בפסק דין זה קיבל בית-הדין לעבודה תביעה של לקוח שלנו, שעבד מספר שנים עם חברה ללא תלוש שכר אלא עם חשבוניות. התובע זכה בפיצויי פיטורים וזכויות נוספות
בית דין אזורי לעבודה בתל אביב – יפו
תע"א 10594-09
01 מאי 2014
לפני:
כב' השופטת הדס יהלום, סגנית נשיאה
נציג ציבור (עובדים) מר יגאל כוחלאני
נציג ציבור (מעבידים) מר מיכה דוידי
התובע רועי עוזרי
ע"י ב"כ: עו"ד אורי שאבי
–
הנתבעות
1. אקסטרים טכנולוגיות בע"מ
2. די בי מאסטרו בע"מ
ע"י ב"כ: עו"ד יפית זלמנוביץ
פסק דין
1. עניינה של התובענה בשאלת קיומם של יחסי עובד ומעביד בין התובע לבין הנתבעות. כפועל יוצא, זכאות התובע לזכויות הנובעות מכוחם של יחסי העבודה בין הצדדים.
2. לטענת הנתבעות, לא התקיימו יחסי עובד ומעביד בין הצדדים, כאשר התובע סיפק להם את שירותים כעצמאי וזאת מבחירתו משיקולים כלכליים.
עוד נטען כי ההתקשרות עם התובע הופסקה עקב התנהלותו הבעייתית, כאשר במשך תקופה ארוכה התובע גרם לנתבעות נזקים, תוך חוסר שיתוף פעולה עם העובדים וההנהלה, אי עמידה בלוחות זמנים, הסתרת מידע ואיבוד עסקאות.
לטענת הנתבעות, התשלומים שקיבל התובע כעצמאי גילמו את הזכויות הסוציאליות המגיעות לעובד והתמורה ששולמה לו היתה גבוהה בכ-50% משכרו של עובד שכיר במעמדו. לפיכך ככל שייקבע כי התקיימו יחסי עובד ומעביד בין הצדדים יש לחשב את זכויותיו על פי שכר שהיה משתכר כעובד. בנוסף עומדות הנתבעות על זכותן לקיזוז והשבת תשלומים ששולמו לתובע ביתר עקב מעמדו כעצמאי.
3. הצדדים הגישו עדויות ראשיות בתצהיר.
מטעם התובע הוגשו תצהירים של התובע עצמו ושל מר ניב בס, עובד לשעבר של הנתבעות.
מטעם הנתבעות הוגשו תצהירים של מר יריב טבק ומר יניב יהודה, אשר כל אחד מהם משמש כמנכ"ל משותף בנתבעת 1.
4. רקע עובדתי:
א. נתבעת 1 היא חברת היי-טק בתחום טכנולוגיית המידע. נתבעת 2 היא חברת בת של הנתבעת 1, העוסקת בפיתוח מוצרי הדגל שלה.
ב. בשנת 2003 ביצע התובע עבודה עבור הנתבעת 1, כנותן שירות עצמאי.
ג. ביום 8/1/04 נחתם בין התובע לבין הנתבעת 1 הסכם התקשרות שכותרתו "הסכם עבודה אישי", בו נקבע, בין היתר, כי התובע יבצע עבור הנתבעת 1 עבודות פיתוח תכנה בתמורה לתשלום חודשי בסך 21,000 ₪.
בסעיף 8 להסכם ההתקשרות נקבע כי שכרו של התובע ישולם כנגד חשבונית מס וכי התובע "ישא באופן עצמאי בכל עלויות השכר הנילוות, לרבות הפרשות למסים, היטלים, פיצויים, הפרשות לקרנות השתלמות, ביטוח לאומי או כל היטל אחר למעט לחופשה שנתית…".
ד. בחודש 8/07 הועלה שכרו של התובע לסך של 33,000 ₪ לחודש, בכפוף למחלוקת באשר לנסיבות ההעלאה.
ה. נתבעת 2 הוקמה בשנת 2008 במסגרת שינוי ארגוני בנתבעת 1. עם הקמתה התבקש התובע להוציא את חשבוניות המס בגין עבודתו, על שם הנתבעת 2. טענת התובע כי הועסק על ידי שתי הנתבעות יחד לא הוכחשה על ידי הנתבעות.
ו. החל מחודש 1/09 הועסק התובע בהיקף משרה חלקי, בכפוף למחלוקת באשר לנסיבות הפחתת המשרה.
ז. ההתקשרות בין הצדדים הופסקה בחודש 2/09 ביוזמת הנתבעות.
יום העבודה האחרון של התובע היה 9/2/09 (דו"ח נוכחות נספח 9 לתצהיר מר יהודה).
ח. התובע לא קיבל תשלום עבור עבודתו בחודשים 11/08-2/09.
5. טענות התובע:
א. לטענת התובע יש לראות בו כעובד של הנתבעות בתקופת ההתקשרות משנת 2004, מאחר ומתקיימים המבחנים שנקבעו בפסיקה לעניין קיומם של יחסי עובד ומעביד.
ב. התובע פוטר שלא כדין, כאשר לפיטוריו קדמה הצרת צעדיו על ידי הנתבעות מספר חודשים קודם לכן.
ג. התובע פוטר ללא הודעה מוקדמת.
ד. התובע ביצע את עבודתו על הצד הטוב ביותר ולא גרם נזקים כלשהם לנתבעות.
ה. הנתבעות לא שילמו את שכרו של התובע עבור חודשי עבודתו האחרונים ולא שילמו את הזכויות המגיעות לו כעובד.
6. טענות הנתבעות:
א. לא התקיימו יחסי עובד ומעביד בין הצדדים. התובע סיפק לנתבעות את שירותיו כעצמאי.
ב. התובע הוא שבחר במתכונת ההתקשרות כפרילנסר באמצעות חברה בבעלותו. הסכמת הצדדים לעניין זה עוגנה בהסכם ההתקשרות.
ג. שכרו של התובע היה גבוה משמעותית משכר המשתלם לעובד שכיר במעמדו ובותקו. שכרו של התובע שיקף שכר של עובד בכיר ממנו בצירוף הפרשות סוציאליות.
ד. במשך תקופה ארוכה שקדמה להפסקת ההתקשרות בין הצדדים, התובע לא ביצע את המוטל עליו על פי ההסכם וגרם נזקים לנתבעות, בין היתר אי עמידה בלוחות זמנים, חוסר שיתוף פעולה עם הגורמים המוסמכים בנתבעות, הסתרת מידע ופגיעה בעסקאות.
ה. כבר החודש 11/08 הודע לתובע על סיום ההתקשרות בין הצדדים עקב כשלים בהתנהלותו. תחילה הופחת היקף המשרה והוא הועסק לפי שעות במשרה חלקית, לצורך ביצוע חפיפה עם מחליפתו. בחודש 2/09 הגיעו היחסים בין הצדדים לסיומם.
ו. משלא התקיימו יחסי עובד ומעביד בין הצדדים – אין התובע זכאי לזכויות המגיעות לעובד, לרבות פיצויי פיטורים ודמי הבראה.
כמו כן התובע ניצל את ימי החופשה המגיעים לו על פי ההסכם.
קיומם של יחסי עובד ומעביד – המסגרת הנורמאטיבית
7. להכרה בקיומם של יחסי עובד ומעביד בין צדדים להתקשרות, להבדיל מיחסים חוזיים בין עצמאי למזמין שירות, חשיבות מכרעת במשפט העבודה. רק עובד חוסה תחת הגנת חוקי המגן ונהנה מהזכויות הסוציאליות המוענקות מכוחם ולפיכך רק תביעה של עובד מצויה בגדרי סמכותו של בית הדין.
לעניין המעמד כעובד נקבע:
"היותו של אדם "עובד" הוא דבר הקרוב לסטטוס, ומעמד זה אינו נקבע על פי התאור שניתן לו על ידי הצדדים, אלא נקבע מבחינה משפטית על פי נסיבות המקרה כהוויתן", וכי "הקובע הוא מהות היחסים שנוצרה הלכה למעשה", שכן "סטטוס" אין יוצרים בהסכם ואין מבטלים בהסכם, וכשם שאין לוותר או להתנות על זכויות במפורש, כן אין לוותר על אותן זכויות על ידי כך שהצדדים יכנו את היחסים בכינוי כל שהוא השולל היותו של אחד "עובד" והשני "מעביד".
ע"ע 283/99 שמעון ברק נ' הקריות בע"מ ואח', [פורסם בנבו] פד"ע לה 641; דב"ע נב/ 3-254 פריץ נ' מפעל הפיס, [פורסם בנבו] פד"ע כו 391; דב"ע לו/3-48 יהושוע גינצברג נ' "ניסן" השקעות וסוכנויות בע"מ [פורסם בנבו] פד"ע ח 151
8. המבחן המקובל כיום לקביעת מעמדו של מבצע עבודה כ"עובד" או כעצמאי", הוא המבחן המעורב. מבחן זה מורכב ממבחן ההשתלבות כמרכיב עיקרי וממבחני משנה נוספים, בהם מבחן הפיקוח, מבחן הקשר האישי, צורת תשלום השכר וניכוי מסים, האופן בו ראו הצדדים את היחסים ביניהם ועוד.
עע (ארצי) 300267/98 יוסף טויטו נ' מ.ש.ב. הנדסת קירור ומיזוג אויר (1965) בע"מ [פורסם בנבו] פד"ע לז 354; ע"ע (ארצי) 300021/98 טריינין נ' חריש, [פורסם בנבו] (7/3/2002)
באשר ליישומו של מבחן ההשתלבות נפסק:
"מבחן ההשתלבות מורכב משני פנים, האחד חיובי והאחר שלילי. במסגרת הפן החיובי, נבדקת השאלה האם מבצע העבודה משתלב בעסקו של נותן העבודה. ככל שהתשובה לשאלה זו הינה חיובית, נבדק הפן השלילי של המבחן, במסגרתו נבחנת השאלה האם מבצע העבודה מנהל עסק עצמאי משלו. " (פס"ד טויטו לעיל).
להלן נבחן את מהות היחסים בין הצדדים בהתאם למבחנים שהותוו בפסיקה.
מבחן ההשתלבות – הפן החיובי
9. מחומר הראיות שהוצג לתיק עולה בבירור כי התובע השתלב בעסקן של הנתבעות והיווה חלק אינטגרלי מהמערך הרגיל של פעילותן.
10. על פי עדותו של מר יניב יהודה, אחת מפעילויותיה של הנתבעת 1 היא מחלקת מחקר ופיתוח.
התובע השתלב במחלקה זו כמפתח תכנה ועסק בפיתוח מוצר.
מר יהודה אישר בתצהירו שהתובע היה אחראי על ניהול צוות פיתוח מוצר (סעיף 21.1 לתצהירו).
לטענת התובע, במסגרת תפקידו היה אחראי על גיוס עובדים, הכשרתם, ניהולם וניהול פיתוח שני מוצרים של הנתבעת 1.
בכרטיס הביקור של התובע מטעם הנתבעת 1, הוגדר תפקידו כ"מנהל פיתוח מוצר" (Product Development Meneger).
מר יהודה הכחיש בחקירתו הנגדית כי התובע שימש כמנהל פיתוח, אך בהמשך אישר כי זה התפקיד שמצויין בכרטיס הביקור (עמ' 21 לפרוטוקול). לדבריו, מדובר בביטוי לכבוד ולא בהכרח לתפקיד בפועל.
בהסכם ההתקשרות בין הצדדים הוגדר תפקידו של התובע כ"מעצב ומפתח תכנה", וכן נקבע כי התובע יעבוד בכפיפות למר יהודה.
11. לטענת הנתבעות, בתחילת ההתקשרות בין הצדדים הוצע לתובע להיות מועסק בנתבעת 1 כעובד שכיר (סעיף 7 לתצהיר מר יהודה). מכאן כי הנתבעת עצמה ראתה בתפקיד שהוצע לתובע כחלק אינטגרלי מפעילותה.
12. התובע ביצע את עבודתו ממשרדי הנתבעת ואף נדרש להחתים שעון נוכחות.
13. מר יהודה התייחס בחקירתו הנגדית להעלאת שכרו של התובע בחודש 8/07 וטען:
"… הוא ביצע בהיותו אחראי על פעילות שיש מעט מאד אנשים ששותפים איתו לפעילות, הוא ביצע סחיטה של שכר". (עמ' 22 לפרוטוקול).
בהמשך עדותו כאשר נאמר לו כי לא היה חייב להעלות את שכרו של התובע השיב:
"השקענו הרבה מאד כסף בפעילות שנוהלה על ידי מעט אנשים ובשביל להוציא אותו הייתי צריך להכניס אנשים נוספים" (עמ' 23 לפרוטוקול).
עדות זו מחזקת את המסקנה כי תפקידו של התובע היה חיוני לפעילות השוטפת של הנתבעת 1 ועזיבתו את התפקיד היתה מחייבת את הנתבעת להעסיק עובד אחר במקומו.
14. לאור המפורט לעיל, גם אם לא נאמץ את גירסת התובע לפיה שימש בתפקיד בכיר, בדרג הגבוה ביותר בתחום פיתוח מוצר, הרי שאין חולק בדבר השתלבותו במערך הפעילות הרגיל באחד מתחומי עיסוקן של הנתבעות.
לפיכך מתקיים לגביו הפן החיובי של מבחן ההשתלבות.
מבחן ההשתלבות – הפן השלילי
15. מחומר הראיות עולה כי לפני ההתקשרות עם הנתבעות, ניהל התובע עסק בבעלותו בשם "סקורה". בשם עסק זה הוצאו חשבוניות של התובע בגין עבודתו עבור הנתבעות (נ/1).
בקורות חיים של התובע (נ/2) צויין כי בשנים 2001 – 2002 עבד ב"סקורה".
בחקירתו הנגדית אישר התובע כי כיום הוא עובד כעצמאי (עמ' 15 לפרוטוקול).
16. אין חולק כי בשנת 2003 התובע ביצע עבודה ספציפית עבור הנתבעת 1 כפרילנסר, בגינה קיבל תשלום לפי פרויקט.
לעומת זאת ההתקשרות בין הצדדים בהתאם להסכם שנחתם ב-1/04 היתה על בסיס שעות עבודה ותמורת שכר חודשי קבוע.
17. הנתבעות לא טענו כי במקביל לעבודתו עבור הנתבעות סיפק התובע שירותים באמצעות העסק בבעלותו, לגורמים נוספים.
מדו"חות הנוכחות שצורפו לתצהירו של מר יהודה עולה כי התובע עבד עבור הנתבעות בהיקף משרה מלאה ואף למעלה מכך.
בהסכם ההתקשרות בין הצדדים נקבע כי מסגרת עבודתו של התובע כוללת 45 שעות שבועיות (ללא הפסקות) וכן שעות נוספות על פי דרישה.
18. בנוסף לא הוכח כי התובע נטל על עצמו סיכון עסקי כלשהו במסגרת התקשרותו עם הנתבעות. התובע נהנה מהכנסה חודשית קבועה בהתאם לשעות עבודתו בפועל ובכפוף להוצאת חשבונית.
מבחן הפיקוח
19. מחומר הראיות עולה כי עבודתו של התובע התבצעה תחת פיקוח מצד מנהלי הנתבעות.
20. בהסכם התקשרות בין הצדדים נקבע כי התובע יעבוד בכפיפות למר יהודה.
כן נקבע כי התובע ינהל רישום של שעות עבודתו.
21. התובע נדרש להחתים כרטיס נוכחות לצורך דיווח על שעות עבודתו.
בתצהירו של מר יהודה נטען כי פעמים רבות התובע נמנע מהחתמת כרטיס נוכחות והעביר דיווח שגוי לגבי שעות עבודתו.
טענה זו, מבלי להכריע בשאלת נכונותה, מלמדת כי היה פיקוח בפועל על שעות עבודתו של התובע וכי הנתבעות ראו בדרישת הדיווח לגבי שעות עבודתו של התובע כדרישה מהותית.
בנוסף, מר יהודה אישר בעדותו שפיקח על התובע באופן אישי (עמ' 24 לפרוטוקול).
22. מעקב ופיקוח על שעות העבודה, בין היתר באמצעות החתמה כרטיס נוכחות, מאפיין התקשרות בין עובד למעסיק.
נותן שירותים עצמאי, על פי רוב, אינו נדרש לדווח על שעות עבודתו, אלא מבצע את העבודה שהוזמנה על ידי מזמין השירות ללא התערבות מצד המזמין, מלבד הבדיקה של טיב הביצוע בסיום העבודה.
מבחן הקשר האישי
23. התובע נדרש לבצע את עבודתו עבור הנתבעות באופן אישי.
במהלך תקופת ההתקשרות בין הצדדים הועלה שכרו של התובע מ-21,000 ₪ ל-33,000 ₪. לטענת התובע שכרו הועלה לאחר שביקש להתפטר מעבודתו, מאחר והשכר שקיבל היה נמוך ביחס לתפקידו, מעמדו וניסיונו בתחום. לדבריו, נוכח שביעות רצונה של הנתבעת מעבודתו, לאחר משא ומתן, הוחלט על העלאת השכר ל-33,000 ₪.
מר יהודה טען שהתובע למעשה "סחט" את הנתבעת בדרישה להעלות את שכרו, מאחר והיה אחראי על פעילות אשר מעט אנשים שותפים בה. לטענתו התובע ניצל את מעמדו לצורך דרישה בלתי סבירה להעלאת שכר (עמ' 22 לפרוטוקול). גם בסיכומי הנתבעות צויין כי הנתבעת לא יכלה להרשות לעצמה להחליף את התובע באותו מועד ולכן נאלצה להעלות את שכרו.
עדותו של מר יהודה מדגישה את החשיבות שבביצוע עבודתו של התובע באופן אישי ולא על ידי מחליף.
מדובר בסממן מובהק של עובד ולא של נותן שירותים עצמאי.
כלי עבודה
24. עבודתו של התובע בוצעה במשרדי הנתבעות, תוך שימוש בציוד שבבעלותן לרבות מחשב נייד וטלפון נייד.
אמנם לא מדובר בראיה מכרעת לצורך סיווג מהות היחסים בין הצדדים, שכן גם במקרים בהם מספק המעסיק את כלי העבודה ניתן לסווג את ההתקשרות כעסק קבלנות (ר' דב"ע לג/0-30 המוסד לביטוח לאומי נ' אבא כהן, [פורסם בנבו] פד"ע ד 393).
עם זאת מדובר באחד הסממנים המאפיינים יחסי עובד ומעביד, אשר בהצטרף למבחנים נוספים יכול להעיד על קיומם.
הסכם ההתקשרות
25. הסכם ההתקשרות שנחתם בין הצדדים מנוסח כהסכם עבודה. התובע מכונה בהסכם כ"עובד" ונקבע כי "יועסק" בתפקיד מעצב ומפתח תוכנה או בתפקיד אחר שתקבע החברה הנתבעת 1.
בהסכם נקבעו זכויות סוציאליות הנהוגות בהתקשרות עם עובד שכיר כגון חופשה והודעה מוקדמת.
לטענת הנתבעות מדובר בהסכם עבודה סטנדרטי בו התקשרה הנתבעת 1 עם עובדיה, אשר שונה לבקשת התובע ולאור דרישתו להתקשר עם הנתבעת 1 כקבלן עצמאי.
בהתאם לכך בסעיף 8.1 להסכם נקבע כי שכרו של התובע ישולם כנגד חשבוניות מס וכי התובע יישא באופן עצמאי בעלויות השכר הנילוות.
26. הסכם ההתקשרות כולו, למעט הסעיף לעניין אופן תשלום השכר, משקף התקשרות בין עובד למעביד ולא התקשרות עם ספק שירותים עצמאי.
אופן תשלום השכר
27. שכרו של התובע שולם כנגד חשבוניות מס שהוצאו באמצעות עסק בניהולו של התובע.
בנוסף התובע נשא בעצמו בתשלומים לרשויות המס ולמוסד לביטוח לאומי, כפי שנקבע בהסכם ההתקשרות בין הצדדים.
28. לגבי צורת תשלום השכר, לרבות רישום כעצמאי ברשויות המס ובביטוח לאומי, נפסק כי מאפיינים אלו הם מבין הסממנים הרלוונטים הנשקלים לעניין קביעת מעמדו של אדם כ"עובד" או כ"עצמאי" ואולם אין בהם כשלעצמם כדי לקבוע את מהות היחסים או לסתור קיומם של יחסי עובד ומעביד, כאשר אלה מתקיימים על פי המבחן המשולב.
בג"צ 5168/93 מור נ' ביה"ד הארצי לעבודה וגדעון אנג'ל, פד"י נ(4), 79;
ע"ע 1162/01 סמי בן חמו נ' המכון לפריון העבודה והייצור, [פורסם בנבו] פד"ע לח 433;
ע"ע 176/09 ז'וז'ט מואב נ' תפנית וינד בע"מ, [פורסם בנבו] (ניתן ביום 9/11/10)
29. בענייננו כפי שפורט לעיל, מרבית הסממנים מלמדים כי היחסים בין הצדדים היו יחסי עובד מעביד. לפיכך אין לייחס משקל רב לסממן הטכני של אופן תשלום השכר ורישומו של התובע ברשויות המס.
משך ההתקשרות
30. משך ההתקשרות בין הצדדים לאורך 5 שנים, מהווה אף הוא סממן לקיומם של יחסי עובד ומעביד ולהשתלבותו של התובע במערך פעילותן של הנתבעות.
רישום פטנט
31. לטענת התובע, במהלך עבודתו פיתח שני פטנטים אשר נרשמו על שם הנתבעת 1, כפי שנהוג ביחסי עובד ומעביד.
התובע הציג מסמך בדבר רישום הפטנט על שם הנתבעת 1, בו צויין שמו של התובע יחד עם מר יהודה, כמפתחי הפטנט (נספח ב' לכתב התביעה).
32. מתן זכויות קניין לנתבעת 1 באמצאה של התובע לצורך רישומה כפטנט, מהווה סממן לקיומם של יחסי עובד ומעביד. זאת בהתאם לדיני הקניין הרוחני מקנים למעביד זכויות קניין באמצאה של עובד, שפותחה עקב עבודתו ובמהלכה (סעיף 132 לחוק הפטנטים).
אישורי מחלה
33. התובע אישר כי לא נדרש להציג אישורי מחלה למנהליו בגין ימי היעדרותו עקב מחלה (עמ' 13 לפרוטוקול). זאת בשונה מעד התובע, מר ניב בס, אשר אישר כי כעובד הנתבעת 1 נדרש להמציא אישורי מחלה כאשר נעדר מפאת מחלה (עמ' 18 לפרוטוקול).
הדרישה להציג אישורי מחלה מהווה סממן לקיומם של יחסי עובד ומעביד, בשונה מנותן שירותים עצמאי, אשר אינו נדרש לדווח על ימי מחלתו. עם זאת מדובר בסממן טכני, אשר אין בו כשלעצמו כדי לשלול קיומם של יחסי עובד ומעביד, שעה שיתר המבחנים מטים את הכף בבירור לקביעת קיומם.
רכב חברה והשתתפות בהשתלמויות מקצועיות
34. לטענת הנתבעות, בניגוד לעובדי החברה, התובע לא קיבל רכב חברה והתקשר באופן עצמאי עם חברת ליסינג. כמו כן, בשונה מעובדים, אשר הנתבעת מימנה עבורם השתלמויות מקצועיות לצורך עבודתם – התובע נשא בעלויות ההשתלמויות בעצמו.
התובע אישר כי עלות ההשתלמות בה השתתף קוזזה משכרו וכי שכר בעצמו רכב מחברת הליסינג (עמ' 12 לפרוטוקול).
אומד דעת הצדדים
35. מחומר הראיות עולה כי הצדדים והנתבעות בפרט, הכירו בכך שהיחסים ביניהם הם יחסי עובד ומעביד.
לטענת הנתבעות, בתחילת ההתקשרות בין הצדדים, לאחר שהתובע ביצע עבור הנתבעת 1 עבודה ספציפית כנותן שירותים עצמאי, ביקשה הנתבעת להעסיקו כעובד.
לטענתה ההתקשרות במתכונת של "פרילנסר" נעשתה לבקשת התובע ומשיקוליו.
מכאן כי לגירסת הנתבעות עצמן, היחסים שנוצרו עם התובע במסגרת התקשרות ארוכת טווח (בשונה מהתקשרותם הקודמת לצורך ביצוע פרויקט ספציפי) הם במהותם יחסי עובד ומעביד והגדרתם כהתקשרות עם נותן שירותים עצמאי היא טכנית בלבד.
לטענת התובע קביעת אופן תשלום השכר במתכונת של עצמאי נעשה "מטעמים טכנים גרידא".
בחקירה הנגדית אישר התובע כי מדובר היה בטעמים הקשורים אליו (עמ' 10 לפרוטוקול).
סיכום
36. יישום המבחנים שנקבעו בפסיקה על התשתית העובדתית שנפרשה לפנינו, בשים לב למכלול הסממנים הרלוונטים, מוביל למסקנה כי בין התובע לבין הנתבעות התקיימו יחסי עובד ומעביד.
מרבית המאפיינים של יחסי עובד ומעביד מתקיימים במערכת היחסים בין הצדדים ובכלל זאת, עבודה במשרה במליאה, במשרדי הנתבעת, על פני תקופה ארוכה והשתלבות מלאה של התובע בעיסקה של הנתבעת, לרבות אחריות על עובדים שכירים. בנוסף, לא הוכח כי בתקופת ההתקשרות היה לתובע עסק עצמאי פעיל שבמסגרתו נתן שרותים לנתבעת.
37. סוף דבר, אנו קובעים שבין התובע לנתבעת התקיימו יחסי עובד ומעביד.
קיזוז והשבה
38. בטרם נדון בזכויות המגיעות לתובע כעובד – נתייחס לטענת הקיזוז של הנתבעות.
לטענת הנתבעות התובע השתכר שכר גבוה מאד ביחס לעובדים אחרים ולכן יש לחשב את זכויותיו בהתאם לשכר שהיה משתכר לא הועסק מלכתחילה כעובד. בנוסף, לטענתן יש לקזז מכל הסכומים המגיעים לתובע 50% מהתמורה הכוללת ששולמה לו לאורך כל תקופת ההתקשרות, שכן התמורה הגבוהה ששולמה לתובע נקבעה מתוך הנחה כי הוא ספק שירותים עצמאי ולכן כללה את מלוא זכויותיו עבור השירותים שסיפק, לרבות הזכויות הסוציאליות.
39. בע"ע 570/07 פיליפ טיברמן נ' מקורות חברת מים בע"מ [פורסם בנבו] (ניתן ביום 29/12/09) התייחס בית הדין הארצי לסוגיית קיזוז והשבה במקרים של הכרה בדיעבד בקיומם של יחסי עובד ומעביד, וסיכם את ההלכה כדלקמן:
"בפסקי דין אייזיק וטויטו נקבע, כי אין לבצע השבה או קיזוז, כפוף למקרים חריגים, כאשר התשלום ששולם בפועל היה גבוה באופן ניכר מזה שמבצע העבודה היה מקבל כעובד ובנוסף:
(א) הוסכם בין הצדדים, כי אם יוכר מבצע העבודה בדיעבד כ'עובד' תיעשה השבה ("סעיף גידרון"); או: (ב) העובד הוא שדרש שמעמדו יהיה כשל עצמאי.
יש להדגיש, כי יישום החריגים ייעשה בהתחשב במכלול נסיבות העניין ולפי שיקול דעתו של בית הדין, לרבות עקרונות כלליים לגבי משמעותו של "תשלום גבוה באופן ניכר",
עוד נקבע שם כי:
"בבוא בית הדין לעבודה להיזקק לשאלה בדבר חובת ההשבה עליו להיזקק בראש ובראשונה לתכליות, לעקרונות ולכללים העומדים בבסיס משפט העבודה המגן, כמגן על העובדים בתנאים מוּבנים של חוסר שוויון וכוחו העודף של המעביד. אכן,
"קיימים טעמים כבדי משקל השוללים השבה, לרבות הרצון להרתיע מעסיקים מעריכת הסכמים עם עובדים, הקובעים שהאחרונים יהיו במעמד של עצמאי. מדיניות בית-הדין היא למנוע שלילת זכויות שמעניק משפט העבודה לעובדים, באמצעות העסקת עובדים כעצמאיים…. הכלל הוא, כי במקום בו בית-הדין מוצא מקום להתערב במוסכם בין הצדדים וקובע את היחסים האמיתיים שנוצרו בין הצדדים, קרי 'עצמאי' מוגדר בדיעבד כ'עובד', אין לבצע השבה"."
בהתייחס לחישוב הפער בין השכר ששולם בפועל לבין השכר המשולם לעובד ציין הנשיא אדלר בפסק דינו בעניין מקורות:
"יש לחשב הפרש זה ביחס לעלות ההעסקה של מר טיברמן לו קיבל שכר כעובד, ולא ביחס לשכר בלבד".
40. בעע (ארצי) 450/07 גלובוס גרופ בע"מ ואח' נ' יואל מלכא [פורסם בנבו] (ניתן ביום 07/03/2010) נפסק:
"יש לזכור, בהקשר זה, כי עובד המועסק כ"עצמאי" לכאורה, מפסיד משך כל אותן שנים זכויות בעין להן היה זכאי מכוח חוקי עבודה המגן, שערכן אינו רק כלכלי ושממילא לא ראה המחוקק אפשרות להמירן בתמורת כסף. בכך, הוא מפסיד תחושה של יציבות בעבודה משהמעסיק בפועל לא חש מחויבות לספק לו עבודה, אלא על פי צרכים מזדמנים. בכך, יש כדי לחזק את המסקנה, כי – ככלל – אין לקבל תביעת ההשבה או טענת הקיזוז, למעט במקרים חריגים."
עוד נקבע שם:
"בדרך כלל, עלות ההעסקה למעביד גבוהה ב-50% ויותר מהשכר שהעובד מקבל. לפיכך, לדעתי, ככלל, יש מקום לבחון דרישה להשבה אם וככל שהתשלומים למי שהוכר בדיעבד כעובד שווים ל- 150% או יותר מהשכר שהיה מקבל כעובד"
41. בפסק דין שניתן מאוחר יותר סיכמה השופטת סיגל דוידוב מוטולה את גישתו של הנשיא אדלר לעניין קיזוז והשבה, כפי שהובאה בעניין מקורות ובעניין גלובוס גרופ לעיל, כגישה המרכזית המהווה כיום את ההלכה:
"לפי עמדה זו, אין ליישם את המבחנים שנקבעו במסגרתה באופן טכני אלא באופן מהותי, ותוך שימת דגש מיוחד על מידת תום ליבם של הצדדים. בנוסף, גם אם מתקיימים התנאים החריגים לביצוע קיזוז – אין לחייב את העובד להשיב סכומים העולים על אלה שנפסקו לזכותו".
עע (ארצי) 110/10 רפי רופא נ' מרקם סוכנות לביטוח בע"מ [פורסם בנבו] (22/12/2011)
42. מבחינת נסיבות המקרה שבפנינו לאור ההלכה שנפסקה כאמור, לא עלה בידי הנתבעות להוכיח כי מתקיימים התנאים לביצוע קיזוז והשבה.
43. התנאי הראשון שצריך להתקיים על מנת שניתן יהיה לבצע קיזוז והשבה הוא פער של למעלה מ-50% בין השכר שהשתלם לעובד בפועל לבין השכר שהיה משתכר לו הועסק מלכתחילה כעובד שכיר. הנטל להוכחת קיומו של פער כאמור מוטל על כתפי המעסיק.
בענייננו לא עלה בידי הנתבעות להוכיח קיומו של פער כזה בין שכרו של התובע על פי הסכם ההתקשרות לבין השכר שהיה משתכר כעובד שכיר.
44. גירסת הנתבעות לעניין גובה התמורה ששולמה לתובע בהשוואה לעובדים אחרים לא היתה אחידה.
בכתב ההגנה נטען באופן כללי וללא פירוט, כי התמורה שקיבל התובע היתה גבוהה בכ-10,000 ₪ מבעל המקצוע הבכיר והיקר ביותר בחברה.
מר יהודה טען בתצהירו כי הפער בין שכר קבלני לשכר שכירים בחברה נע סביב 20,000 ₪.
45. מר יהודה הציג תדפיסי שכר של עובדים נוספים בנתבעות, לרבות גב' יוליה בולוס, אשר החליפה את התובע בתפקידו, עובדים שעבדו בצוות עם התובע, ביניהם מר בס ושני עובדים נוספים, אשר לטענתו היו בעלי רקע ניסיון הכשרה וותק דומה לזה של התובע (נספחים 1-4 לתצהיר מר יהודה).
לדבריו נתוני השכר מלמדים כי התמורה ששולמה לתובע היתה גבוהה באופן משמעותי משכרם של עובדים אחרים במעמדו ואף בכירים ממנו.
46. לגבי העובדים שעבדו בצוות עם התובע (רבינוביץ, בס, זלצר) לא הוכח כי מדובר בעובדים בעלי תפקיד ומעמד דומים לתובע.
התובע העיד שהוא היה האחראי המקצועי בדרג הגבוה ביותר על פיתוח מוצר וניהולו.
טענה זו אמנם הוכחשה על ידי הנתבעות, אולם מר יהודה אישר בחקירתו כי בכרטיס הביקור מטעם הנתבעת 1 הוצג התובע כמנהל פיתוח מוצר.
בתצהירו מר יהודה אישר למעשה כי התובע היה אחראי על ניהול צוות עובדי פיתוח מוצר (סעיף 21.1 לתצהיר).
גם מר בס העיד כי התובע שימש כמנהל הצוות (עמ' 19 לפרוטוקול).
לאור תפקידו של התובע כאמור, אין מקום להשוות את שכרו לעובדים אחרים בצוות, אשר התובע היה אחראי על ניהולו.
47. לגבי העובדים אגרנוביץ וגלפרין, לא הוצגו ראיות כלשהן לתמיכה בטענת הנתבעות כי עובדים אלה היו בעלי הכשרה וותק דומה לזה של התובע.
כאמור, הנטל להוכחת קיומו של פער ניכר בין התמורה הקבלנית לבין שכרו של עובד שכיר מונח על כתפי המעסיק הטוען לכך.
48. יש לציין בענין זה כי בענף ההייטק, בו עוסקות הנתבעות, שיעור השכר המקובל עבור תפקידים בענף אינו אחיד וקבוע.
מר יריב טבק העיד כי השכר שנקבע הסכם ההתקשרות בין הצדדים בסך 21,000 ₪ היה גבוה יחסית לנקודת הזמן בה נכרת ההסכם. לדבריו "שוק התכנה הוא גלי, עולה ויורד".
מכאן ששכר העובדים נקבע באופן דיפרנציאלי בהתאם לחוזה העבודה האישי ומושפע בין היתר ממצב השוק במועד כריתת ההסכם. לפיכך קיים קושי לערוך השוואה בין שכרם של עובדים שונים אשר נקבע בתקופות שונות.
49. מבין ככל הנתונים שהציגה הנתבעת, העובדת היחידה שניתן לערוך השוואה בין שכרה לבין התמורה ששולמה לתובע, היא גב' יוליה בולוס, העובדת שהחליפה את התובע בתפקידו. לגביה הוכח כי מדובר בעובדת במעמד דומה לזה של התובע.
50. מתצהירו של מר יהודה עולה כי הוא ערך את השוואת השכר ביחס לשכר ששולם בפועל לעובדי החברה. זאת בניגוד להלכה הפסוקה לפיה יש לחשב את הפער ביחס לעלות ההעסקה למעסיק, שהיא גבוהה יותר מהשכר המשתלם לעובד השכיר.
בחקירה נגדית העיד מר יהודה כי עלות שכרה של גב' בולוס עמדה על 29,000 ₪.
הפער בין עלות העסקתה (29,000 ₪) לבין התמורה ששולמה לתובע (33,000 ₪) עומד על 4,000 ₪ בלבד.
לא מדובר בפער של "למעלה מ-50%" או בפער כזה שיש בו כדי להצדיק קיזוז או השבה.
51. משלא הוכח קיומו של פער משמעותי בשיעור של 50% ומעלה בין התמורה ששולמה לתובע לבין שכר של עובד שכיר במעמדו בנתבעות, מתייתר הצורך לבחון האם העובד הוא שדרש להגדיר את מעמדו כעצמאי או שמא היתה זאת יוזמת המעסיק.
52. על אף האמור מצאנו להתייחס גם לנקודה זו במסגרת הכרעתנו.
לטענת הנתבעות התובע הוא שביקש להתקשר עם הנתבעת 1 כעצמאי, משיקולים כלכליים.
התובע אישר כי פתח את העסק "סקורה" עוד לפני התקשרותו עם הנתבעת 1. התובע אף העניק שירותים לנתבעת 1 כעצמאי באמצעות העסק, בשנת 2003.
התובע אישר כי במעמד של עצמאי היה רשאי לקזז הוצאות ברשויות המס ואף ביצע קיזוזים כאמור.
מחומר הראיות עולה כי הנתבעות אינן נוהגות להתקשר עם עובדים במתכונת דומה לאופן ההתקשרות עם התובע. טענת הנתבעות כי מלבד התובע, לא מועסק אף עובד באופן זה, לא נסתרה.
כך עולה גם מהסכם ההתקשרות עם התובע, אשר נערך על גבי הסכם עבודה סטנדרטי תוך הוספת סעיף לעניין אופן תשלום השכר.
בנסיבות העניין לא הוכח כי היה לנתבעות אינטרס כלשהו להתקשר עם התובע דווקא במעמד של "פרילאנסר".
התובע טען כי צורת התקשרות זו נבעה "מטעמים טכנים".
בחקירה נגדית אישר כי בין היתר היה מדובר בטעמים הקשורים בו. בכך למעשה אישר התובע את גירסת הנתבעות לעניין זה.
53. מסקנת האמור היא כי התובע הוא זה שביקש להתקשר עם הנתבעות כעצמאי, בעוד שהנתבעות ביקשו לשכור את שרותיו, ככל יתר העובדים, כעובד שכיר.
54. התנהלותו של התובע אשר בחר להתקשר עם הנתבעות במעמד של עצמאי ולאחר סיום ההתקשרות מבקש להכיר בו כעובד לאור מהות היחסים בפועל, נגועה בחוסר תום לב.
ואולם, מעמדו כעובד נקבע לאור מהות היחסים בין הצדדים ומקנה לו זכויות קוגנטיות אשר אין להתנות עליהן.
לפיכך, משלא הוכח כי עקב מעמדו כעצמאי זכה לשכר גבוה באופן ניכר בהשוואה לעובד שכיר, אין לשלול ממנו בדיעבד את הזכויות המגיעות לו על פי חוקי המגן, על אף שנהג בחוסר תום לב כלפי הנתבעות.
השכר הקובע
55. השכר האחרון של התובע עמד על 33,000 ₪.
משלא הוכח כי שכר זה היה גבוה באופן ניכר משכרו של עובד שכיר במעמדו של התובע – אין מקום לערוך את תחשיבי הזכויות המגיעות לתובע כעובד על בסיס שכר אחר נמוך יותר.
56. לעניין פיצויי הפיטורים – טוענות הנתבעות כי לאור השינוי המהותי שחל בשכרו במהלך תקופת העבודה (תוך העלאת השכר ל-33,000 ₪) יש לחשב את פיצויי הפיטורים בנפרד עבור התקופה שקדמה להעלאה ועבור התקופה שלאחריה.
טענה זו עומדת בסתירה להלכות לענין חישוב פיצויי פיטורים וראו עע (ארצי) 42463-09-11 גד גולן (יואב ברמץ) נ' נגריית שירן בע"מ [פורסם בנבו] (ניתן ביום 18/03/2013)
57. שכרו של התובע הועלה באופן משמעותי בחודש 8/07. מדובר היה בתוספת של כ-50% משכרו הקודם.
יחד עם זאת, כפי שאישרו עדיי הנתבעות, לא חל שינוי כלשהו בתפקידו במקביל להעלאת השכר.
מחומר הראיות עולה כי השכר הועלה לבקשת התובע ולאור נחיצותו לחברה.
בנסיבות העניין לא מדובר בשינוי מהותי המצדיק חישוב נפרד של פיצויי הפיטורים עבור תקופות ההעסקה השונות.
58. אשר על כן, את הזכויות המגיעות לתובע יש לחשב על פי השכר האחרון בסך 33,000 ₪.
פיצויי פיטורים
59. ההתקשרות בין הצדדים הופסקה ביוזמת הנתבעות. משקבענו שהתקיימו בין הצדדים יחסי עובד ומעביד, הרי שהתובע זכאי לפיצויי פיטורים.
התובע הועסק על ידי הנתבעות מיום 8/1/04 עד ליום 9/2/09.
בגין תקופת עבודתו זכאי התובע לפיצויי פיטורים בסך של 167,750 ₪.
הודעה מוקדמת
60. לטענת התובע, פוטר ללא הודעה מוקדמת.
התובע הציג תמליל שיחה בינו לבין מר יהודה, כאשר לטענתו במהלך השיחה הודה מר יהודה כי לא ניתנה לו הודעה מוקדמת לפיטוריו.
עיון בתמליל מעלה שלא נמצאה הודאה של מר יהודה בדבר אי מתן הודעה מוקדמת. כל שנאמר הוא כי התובע אינו זכאי להודעה מוקדמת מאחר ואינו עובד. בהמשך השיחה, לבקשת התובע ציין כי יבדוק את הנושא בחוזה.
61. לטענת הנתבעות, התובע ידע מספר חודשים מראש על הפסקת ההתקשרות בין הצדדים עקב חוסר שביעות רצון מתפקודו ואף נדרש לערוך חפיפה למחליפתו בתפקיד. לשם כך אף הופחת היקף משרתו ובחודשיים האחרונים הוא הועסק לפי שעות בהיקף משרה חלקי.
62. מהראיות עולה כי מחליפתו של התובע נכנסה לתפקיד לפני הפסקת ההתקשרות בין הנתבעות לתובע. התובע העיד לעניין זה כי בחודשים האחרונים "החל כרסום בתפקידו" וסמכויותיו הועברו לגב' בולוס.
כך גם אין חולק כי בחודשים 1/09 ו-2/09 פחת היקף משרתו של התובע.
63. מבחינת מכלול הנסיבות שקדמו להפסקת ההתקשרות בין הצדדים, עולה כי הפסקת ההתקשרות נעשתה בהדרגה.
על פי תרשומת מיומנו של מר יהודה (נספח 8 לתצהירו) ב- 12/11/08 נערכה פגישה בין מר יהודה לבין התובע שכותרתה "לסגור הצגה של יולי- לתכנן חפיפת כניסה לתפקיד". מכאן כי כבר במועד זה נודע לתובע על כוונת הנתבעת להביא עובדת מחליפה במקומו והוא התבקש לערוך לה חפיפה.
בתאריך 11/12/08 נערכה "שיחת המשך" עם התובע ובסוף חודש 12/08 התקיימה פגישה נוספת עם התובע ומחליפתו.
בנסיבות העניין גירסת התובע כי פוטר בפתאומיות ללא הודעה מוקדמת, אינה מתיישבת עם חומר הראיות שהוצג.
לטענת התובע, לאורך כל תקופת עבודתו, עד למועד פיטוריו ביצע את תפקידו היטב ולא הועלו נגדו טענות כלשהן. התובע אינו מציג הסבר כלשהו להפחתת היקף משרתו בחודשי עבודתו האחרונים ולהצבת עובדת אחרת לצורך ביצוע תפקידו.
64. גירסת הנתבעת לפיה מדובר היה בתהליך הדרגתי, שהתובע ידע עליו מראש ואף נדרש לבצע חפיפה למחליפתו, היא סבירה יותר בנסיבות העניין ומתיישבת עם חומר הראיות.
65. סוף דבר, אנו קובעים שהתובע ידע על הפסקת ההתקשרות הצפויה, מספר חודשים מראש.
אשר על כן אין התובע זכאי לתמורת הודעה מוקדמת.
שכר חודשים 11/08 – 2/09
66. הנתבעות אישרו כי לתובע לא שולם שכר עבור החודשים 11/08-2/09.
לטענתן, בתקופה זו התובע לא עבד לשביעות רצונן, סירב לערוך חפיפה מסודרת למחליפתו בתפקיד וגרם להן נזקים.
67. הנתבעות לא פירטו את הנזקים שנגרמו להן ואת שיעורם ולפיכך יש לדחות את טענתן לעניין זה.
68. העובדה שהתובע המשיך לעבוד בחברה, גם אם העבודה לא בוצעה לשביעות רצונה, מזכה אותו בשכר עבודה.
ככל שהנתבעות לא היו מרוצות – יכולות היו לפעול לסיום ההתקשרות, כפי שנעשה בסופו של דבר. כל עוד המשיך התובע לעבוד עבור הנתבעות – זכאי הוא לשכר עבור עבודתו.
69. לטענת הנתבעות, התובע לא המציא חשבוניות עבור ארבעת החודשים האחרונים לעבודתו.
לטענת התובע, המציא חשבוניות עבור החודשים 11/08-12/08 ולא הוציא את החשבוניות האחרונות מאחר ולא קיבל תשלום עבור החשבוניות הקודמות (עמ' 15 לפרוטוקול).
אי המצאת חשבוניות בהתאם להסכם ההתקשרות אינה מצדיקה אי תשלום שכר לתובע. כפי שפורט לעיל, התובע נדרש להחתים שעון נוכחות ונערך רישום של שעות עבודתו אצל הנתבעות. על הנתבעות היה לשלם לתובע את שכרו בהתאם לשעות עבודתו, ללא קשר להוצאת חשבוניות על ידו.
70. לאור האמור זכאי התובע לשכר חודשים 11/08 – 2/09.
א. עבור החודשים 11/08-12/08 זכאי לשכר מלא, בסך 66,000 ₪.
ב. עבור החודשים 1/09-2/09 – התובע זכאי לשכר עבור היקף משרה חלקי בהתאם לשעות עבודתו בפועל על פי דו"חות נוכחות (נספחים 7 ו-9 לתצהיר מר יהודה). בחודשים אלה עבד התובע 140 שעות בסה"כ (103.32 שעות בחודש 1/09 ו-36.4 שעות בחודש 2/09).
שכרו השעתי של התובע, לפי שכרו האחרון עמד על 177 ₪.
בהתאם לכך זכאי התובע לשכר עבודה בסך של 24,780 ₪ בגין החודשים 1/09-2/09.
פיצויי הלנה
71. בין הצדדים היתה נטושה מחלוקת אמיתית בשאלת קיומם של יחסי עובד ומעביד בין ביניהם. מקורה של המחלוקת בהגדרת היחסים בין הצדדים בתחילת ההתקשרות, כפי שנעשתה לבקשת התובע.
72. המחלוקת לגבי מהות היחסים בין הצדדים וכפועל יוצא שאלת זכאותו של התובע לשכר עבודה (להבדיל מזכאותו לתמורה בגין שירות שנתן), מצדיקה הפחתת פיצויי הלנה והעמדתם על הפרשי הצמדה וריבית בלבד.
פדיון חופשה
73. על פי הסכם ההתקשרות בין הצדדים, התובע היה זכאי ל-16 ימי חופש בשנה. זכות הפדיון היא לארבע שנים (עע (ארצי) 547/06 משה כהן נ' ויליאם אנויה [פורסם בנבו] (ניתן ביום 08/10/2007).
74. בהתאם לכך זכאי התובע לתבוע פדיון חופשה בגין ימי החופשה שצבר בתקופה שבין 8/1/06 ל-9/2/09. בתקופה זו נצברו לזכות התובע 49 ימי חופשה.
75. בהתאם לרישומי הנתבעות בדבר ניצול ימי חופשה על ידי התובע (נספח 9 לתצהיר מר יהודה) במהלך תקופה זו ניצל התובע 50.67 ימי חופשה.
76. לגבי חודשים 1/09-2/09 – הנתבעות אישרו כי בחודשים אלה הוסכם על הפחתת היקף משרתו של התובע ושינוי מתכונת ההעסקה להעסקה לפי שעות.
לאור האמור אין מקום לכלול את הימים בהם התובע לא עבד עקב הפחתת היקף משרתו, במניין ימי החופשה שניצל.
כאמור, התובע לא קיבל תשלום עבור ימים בהם לא עבד, כך שממילא לא מדובר בניצול ימי חופשה בתשלום.
77. לגבי חודש 4/08 טען ב"כ התובע בפתח דיון ההוכחות כי מאחר ובחודש זה שהה התובע 3 ימים בכנס מקצועי בו השתתפו עובדי הנתבעות, אין לראות בימים אלה כימי חופשה.
טענה זו אין בידנו לקבל.
לא הוכח כי מדובר בימים אותם יש לראות כימי עבודה. על פי עדותו של מר יהודה מדובר היה בקורס של חברת מיקרוסופט שנערך באילת. בשונה משאר עובדי הנתבעות, התובע נשא בעצמו בעלות הקורס, כפי שאישר בחקירתו (עמ' 12 לפרוטוקול). השתתפות בהשתלמות מקצועית על חשבון המעסיק לרבות הזכות להיעדרות מימי עבודה במהלך ההשתלמות, היא זכות וולונטרית שניתנת לעובד כהטבה מטעם המעסיק, בהתאם להסכם ההתקשרות בין הצדדים. לא מדובר בזכות מכח חוק. בהסכם ההתקשרות בין התובע לנתבעות לא הוענקה זכות זו לתובע. בהתאם לכך התובע השתתף בכנס על חשבונו, תוך ניצול ימי חופשה.
78. לגבי חודש 8/08 טען ב"כ התובע כי מדובר היה בחופשה מחלה ולפיכך ניתן היה לנכות 3.25 ימי חופשה במקום 7 ימים שנוכו בפועל. בהתאם לכך יש להפחית ממכסת ימי החופשה שניצל התובע 3.75 ימים.
79. מכאן כי בתקופה הרלוונטית ניצל התובע 47 ימי חופשה.
לאור האמור זכאי התובע לפדיון חופשה עבור 2 ימי חופשה. שכרו היומי של התובע עמד על 1,500 ₪ ולפיכך זכאי התובע לפדיון חופשה בסך של 3,000 ₪.
דמי הבראה
80. לטענת הנתבעת התובע הסכים לכך ששכרו כולל את כל עלויות השכר הנילוות ולכן אינו זכאי לתשלום נוסף בגין דמי הבראה.
81. לעניין הכללת הרכיב של דמי הבראה במסגרת שכר כולל, נפסק:
"על פי הפסיקה הקיימת אין בהוראת סעיף 5 לחוק הגנת השכר כדי לגרוע מהסכמת הצדדים לכלול בשכר הכולל דמי נסיעה, דמי הבראה וחגים, ובתנאי שההסכמה לכך תהיה מפורשת וחד משמעית".
דב"ע שן/7-1 אליקים הרי נ' אורינט קולור תעשיות צילום (1986) בע"מ, [פורסם בנבו] פד"ע כג' 45.
82. סעיף 8.1.2 להסכם ההתקשרות אינו כולל הסכמה מפורשת להכללת הרכיב של דמי הבראה בשכרו של התובע.
הקביעה כי העובד יישא בעצמו "בכל עלויות השכר הנלוות" אינה מהווה הסכמה מפורשת וחד משמעית להכללת דמי ההבראה במסגרת שכר כולל.
לפיכך אין לראות בשכרו של התובע ככולל דמי הבראה.
83. אשר על כן זכאי התובע לדמי הבראה בסך של 4,634 ₪.
סוף דבר
84. התביעה מתקבלת.
אנו קובעים שבין התובע לנתבעות התקיימו יחסי עובד ומעביד.
בגין תקופת עבודתו וסיומה, אנו מחייבים את הנתבעות ביחד ולחוד לשלם לתובע את הסכומים כדלקמן:
א. פיצויי פיטורים בסך 167,750 ₪.
ב. שכר עבודה בסך 90,780 ₪.
ג. פדיון חופשה בסך 3,000 ₪.
ד. דמי הבראה בסך 4,634 ₪.
85. כל הסכומים יישאו ריבית והפרשי הצמדה מיום 1/3/09 ועד התשלום בפועל.
86. הוצאות משפט –
במסגרת פסיקת ההוצאות מצאנו לנכון ליתן ביטוי למסקנתנו בדבר התנהלות חסרת תום לב של התובע נוכח דרישתו להתקשר עם הנתבעות במעמד של עצמאי והמצג שיצר במהלך כל תקופת העבודה, אל מול התביעה שהגיש.
אנו סבורים כי בנסיבות העניין התנהלותו של התובע מצדיקה שלא ייפסקו הוצאות לטובתו.
אשר על כן אין צו להוצאות וכל צד יישא בהוצאותיו.
ניתן היום, 1/5/14 , בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.
נציג עובדים מר כוחלאני הדס יהלום, סגנית נשיאה נציג מעבידים מר דוידי
