתבעת, לרבות באמצעות כרטיסי ביקור וכתובת דוא"ל של הנתבעת, וכלפי יתר עובדי הנתבעת במסגרת הודעות הדוא"ל שנשלחו על ידי ההנהלה[58].
  6. סממנים רבים אלה גוברים על הסממנים האחדים המעידים לכאורה על התקשרות כעצמאי, ומטים את הכף אל עבר הכרה בתובע כעובד הנתבעת.

א.3.3   תום הלב

  1. כאמור, בהלכת כותה נחלקו דעות חברי המותב באשר למשקל שיש להעניק לחוסר תום ליבו של תובע המבקש הכרה בדיעבד כעובד, כשהמחלוקת התמקדה בשאלה אם יש בכוחו של חוסר תום לב מובהק של תובע כדי לגבור על עצם ההכרה בו בסטטוס של עובד (כדעת יחיד של מספר חברי ההרכב ובראשם כב' הנשיאה); או שמא יש לשקול את חוסר תום ליבו של התובע רק בשלב שבו מכריעים בזכאותו לזכויות הנתבעות (כדעת הרוב).
  2. מחלוקת זו אינה רלוונטית בענייננו, מאחר שלא השתכנענו בקיומו של חוסר תום קיצוני או מובהק של התובע, שהרי הגשת תביעה להכרה בדיעבד ביחסי עבודה אינה מהווה, כשלעצמה, חוסר תום לב[59], אף אם התובע היה מודע להתקשרות כעצמאי כנגד חשבוניות על ההטבות הנלוות לכך. קביעה אחרת משמעה, כי מרבית התובעים בהליכים מסוג זה היו מוגדרים כמי שפעלו בחוסר תום לב מובהק רק מעצם הגשת התביעה להכרה בדיעבד ביחסי עבודה.
  3. חוסר תום ליבו של תובע בתביעות הכרה בדיעבד נלמד אפוא ממכלול נסיבות העניין, ובמקרה שלפנינו לא הוכח כי התובע הוא שביקש להתקשר עם הנתבעת כעצמאי, ובעוד שהתובע העיד בפנינו כי הנתבעת היא שביקשה להתקשר עמו כנגד חשבונית ("הם דרשו ממני להגיש חשבונית"[60]), הרי שמר מאירי הצהיר בבירור ההיפך[61].
  4. גרסאותיהם הנגדיות של הצדדים לא נתמכו בראיות חיצוניות כלשהן, לא הוחלפו בין הצדדים הצעות המתעדות את אפשרויות ההתקשרות ביניהם, ואף אין מחלוקת כי הנתבעת לא הציעה לתובע להיות מועסק על ידה כשכיר וסורבה, או כי התובע ביקש זאת מהנתבעת וסורב על ידה.
  5. מן הראיות שהובאו בפנינו עולה, כי שני הצדדים היו מודעים לאופן ההתקשרות ביניהם והפיקו ממנו תועלת; מר מאירי הוא שהכיר לתובע את מנהלת החשבונות בשם עדנה, שסייעה לתובע בענייני הנהלת החשבונות[62], ולצד היתרונות שצמחו לתובע כעוסק עצמאי, בעיקר בהיבטי מיסוי והטבות לעצמאים עקב משבר הקורונה[63], הרי שנמנעו מהתובע הזכויות הקוגנטיות המוקנות לעובד שכיר, ואילו הנתבעת חסכה לעצמה עלויות אלה.
  6. וזאת יש לומר – איננו מקלים ראש בהטבות שצמחו לתובע כעוסק עצמאי, ובניסיונו כיום לאחוז את המקל משני קצותיו (כעצמאי מחד גיסא וכשכיר מאידך גיסא). עם זאת, ניסיון זה כשלעצמו אינו שולל קיומם של יחסי עבודה בין הצדדים, וממילא הטבות מס ואחרות שקיבלו עצמאיים המוכרים בדיעבד כעובדים הן עניין לרשות המדינה לעסוק בו, וראוי שכך ייעשה.
  7. מכל מקום, ההסכמה הממושכת ששירתה את שני הצדדים על פני שנים ארוכות, אינה עונה להגדרת הפסיקה של חוסר תום לב קיצוני או מובהק, ואין בה כדי לפגוע בסיווגו של התובע כעובד הנתבעת בהתאם למבחני הפסיקה שפורטו לעיל.
  8. לפיכך, ומאחר שיש להכיר בתובע כעובד הנתבעת, נפנה עתה לחישוב הזכויות הנתבעות על ידו בהתאם להלכה הפסוקה.

ב.       בחינת זכאותו של התובע לזכויות הנתבעות

  1. בהתאם להלכת כותה[64], ככל שהמסקנה היא כי יש להכיר בתובע בדיעבד כעובד הנתבעת, יש לבחון את הזכויות הנתבעות על ידו בהתאם לשכר המשוער שהיה מקבל אילו היה מוגדר מלכתחילה כ"עובד" (להלן: השכר החלופי).
  2. הנטל להוכיח את השכר החלופי מוטל על כתפי המעסיקה הנתבעת, וככל שהרימה את הנטל והוכיחה את שיעורו, יקוזזו תחילה הסכומים שלהם זכאי התובע מהפער שבין ההתמורה הקבלנית שקיבל כעצמאי לכאורה, לבין השכר החלופי שהיה מקבל כעובד. בהמשך, וככל שלאחר הקיזוז האמור נותר פער לתשלום ("דלתא"), קרי השכר הקבלני ששולם לתובע אינו מספיק על מנת לכלול את השכר שהיה צריך להיות משולם לו כעובד בצירוף הזכויות הסוציאליות, תחויב המעסיקה הנתבעת בתשלום ההפרש כאמור (וככל שההפרש הוא לטובת הנתבעת, כך שהשכר הקבלני ששולם לתובע גבוה ממה שהיה מקבל כעובד, לא יידרש התובע להשיב את ההפרש לנתבעת, אך ניתן יהיה לשקול זאת לחובתו בעת הקביעה אם יש לפסוק גם פיצוי בגין נזק לא ממוני, ובאיזה שיעור).
  3. לעומת זאת, ככל שלא עלה בידי המעסיקה להוכיח את שיעור השכר החלופי, תחושבנה הזכויות הנתבעות על ידי התובע בהתאם לתמורה הקבלנית שקיבל, כך שהתמורה הקבלנית תהווה את שכרו הקובע של התובע לחישוב זכויות ולא תתבצע פעולת קיזוז (בהעדר "דלתא").
  4. בשלב הבא תיבחן השאלה, האם יש מקום להטיל על המעסיקה פיצוי הנתון לשיקול דעת בית הדין בגין נזק לא ממוני (להלן: פיצוי לא ממוני), וזאת בהתאם לשיקולים המנחים שיפורטו להלן, תוך שנקודת המוצא היא, כי יש לפסוק לתובע פיצוי לא ממוני עקב סיווגו השגוי, והנטל לשכנע כי אין להטילו מוטל על כתפי המעסיקה.

נדון בשלבים אלה כסדרם.

ב.1       סעיפי הפיצוי הממוניים

ב.1.1    השכר החלופי

  1. נקדים ונציין, כי מן הראיות והעדויות שהובאו בפנינו – כמו גם מאלה שלא הובאו בפנינו– השתכנענו, כי לא עלה בידי הנתבעת להוכיח את השכר החלופי שהיה מקבל התובע ככל שהועסק על ידה מלכתחילה כ"עובד".
  2. הנתבעת לא הציגה בפנינו תלושי שכר של עובדים מקבילים כלשהם (אף לא כשפרטיהם המזהים של העובדים "מושחרים"); לא הציגה תלוש שכר ולא ביקשה להעיד את "אב הבית" במתחם החדש בהרצליה שאליו עברו משרדיה, ואשר בגינו ביקשה לצמצם את העסקתו של התובע ("… אנחנו אומרים לו שאנחנו לא צריכים שירות של אב בית משום שבמתחם החדש יש כבר שירותים של אב בית"[65]).
  3. יתירה מזאת, ואף החשבונית היחידה שהציגה הנתבעת, לכאורה מ"ספקית שירותי אחזקה אחרת" שעמה היא עובדת לפי תעריף של "32 ₪ לשעת עבודה (בזמן הרלוונטי)"[66], היא חשבונית שאינה מפרטת את היקף השעות שסופק והתעריף אלא "שטח/כמות 257.00" ו"מחיר יחידה/בסיס 18.00", ומדובר בחשבונית מחודש 11/2019, בגין שירותים שסופקו לנתבעת בתקופה שהחל מיום 1.12.2019 עד 31.12.2019 – תקופה אשר לגביה העיד מר מאירי כי הנתבעת כבר קיבלה שירותים של אב בית מגורם אחר במתחם החדש.
  4. זאת ועוד. הנתבעת לא הציגה העתקי חשבוניות המעידים על גובה התמורה ששילמה לתובע במהלך שנות ההתקשרות עמו, למשל על מנת להשוות בין התמורה ששילמה לו טרם התקשרותו במקביל עם קבוצת טללים ולאחריה, או כדי להראות העלאה בתעריף על פני השנים לאור וותק ההתקשרות בין הצדדים.
  5. החשבוניות היחידות שהוצגו צורפו, כאמור, לתצהיר התובע והיו לשנת 2019 בלבד, ומהן עלה כי התגמול שקיבל מהנתבעת בשנה זו (עד סיום ההתקשרות בחודש יולי 2019), עמד על 7,888 ₪ לחודש בצירוף מע"מ, ואילו התגמול שקיבל מקבוצת טללים עמד על 10,888 ₪ לחודש בצירוף מע"מ. פער זה אינו מתיישב עם עדויותיהם של עדי הנתבעת, אודות פער משמעותי בהרבה, בין היקף השירותים שסיפק לכאורה התובע לנתבעת בהשוואה להיקף השירותים שסיפק לטללים.
  6. מכל מקום, מר מאירי חזר והצהיר כי התמורה ששולמה לתובע הגיעה לסך של למעלה מ-1,000 ₪ לשעה[67], כשמשמעות הצהרה זו היא כי התובע עבד בשירות הנתבעת כשמונה שעות בחודש בלבד (7,888 ₪ / 1,000 ₪, וכתשע שעות בחודש בחישוב כולל מע"מ), ולגרסה זו אין אחיזה בראיות ובעדויות שהובאו בפנינו, לשון המעטה[68].
  7. נוסיף, כי אף ככל שהצהרותיו של מר מאירי התייחסו לשכר הכולל שקיבל התובע מהנתבעת ומקבוצת טללים יחדיו, הרי שגם אז, מדובר בהיקף שעות שנסתר בעדויות שהובאו בפנינו כמפורט לעיל. ממילא, הנתבעת לא ערכה רישום שעות כלשהו לצורך התחשבנותה עם התובע, ואף נספח 1 לתצהיר מר מאירי אינו דוח שעות כי אם דוח שערך התובע ובו פעולות ונסיעות לרבות רישום קילומטרים ידני, לתקופה של פחות מחודש עבודה מלא, ועליו העיד התובע כך:

"ת…. אני אסביר מה זה. גם ביניהם לא היתה אהבה מי יודע מה, אז יום אחד מוישיק ביקש ממני, משה פורת ביקש ממני תעשה לי רשימה כמה אתה עובד בשבילי וכמה אתה עובד בשבילו, אז רשמתי את זה במחשב ואח"כ הוספתי משוער קילומטרים, נתתי למוישיק שיהיה רגוע, הוא לקח את זה והראה לירון מאירי ואורפאן, וירון מאירי ואורפאן נתן את לעו"ד שלו והתייחס לזה באילו אלה לוחות משמיים… זה לא דו"ח, מוישיק ביקש, נתתי לו בערך, זה לא מדויק אבל זה בסדר. גם אם זה לא מדויק זה בסדר… אני אפילו לא זוכר לכמה זמן"[69]

 

  1. לכך יש להוסיף, כי הנתבעת אף לא ביקשה לקבל ממר פורת, שהגיש תצהיר והעיד מטעמה, את פירוט שעות הימצאותו של התובע במתחם טללים, ככל שישנו פירוט כזה, בשים לב לכך שהופק לתובע תג כניסה למתחם טללים "שפתח את שתי הדלתות", כלשונו[70].
  2. לאור כל האמור, הרי שלא עלה בידי הנתבעת להרים את הנטל המוטל עליה להוכחת השכר החלופי כנדרש, ולא ניתן להסתפק בהערכות עדי הנתבעת כי מדובר בשכר גבוה ונדיב מאד, לכאורה ללא "קורלציה בין התמורה שהתקבלה לתשלום על השכר"[71], כדי להצדיק מסקנה אחרת.
  3. בנסיבות אלה, יש לחשב הזכויות הנתבעות בהתאם לתמורה הקבלנית שקיבל התובע, כך שהתמורה הקבלנית תהווה את שכרו הקובע לצורך חישוב זכויותיו ולא תתבצע פעולת קיזוז.
  4. לפיכך, ומשלא הוצגה בפנינו ראיה אחרת, שכרו הקובע של התובע הוא השכר הנקוב על גבי החשבוניות לשנת 2019 בסך 7,888 ₪ (לפני מע"מ).
  5. אשר לטענת התובע כי בגין השנים 2006-2011, שבהן עבד בנתבעת בלבד (טרם התקשרותו עם קבוצת טללים), יש להכפיל את שיעור השכר הקובע בהתאם להיקף של 100% משרה (בהשוואה ל-50% משרה לאחר ההתקשרות עם טללים), אזי כפי שיפורט להלן, לא השתכנענו כי החלוקה בין היקף העבודה שסיפק התובע לנתבעת ולטללים היה זהה (50%-50%), וממילא – אף אם היה זהה החל משנת 2011, הרי שאין בכך כדי להעיד על גובה התגמול ששילמה הנתבעת לתובע בין השנים 2006-2011. לכך יש להוסיף, כי התובע נמנע מלהצהיר על גובה שכרו בשנים אלה[72], אלא מבקש לבצע מכפלה של שכר אחרון, ואף נמנע מלהציג חשבוניות שהפיק בשנים אלה, ספרי הנהלת חשבונות או כל ראיה אחרת להוכחת שכר גבוה יותר.

ב.2.1   פיצויי פיטורים

  1. מן הראיות והעדויות שהובאו בפניו הוכח, כי בחודשים יוני-יולי 2019 עזבה הנתבעת את המתחם המשותף באור יהודה והעתיקה את משרדיה לעיר הרצליה, ובשלב זה הציעה לתובע כי ימשיך לספק לה שירותים בהיקף מצומצם יותר (כ-8 שעות בשבוע). זאת, מאחר ש"במתחם החדש יש כבר שירותים של אב בית"[73].
  2. משהתובע סירב להצעה זו, הסתיימה ההתקשרות בין הצדדים בשלהי חודש יולי 2019. בעניין זה הציג התובע תכתובות דוא"ל מיום 9.7.2019, שלא נסתרו על ידי הנתבעת[74], ואילו הנתבעת לא הציגה ראיות אחרות לסתירת גרסה זו.
  3. לפיכך, התובע זכאי לפיצויי פיטורים כנטען על ידו, וממילא, יש לקבל אף את טענתו כי סיים את עבודתו בנתבעת לאחר גיל פרישה, באופן המזכה אותו בפיצויי פיטורים מכוח סעיף 11(ה) לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג- 1963 (להלן: חוק פיצויי פיטורים), ללא תלות בשאלה כיצד הסתיימו יחסי העבודה בין הצדדים.
  4. בנסיבות אלה, ובהעדר גרסה נגדית מצד הנתבעת, זכאי התובע לפיצויי פיטורים על פי חוק פיצויי פיטורים, בהתאם לשכר קובע של 7,888 ₪, ובסך הכל לפיצויי פיטורים בסך של 107,145 ₪ (7,888 ₪ * 163 חודשים / 12 חודשים).

ב.3.1    יתרת חלף הודעה מוקדמת

  1. התובע טוען, כאמור, כי ביום 9.7.2019 הודע לו על מעברה הצפוי של הנתבעת למשרדים בהרצליה, תוך שהוצע לו להמשיך לעבוד בהיקף מצומצם של כשמונה שעות שבועיות, ומשסירב הסתיימה העסקתו בסוף חודש 7/2019, ובטרם השלים 30 ימי הודעה מוקדמת.
  2. טענת התובע נתמכה בתכתובת דוא"ל בינו לבין מר מאירי מיום 9.7.2019, שבה נכתב: "אדי היקר, כפי שנדברנו – בסוף החודש תבוא לידי סיום ההתקשרות שלך באורפאן. אני מאד אשמח ורוצה להמשיך את מתן השירותים בהיקף מופחת (8 שעות שבועיות) ככל שהדבר יתאים ללוחות הזמנים שלך. מקווה שהכל יסתדר", וכן בתכתובת נוספת בין מר פורת למר מאירי שאליה כותב גם התובע במועד זה[75].
  3. תכתובות אלה לא נסתרו, כאמור, על ידי הנתבעת, לא כל שכן במסמך בכתב, ולכן יש לקבל את תביעתו של התובע גם ברכיב זה, ולקבוע כי התובע זכאי ליתרת חלף הודעה מוקדמת בגין תשעת הימים הנותרים, בסך כולל של 3,222 ₪.

ב.4.1    פיצוי בגין חלף הפקדות לתגמולים

  1. התובע עותר לתשלום חלף הפקדות לתגמולים בהתאם להוראות צו ההרחבה (נוסח משולב) לפנסיית חובה לפי חוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז 1957 (להלן: צו ההרחבה), בגין התקופה שלא התיישנה (2013-2019 כולל).
  2. הנתבעת לא סתרה את זכאות התובע לתשלום פיצוי זה ככל שיוכר כעובד, ומיקדה את טענותיה בשאלת שכרו הקובע של התובע, ולכן זכאי התובע לפיצוי הנתבע על ידו, בסך כולל של 37,782 ₪.
  3. למעלה מן הדרוש, והגם שהנתבעת לא העלתה טענה זו במסגרת טיעוניה יובהר, כי על אף שהתובע הוא גמלאי "אגד" המקבל קצבה, הרי שצו ההרחבה מחריג מתחולתו רק "מי שפרש מעבודתו בגיל פרישת חובה ומקבל קצבה"[76], ואין זה המקרה בעניינו.

ב.5.1    זכאות התובע לדמי הבראה ופדיון חופשה

  1. על מנת להכריע בשיעור זכאותו של התובע לדמי הבראה ופדיון חופשה עלינו להכריע תחילה, בשאלת היקף משרתו של התובע החל מהמועד שבו החל לספק שירותים גם לקבוצת טללים (2011).
  2. בעניין זה העיד בפנינו התובע, תחילה, כי סיפק עבודה בהיקף שווה לנתבעת ולטללים ("נתתי לשניהם שווה בשווה"[77]), ואף עדותו של מר פורת בדבר חלוקה שווה בתשלום לתובע תומכת לכאורה במסקנה זו[78].
  3. עם זאת, בהמשך עדותו ולאחר שעיין בנספח 1 לתצהיר מר מאירי לא שלל התובע את האפשרות כי עבד עבור טללים בהיקף של פי שלושה מההיקף שעבד עבור הנתבעת, והוסיף: "אני גם קיבלתי מהם יותר", ובהמשך: "אפשר להגיש שתמיד, טבעי, חברה יותר גדולה היו לה הרבה מטלות ועבדתי בשבילם יותר אבל הסתדרו ביניהם, הם היו חברים, שותפים, לא היתה לי אף פעם התחשבנות עם זה או זה, מה שרצו עשיתי"[79].
  4. בדומה, העיד בפנינו מר פורת, כי ש"אין ספק שהוא עבד יותר בתחום של טללים, טללים פשוט הייתה יותר גדולה מאורפאן, גם בהיקף הפעילות, גם במספר האנשים, אין ספק, גם המשרדים, שטח המשרדים המשותפים, השטח של טללים היה גדול מהשטח של אורפאן, ואני מניח ל מרות שאף פעם לא נעשתה חלוקה, ההחלטה לחלק את התגמול עבור שירותיו הייתה לא בגלל שווי, אלא זה מה שהחלטנו, מה שהיה ממשיכים"[80].
  5. עדויות אלה מתיישבות גם עם קיומו של פער בין גובה התגמול שקיבל התובע מהנתבעת לבין גובה התגמול שקיבל מקבוצת טללים, כעולה מהחשבוניות לשנת 2019.
  6. אשר על כן, איננו מקבלים את גרסת התובע כי עבד עבור הנתבעת בהיקף של כחצי משרה החל משנת 2011, ועם זאת השתכנענו, כי אכן לא נערכו מעקב או רישום המאפשרים להתחקות אחר היקף משרתו של התובע בנתבעת, בפרט מאחר שהנתבעת וקבוצת טללים חלקו מתחם משותף וקשרי בעלות, כפי שהיטיב לתאר זאת התובע בעדותו:

"ש. עכשיו תראה, עשית שנדרשו כל מיני דברים עבור אורפאן ועבור טללים באותו זמן אז תמיד היתה עדיפות לטללים נכון?

ת. מה זאת אומרת? מה שהיה צריך, מה שהייתי מקבל הוראות.. למי שהיה יותר דחוף אצלו, לו הייתי עושה את זה

ש. זה בדרך כלל היה טללים נכון?

ת. הם יסתדרו ביניהם, הם שותפים"[81]

 

  1. בנסיבות אלה, מאחר שהתובע סתר את גרסתו הראשונית בדבר חלוקה שווה בין הנתבעת לקבוצת טללים, ומנגד הנתבעת לא הציגה ראיות כלשהן להוכחת היקף עבודתו/משרתו של התובע, ועדיה העידו על זמינותו התמידית של התובע לקריאותיהם, השתכנענו כי ראוי לחשב את היקף משרתו של התובע בהתאם לתשלום שקיבל מהנתבעת בהשוואה לתשלום מקבוצת טללים, כך שהיקף משרתו של התובע לצורך חישוב זכויות אלה עומד על 42%[82].
  2. אשר על כן, זכאי התובע לדמי הבראה בגין התקופה שלא התיישנה בסך כולל של 7,873 ₪.
  3. אשר לפדיון חופשה, מאחר שהנתבעת לא הציגה אסמכתאות לניצול חופשה על ידי התובע מעבר לניצול החופשה שבו הודה (10 ימי חופשה בשנות העבודה האחרונות שלא התיישנו), ומאחר שהתחשיב שהציג התובע בסיכומיו לא נסתר, זכאי התובע לחלק היחסי של פדיון החופשה שנתבע על ידו, על פי היקף משרה של 42%, ובסך הכל לפדיון 57.7 ימי חופשה בסך כולל של 21,811 ₪.

ב.2       פיצוי לא ממוני

  1. בסיכומיו עותר התובע לתשלום פיצוי לא ממוני בהתאם להלכת כותה, ואילו הנתבעת מתנגדת לדרישה זו בטענה, כי מדובר בסעד שלא נתבע על ידי התובע בכתב התביעה, וממילא, לאור חוסר תום ליבו, לא היה התובע זכאי לו אף אילו נתבע.
  2. אכן, ככלל, בית המשפט/בית הדין לא יעניק לתובע סעד שלא התבקש בכתב התביעה, שהרי "דרך המלך לקבלת סעד שלא נתבקש מלכתחילה היא תיקון התובענה"[83].
  3. לצד זאת נקבע בפסיקה, כי בהתקיים נסיבות מיוחדות ניתן לחרוג מן הכלל ולפסוק סעד שלא התבקש אף מבלי שתוקנו כתבי הטענות, בהתקיים שלושה תנאים מצטברים: ראשית, הסעד נובע ישירות מן הסעד המקורי שהתבקש; שנית, כלל העובדות והראיות הדרושות להענקת הסעד התבררו בפני בית-המשפט ומאפשרות לו להכריע לגבי הסעד הנוסף; שלישית, הצדק או הצורך ללבן את השאלות המהותיות שבמחלוקת, מחייבים את מתן הסעד אף שלא נתבקש[84].
  4. בהלכת כותה נפסק בעניין זה כך:

"נציין תחילה, כי הגם שסכומים אלה לא נתבעו על ידו במפורש במסגרת כתב התביעה, נתבע תשלומן של הזכויות הסוציאליות בהתאם לתמורה הקבלנית, כאשר הפיצוי החדש שנקבע על ידינו לעיל הוא למעשה תחליף לסעדים על פי ההלכות הקודמות, ושוכנענו, כפי שנפרט להלן כי ראוי לפסוק לזכותו את הפיצוי, כל עוד הסכום לא יעלה על הסכום הכולל שנדרש על ידו בתביעה ובערעור"[85]

 

  1. לפיכך, רשאי בית הדין לפסוק לתובע פיצוי לא ממוני ובלבד שהסכום הפסוק בצירוף הסכומים האחרים שנפסקו לזכות התובע לא יעלו על סכום תביעתו הכולל.
  2. בבוא בית הדין לשקול הענקת פיצוי לא ממוני בהליכים מסוג זה עליו לשקול את מידת תום ליבם של הצדדים וכן שיקולים נוספים כגון: מי הכתיב את מודל ההתקשרות בין הצדדים; האם הוצע לתקן את הסיווג; ידיעת המעסיק שהוא מעסיק את העובד כעצמאי למרות מבחני הפסיקה; נסיבות שמראות כי המעסיק ניצל את חולשת העובד כדי לשלול ממנו זכויות; היחס בין התמורה הקבלנית לשכר החלופי ועל יסוד איזה בסיס חושבו הזכויות; קיומה של מערכת יחסי עבודה קיבוציים במפעל, המיטיבה עם העובדים; ההקשר התעשייתי – האם מדובר בעיסוק שמקובל להעסיק בו עצמאים; משך ההעסקה; מידת הפגיעה בזכויות קוגנטיות ושקלול זכויות לא ממוניות שנמנעו בשל סווג שגוי; סווג שגוי כלפי עובדים נוספים וכיוב'[86].
  3. כמו כן נפסק, כי נקודת המוצא היא שיש לפסוק לתובע שהוכר בדעיבד כעובד פיצוי לא ממוני עקב סיווגו השגוי, והנטל לשכנע כי אין להטילו מוטל על כתפי המעסיקה.
  4. במקרה שלפנינו השתכנענו, כי יש לפסוק לתובע פיצוי לא ממוני על הצד הנמוך בלבד, מאחר שהיה מעורב ושותף לדרך ההתקשרות בינו לבין הנתבעת, היה שותף גם בפרויקטים שיזמה הנתבעת[87], ולא השתכנענו כי הנתבעת ניצלה את חולשתו של התובע כדי לנתבו להתקשרות כעצמאי, אלא כי הצדדים התקשרו במודע באופן שבו התקשרו, תוך שכל אחד מהם מפיק מכך תועלת, ולכן גם לא הוצע על ידי מי מהם לתקן את הסיווג השגוי.
  5. עם זאת, מדובר בהתקשרות ממושכת שבמהלכה נהגו בתובע כעובד וניכר כי הנתבעת ידעה, ולמצער היתה צריכה לדעת, כי מאפייני ההתקשרות עמו נושאים אופי מובהק של יחסי עבודה. זאת, בפרט מאחר שהוכח כי הנתבעת התקשרה עם גורמים נוספים כעצמאיים[88], הגם שאיננו שוללים את טענת עדי הנתבעת, כי התקשרות מסוג זה מקובלת בעולם ההפקות ובהקשר הענפי שבו פועלת הנתבעת[89]. כמו כן, משלא עלה בידי הנתבעת להוכיח את השכר החלופי שהיה התובע משתכר, לכאורה, אילו הועסק מלכתחילה כעובד, הרי שהיקף הפגיעה בזכויותיו הקוגנטיות בשל סיווגו השגוי גבוה יותר, ובפרט מאחר שחלק מהזכויות התיישנו ולא ניתנות כיום לפיצוי.
  6. לאור כל זאת, ותוך מתן משקל מכריע לשותפותו של התובע בדרך ההתקשרות שנבחרה על ידי הצדדים, פוסקים אנו פיצוי לא ממוני לתובע בסך כולל של 10,000 ₪ בלבד.

ג.        סוף דבר

  1. לאור כל המפורט לעיל התביעה מתקבלת, ועל הנתבעת לשלם לתובע את הסכומים הבאים, בתוך 30 ימים ממועד המצאת פסק הדין לידיה, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל ממועד הגשת התביעה (21.1.2020) ועד למועד התשלום המלא בפועל:
  • א. פיצויי פיטורים בסך של 107,145 ₪;
  • ב. פיצוי בגין חלף הפקדות לתגמולים בסך של 37,782 ₪;
  • ג. חלף יתרת ימי הודעה מוקדמת בסך של 3,222 ₪;
  • ד. דמי הבראה בסך של 7,873 ₪;
  • ה. פדיון חופשה בסך של 21,811 ₪;
  • ו. פיצוי לא ממוני בסך של 10,000 ₪.
  1. כמו כן, משהתקבלה התביעה והתובע נדרש לנהל הליך משפטי ממושך לשם כך, תישא הנתבעת גם בהוצאות התובע ובשכר טרחת בא כוחו בסך כולל של 25,000 ₪, בתוך 30 ימים ממועד המצאת פסק הדין. למען הסר ספק מובהר, כי סכום זה אינו כולל את סכום ההוצאות שבו חויבה הנתבעת במסגרת ההחלטה מיום 1.2023.
  2. ככל שלא ישולמו הסכומים שפורטו בסעיפים 133-134 לעיל במועדים הנקובים בהם, יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לתשלום המלא בפועל.
  3. זכות ערעור על פסק דין זה – כדין.

 

ניתן היום, ו' אייר תשפ"ד (14 מאי 2024), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

 

הארי מנשה, נ.צ (מעסיקים)       תמר עציון פלץ, שופטת    אלינורה ויינטרוב, נ.צ (עובדים)

לשיחת ייעוץ ללא התחייבות

אנא מלאו את הפרטים, ועו"ד יחזור אליכם בהקדם האפשרי

עוד בהצלחות המשרד:

דילוג לתוכן