בפסק דין זה זכתה לקוחה שלנו לפיצויי פיטורים וזכויות נוספות על בסיס חישוב שכולל עמלות מכירה. בנוסף התקבלה הטענה שפיצויי הפיטורים יחושבו לפי שכר אחרון על אף שהשכר ברוב שנות העבודה היה נמוך משמעותית
בית דין אזורי לעבודה בתל אביב – יפו
סע"ש 9812-06-13
25 אוקטובר 2015
לפני:
כב' השופטת חנה טרכטינגוט
נציג ציבור (עובדים) גב' חנה קפלניקוב
נציג ציבור (מעסיקים) מר איתן ליברוט
התובעת ליזה עפג'ין ת.ז
ע"י ב"כ: עו"ד אורי שאבי ואח'
–
הנתבעת פזגז בע"מ ח.פ
ע"י ב"כ: עו"ד אלישע שור ו/או טלי היימן
פסק דין
1. לפנינו תביעתה של גב' ליזה עפג'ין (להלן: "התובעת" או "גב' עפג'ין"), כנגד חברת פזגז בע"מ, העוסקת בשיווק, אספקה ומכירה של גז ומוצריו לצרכנים פרטיים, מסחריים ותעשייתיים (להלן: "הנתבעת" או "החברה"), בגין סיום עבודתה של התובעת בנתבעת לאחר כ- 13.5 שנים.
2. על סמך כתבי הטענות וחומר הראיות שהובאו בפנינו, אלה הן העובדות שאינן שנויות במחלוקת:
א. התובעת החלה את עבודתה ביום 2.12.1999, כמזכירה בחברת בת של הנתבעת (חברת חמימות), וביום 1.12.2001 עברה התובעת לעבוד כמזכירת שירות באגף השיווק בנתבעת, ללא שינוי בתנאי העסקתה ותוך שמירה על רציפות זכויותיה. סמוך למעברה לנתבעת, ביום 30.1.2002, נחתם הסכם העבודה בין התובעת לנתבעת (נספח 1 לתצהירי הנתבעת);
ב. שכרה של התובעת כמזכירה עמד על סך של 4,500 ₪;
ג. בחודש 11/2005 מונתה התובעת לתפקיד מנהלת אזור ללקוחות מסחריים באגף השיווק בנתבעת (להלן: מנהלת אזור), וזאת בהמלצת סמנכ"ל השיווק בנתבעת, מר תני גבע (להלן: מר גבע או סמנכ"ל השיווק), שסבר כי לתובעת פוטנציאל להצליח בתפקידי ניהול ומכירות. במסגרת תפקידה כמנהלת אזור היתה התובעת אחראית על סוכנויות למכירת גז ללקוחות מסחריים ותעשייתיים (להבדיל מגז לשימוש ביתי), וכן ניהלה את המכירות ללקוחות מסחריים בפרויקטים שהוגדרו על ידי הנתבעת כפרויקטים "גדולים" (להלן: תחום המכירות למסחריים);
ד. עם מינויה לתפקיד זה הועלה שכרה החודשי של התובעת ל- 10,042 ₪. כמו כן, החל משנת 2007 החלה התובעת לקבל בונוסים בגין מכירת גז ללקוחות מסחריים בנוסף לשכרה החודשי;
ה. במועד השנוי במחלוקת בין הצדדים התוסף לתפקידה של התובעת תחום מכירות של אספקת גז לצרכנים פרטיים במסגרת פרויקטים חדשים של קבלנים לבנייני מגורים (להלן: תחום המכירות לבנייני מגורים). תחום זה נוסף תחילה לתקופת ניסיון בלבד, והצדדים חלוקים האם נותרה התובעת אחראית על שני התחומים (מסחריים ובנייני מגורים) עד למועד סיום עבודתה בנתבעת, או שמא החל מחודש 1/2009, לאור הצלחתה בתחום המכירות לבנייני מגורים, הוחלט כי תתמקד בתחום זה ותשמש מנהלת תחום יחידות דיור ארצית, ובמקומה ימונה מנהל אחר לתחום המכירות למסחריים;
ו. בחודש 4/2008 הועלה שכרה החודשי של התובעת ל- 12,042 ₪, ובהמשך (01/2012) הועלה שכרה ל- 12,607 ₪. זאת, בנוסף לעמלות בגין מכירות לבנייני מגורים, ששולמו לתובעת על פי ביצועיה;
ז. בחודש 1/2011 נערך שינוי במתכונת העמלות המשולמות לתובעת בגין מכירות לבנייני מגורים (25 ₪ ליחידת דיור עד ל- 8,000 יחידות דיור ראשונות; 30 ₪ ליחידת דיור עד ל- 2000 יחידות דיור נוספות וכו');
ח. ביום 17.12.2012 זומנה התובעת לפגישה עם מנכ"ל החברה, מר אלי פיימן (להלן: מר פיימן או המנכ"ל) וסמנכ"ל השיווק, במסגרתה ביקשו השניים לשנות את מבנה שכרה של התובעת כך ששכר היסוד שלה יועלה ל- 17,000 ₪, ומתכונת העמלות בגין מכירות תשונה כך שהתובעת תהיה זכאית לעמלות בגין 90% ממספר יחידות הדיור שנחתמו (במקום 100% כבעבר), וכן לא תהיה זכאית לעמלה בגין 4,000 יחידות הדיור הראשונות, ועל כל יחידת דיור מעבר ל- 4,000 (ועד 7,000 יחידות) תהיה התובעת זכאית ל- 15 ₪ בגין כל יחידת דיור; על כל יחידת דיור שבין 7,000 ל- 10,000 יחידות תהיה התובעת זכאית ל- 25 ₪ ליחידת דיור וכן הלאה (נספח 14 לתצהירי הנתבעת);
ט. ביום 26.12.2012, הודיעה התובעת למר פיימן ולמר גבע כי לאחר בדיקה שערכה היא אינה מסכימה לשינויים שהוצעו לה בפגישתם, שכן מדובר ב"הרעת תנאים משמעותית ביותר", כלשונה, ובפגיעה צפויה של כ- 150,000 ₪ בשנה (נספח ד' לתצהיר התובעת);
י. בהמשך התקיימו בין הצדדים שיחות ומגעים בניסיון להגיע להסכמות. בתחילת חודש 2/2013 גילתה התובעת כי משכורת חודש 1/2013 שולמה לה על פי ההצעה החדשה, ובתגובה הודיעה למר פיימן כי היא אינה מסכימה לתנאים אלה. המגעים בין הצדדים נמשכו ובמהלך חודש 2/2013 הוחלפה טיוטת הסכם במסגרתה שיפרה הנתבעת את שכר היסוד המוצע לתובעת ל- 20,000 ₪, ואילו התובעת ציינה באמצעות הערות כי היא מבקשת ששכר היסוד יועלה ל- 23,000, וכן הציעה תיקון למתווה העמלות החדש שהוצע (נספח 16 לתצהירי הנתבעת);
יא. משלא הושגה בין הצדדים הסכמה בנוגע לשינוי תנאי השכר שלחה התובעת, ביום 3.3.2013, מכתב למר פיימן בו ציינה כי: "אנחנו חודשיים וחצי אחרי השיחה הראשונה בנושא השכר שלי. זה נמשך זמן רב מדי וחוסר הוודאות גורם לי אי נוחות. עד לסיכום, אבקש לשלם לי את השכר עפ"י ההסכם הקיים" (נספח 17 לתצהירי הנתבעת);
יב. ביום 5.3.2013 השיב מר פיימן לתובעת כי "העיכוב בטיפול נובע מנסיבות חדשות שנוצרו והוא יושלם בתוך כשבוע לכל היותר. השכר ישולם על פי ההסכם החדש וככל שיהיה צורך לבצע התאמות נשלים זאת במשכורת מרץ שתשולם בתחילת אפריל" (נת/17, שם);
יג. בתגובה השיבה התובעת, עוד באותו יום, כי מבחינתה אין הסכם חדש ולא סיכום חדש, וכי היא מצפה לקבל את שכרה ללא שינוי;
יד. משגילתה התובעת בתחילת חודש 3/2013 כי גם שכרה בגין חודש 2/2013 שולם על פי המתווה החדש שיגרה התובעת, ביום 7.3.2013, מכתב התפטרות מחמת הרעה מוחשית בתנאי עבודה (נספח ה' לתצהיר התובעת);
טו. בתגובה להודעת ההתפטרות השיבה מנהלת משאבי אנוש בנתבעת, גב' אירית נדלר (להלן: גב' נדלר או מנהלת מש"א), כי החברה מקבלת את התפטרותה של התובעת אך דוחה את הטענה כי מדובר בהתפטרות מחמת הרעה מוחשית משהתובעת אינה עומדת בתנאי סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג- 1963 (להלן: חוק פיצויי פיטורים). בכל מקרה נאמר במכתב, כי לפנים משורת הדין מתכוונת החברה לשלם לתובעת פיצויי פיטורים, וזאת על פי חלוקה לשלוש תקופות עבודה של התובעת בחברה, בהתאם לתפקידיה השונים (מכתב גב' נדלר מיום 7.4.2013, נספח ו' לתצהיר התובעת). ביום 30.4.2013 נערך לתובעת גמר חשבון ושולמו לה פיצויי פיטורים בהתאם לאמור במכתב מיום 7.4.2013 בסך כולל של 253,372 ₪ (107,141 ₪ מתוכם על ידי העברת בעלות בכספי הפיצויים הצבורים בקופה והיתרה לידי התובעת).
3. טענות התובעת –
א. התובעת זכאית לפיצויי פיטורים מחמת הרעה מוחשית בתנאי עבודתה שכן הנתבעת פעלה באופן חד צדדי לשינוי תנאי שכרה של התובעת, וזאת חרף התנגדות ברורה של התובעת לשינוי. אף לשיטת הנתבעת עצמה היה אמור השינוי להפחית את שכרה של התובעת ב- 7.7% (אך לטענת הנתבעת בכתב הגנתה אין מדובר בהרעה מוחשית נוכח ההפרש הקטן), והנתבעת אף לא הוכיחה את טענתה כי השינוי נעשה לטובת התובעת, לאור שינוי כולל במדיניות החברה שהיה צפוי להפחית משמעותית את מספר העסקאות הנסגרות על ידי התובעת;
ב. משהתובעת זכאית לפיצויי פיטורים, יש לחשבם על פי חלוקה לשתי תקופות עבודה בלבד ולא על פי שלוש תקופות כטענת הנתבעת. בהקשר זה מבקשת הנתבעת ליצור הבחנה מלאכותית בין תחום המכירות למסחריים לבין תחום המכירות לבנייני מגורים במטרה להקטין את שיעור הפיצויים, אך הוכח כי כל אותה עת שימשה התובעת כמנהלת מכירות גז, וכי לא היה כל שינוי מהותי בצורת העסקתה של התובעת או בתפקידה;
ג. יש לחשב את פיצויי הפיטורים בגין תקופת עבודתה השנייה של התובעת על פי ממוצע שכרה ב- 12 החודשים האחרונים לעבודתה, בהתאם להוראת תקנה 9 לתקנות פיצויי פיטורים (חישוב הפיצויים והתפטרות שרואים אותה כפיטורים), התשכ"ד- 1964 (להלן: תקנות פיצויי פיטורים). טענת התובעת כי יש לחשב את הפיצויים על פי "השכר שהיה צריך להיות משולם מדי חודש בהתאם למועדים בהם התובעת היתה זכאית לעמלות מכירה", בטענה כי לבקשת התובעת שולמו לה עמלות מכירה באיחור ניכר של מספר חודשים, היא טענה בלתי נכונה, שלא הוכחה, ואף סותרת את לשון התקנות. הנתבעת אף לא ציינה בתלושי השכר של התובעת בגין אילו חודשים משולמות לה העמלות, ואף לא כי מדובר בהפרשים מחודשים קודמים, ובכל מקרה לא היתה זו בחירתה של התובעת לקבל את העמלות בדרך זו;
ד. התובעת זכאית להפרש דמי חופשה שנתית הכוללים עמלות – אין מחלוקת כי דמי החופשה ששולמו לתובעת משך כל תקופת עבודתה שולמו לפי שכר היסוד בלבד, ולא כללו עמלות. זאת, בעוד שבפועל התבסס עיקר שכרה של התובעת על עמלות (בממוצע חודשי של כ- 30,000 ₪). משמעות הדבר, כי בחודשים בהם שהתה התובעת בחופשה נפגע שכרה באופן ניכר. לפיכך, ובהתאם להוראות החוק והפסיקה ומשמדובר בזכות קוגנטית, זכאית התובעת להפרשי דמי חופשה שנתית בשלוש השנים האחרונות לעבודתה;
ה. בדומה, זכאית התובעת גם להפרשי דמי חגים הכוללים עמלות, שכן בעת שנעדרה התובעת בתקופות החגים שולם לה שכר הבסיס בלבד, ללא תשלום בגין עמלות.
4. טענות הנתבעת –
א. אין יסוד לטענה כי התובעת התפטרה בנסיבות המזכות בפיצויי פיטורים, שכן שינויים במדיניות החברה אינם יכולים להיחשב הרעת תנאים מוחשית. זכאותה של התובעת לעמלות מכירה נקבעה על ידי הנתבעת בהתאם למדיניותה של הנתבעת, והשתנתה מספר פעמים בתקופת עבודתה של התובעת בהתאם לצורכי הנתבעת ועל פי תוכניותיה (כך למשל- בשנים 2008 ו- 2011). בשנת 2012 ביצעה הנתבעת בחינה נוספת של תחום יחידות הדיור שבניהולה של התובעת ומצאה כי קיים פער ניכר, בשיער של כ- 10%-15%, בין מספר יחידות הדיור שנחתמות בתחילת הפרויקטים, לבין מספר יחידות הדיור שמבשילות לכדי מימוש (בין היתר נוכח בחירתם של דיירים שלא להתחבר למערכת הגז המרכזית של הקבלן ולהעדיף שימוש במכשירים צורכי חשמל). כמו כן החליטה הנתבעת לשנות את מדיניות ההטבות המוענקות לקבלנים במסגרת התקשרויות של פרויקטים חדשים, וצפוי היה כי שינוי זה ואחרים יפחיתו משמעותית את מספר ההתקשרויות החדשות בעתיד. לפיכך, החליטה הנתבעת לערוך שינוי גם במבנה שכרה של התובעת, שינוי שהיה כפוף, מעצם טבעו, לצרכים העסקיים והמסחריים של הנתבעת, וככזה הוא אינו יכול להיחשב לפגיעה או להרעה בתנאי עבודתה של התובעת. מכל מקום הוכח, כי נוכח ההפחתה הצפויה במספר ההתקשרויות החדשות, היווה השינוי בתנאי שכרה של התובעת שיפור ולא הרעה, ועל כן אין בסיס לטענת התובעת. יתירה מזאת, התובעת אף אינה עומדת בתנאי סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים משלא מסרה התראה כדין, טרם ההתפטרות, ואף התפטרה כ- 48 שעות בלבד לאחר שנאמר לה במפורש כי הנתבעת שוקדת על שיפור ההצעה ותגיע עמה להסכמות תוך שבוע לכל היותר;
ב. הגם שהתובעת אינה זכאית לפיצויי פיטורים, שילמה לה הנתבעת פיצוי פיטורים לפנים משורת הדין, וזאת על פי חלוקה לשלוש תקופות עבודתה בנתבעת. בהתאם, היה וייקבע כי התובעת זכאית לפיצויי פיטורים (טענה המוכחשת, כאמור, על ידי הנתבעת), הרי שזו הדרך הנכונה לחשבם (ולא על פי חלוקה לשתי תקופות כטענת התובעת). תקופת עבודתה הראשונה של התובעת כמזכירה אינה שנויה במחלוקת (12/1999- 11/2005), ואשר לשתי התקופות הנוספות, הרי שקיים שוני מהותי ומובנה בין תפקידה של התובעת כמנהלת אזור בתחום הגז המסחרי (12/2005- 1/2009), לבין תפקידה כמנהלת תחום יחידות דיור ארצית (1/2009- 4/2013). לא מדובר בהתפתחות רגילה וטבעית של בעל תפקיד בחברה, וזאת הן מבחינת אופי התפקיד והממשקים שלו, הן מבחינת סמכויות והיקף האחריות, והן מבחינת התגמול. בהקשר זה יש לדחות את הטענה כי התובעת הוסיפה לשמש כמנהלת אזור במקביל לעבודתה בתחום המכירות לבנייני מגורים, משהוכח כי לא כך היה.
ג. התובעת קיבלה שכר מלא כדין בגין ימים בהם שהתה בחופשה שנתית, ומדובר בתביעה בחוסר תום לב ובניגוד להוראות חוק חופשה שנתית, התשי"א- 1951 (להלן: חוק חופשה שנתית). התובעת לא הצליחה להצביע על חסרון כיס שנגרם לה כתוצאה מיציאתה לחופשה, והוכח כי הימצאותה בחופשה למשך ימים אחדים במהלך חודש עבודה לא הקטינה את מספר ההתקשרויות שביצעה, ובהתאם אף לא הקטינה את העמלות שקיבלה. זאת, מאחר שתהליך ההתקשרויות להתקנת תשתיות גז הוא תהליך מתמשך, שאינו נוצר בפגישה אחת, והיעדרויות של ימים ספורים אינן פוגעות בהשלמתו. אף הפסיקה אליה מפנה התובעת אינה מתייחסת לתשלום דמי חופשה בפועל (שכן בענייננו מיצתה התובעת את כל מכסת החופשה העומדת לזכותה), אלא לתשלום פדיון חופשה בסיום יחסי עבודה, שאז יש לכלול את ממוצע העמלות בחישובם. לבסוף, אף התחשיב שהציגה התובעת אינו עומד בתנאי החוק שכן היה על התובעת לבצע חישוב נפרד של דמי חופשה עבור כל חודש בו נטלה ימי חופשה, על פי ממוצע העמלות ששולמו לה בשלושת החודשים שקדמו לחודש זה, ולא על פי ממוצע עמלות שנתי כפי שערכה התובעת. כמו כן התיישנה התביעה ברכיב זה עבור החודשים שקדמו לחודש 6/2010;
ד. התובעת קיבלה דמי חג על פי דרישות הדין ואינה זכאית לתשלום נוסף בגינם. צו ההרחבה מיום 7.6.2000, שהרחיב את הוראות ההסכם הקיבוצי הכללי, שמספרו 7010/1995 שנחתם ביום 9.1.1995 (להלן: צו ההרחבה בעניין דמי חגים), אינו חל על עובד שחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א- 1951 אינו חל עליו. בענייננו, התובעת הועסקה בתפקיד ניהולי בכיר שהצריך מידה מיוחדת של אמון אישי, ועל כן צו ההרחבה אינו חל עליה. יתירה מזאת, סעיף 7(ב) לצו ההרחבה בעניין דמי חגים קובע כי "עובד חודשי לא יהיה זכאי לתשלום נפרד עבור ימי חג, ומשהתובעת היתה עובדת חודשית היא אינה זכאית לתשלום נפרד עבור ימי חג. ממילא, לא הוכח כי נגרע שכרה של התובעת בגין שהייתה בחופשה בימי חג.
5. ביום 4.11.2014 התקיים בפנינו דיון הוכחות במסגרתו העידו התובעת וגב' אסתר המאירי מטעמה (ששימשה בעבר כמזכירת אגף שיווק בנתבעת וכעוזרת סמנכ"ל השיווק, להלן: גב' המאירי), ומטעם הנתבעת העידו מר פיימן, מר גבע, וגב' מירי עובד, חשבת השכר בנתבעת (להלן: גב' עובד או חשבת השכר).
דיון והכרעה
א. האם התפטרה התובעת בנסיבות המזכות אותה בפיצויי פיטורים על פי דין?
6. עובד התובע פיצויי פיטורים מכוח סעיף 11(א) לחוק נדרש להוכיח התקיימותם של שלושה תנאים מצטברים כדלקמן:
"ראשית, עליו להוכיח כי אכן הייתה "הרעה מוחשית בתנאי העבודה" או "נסיבות אחרות שביחסי עבודה לגבי אותו העובד שבהן אין לדרוש ממנו כי ימשיך בעבודתו"; שנית, עליו להוכיח כי התפטר בשל כך ולא מטעם אחר, דהיינו, עליו להוכיח קיומו של קשר סיבתי בין ההתפטרות לבין ההרעה או הנסיבות הללו; שלישית, עליו להוכיח כי נתן התראה סבירה למעביד על כוונתו להתפטר והזדמנות נאותה לתקן את ההרעה או את הנסיבות ככל שהיא ניתנת לתיקון. לתנאי השלישי קיים חריג, לפיו אי מתן התראה לא ישלול את הזכות לתשלום פיצויי פיטורים כאשר ברור כי המעביד אינו יכול או אינו מתכוון לפעול לתיקון ההרעה המוחשית או הנסיבות, או במקרים בהם תנאי עבודתו של העובד נחותים מתנאי העבודה על פי הוראות החוק במידה ניכרת"
(דב"ע (ארצי) שנ/10 – 3 כהן – הלר פיסול ותכשיטים בע"מ, פד"ע כא 238; ע"ע (ארצי) 354/07 אחים אוזן-חברה לבנייה פיתוח וייזום בע"מ – ולי טקין ואח', [פורסם בנבו] ניתן ביום 27.1.2012; עע 26706-05-11 שבתאי נ' טכנובר בע"מ, [פורסם בנבו] ניתן ביום 10.6.13)
7. בענייננו, הצדדים חלוקים בשאלה האם שינוי תנאי שכרה של התובעת בחודש 12/2012 מהווה הרעה מוחשית בתנאי עבודתה כהגדרת סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים.
8. נקדים ונאמר, כי מן הראיות שהובאו בפנינו השתכנענו כי יש להשיב על שאלה זו בחיוב.
אין מחלוקת, כי במועד פגישתם של מר פיימן ומר גבע עם התובעת וההודעה על השינוי הצפוי בשכרה, עמד שכר היסוד של התובעת על סך של 12,500 ₪, ועמלות המכירה החודשיות ששולמו לה עמדו במהלך שנת 2012 על השיעורים הבאים:
חודש עמלות מכירה חודשיות ששולמו לתובעת
(על פי תלושי השכר, נספח א' לתצהיר התובעת)
1/2012 70,000 ₪
2/2012 150,000 ₪
3/2012 161,010 ₪
4/2012 94,900 ₪
5/2012 24,000 ₪
6/2012 17,120 ₪
7/2012 0
8/2012 0
9/2012 20,000 ₪
10/2012 30,000 ₪
11/2012 55,000 ₪
12/2012 28,780 ₪
9. כמו כן אין מחלוקת, כי נכון למועד זה שולמו לתובעת עמלות מכירה על כל יחידת דיור שמכרה, החל מיחידת דיור ראשונה, ובגין 100% מסך כל יחידות הדיור שמכרה.
10. לעומת זאת, כאמור, מר פיימן ומר גבע הציעו לתובעת כי שכר היסוד שלה יועלה ל- 17,000 ₪ לחודש, וכי לא ישולמו לה עמלות מכירה החל מיחידת דיור ראשונה אלא רק לאחר 4,000 יחידות ראשונות מדי חודש, וכן כי שיעורי העמלות יפחתו בהתאמה (ובין היתר יבוטל תעריף של 40 ₪ ליחידה). כמו כן הוצע, כי התובעת לא תקבל עמלות בגין 100% מן הדירות שמכרה אלא כי הסכום הכולל של העמלות להן תהא זכאית בגין כל יחידות הדיור יוכפל ב- 90%, וזאת נוכח הפער בין מספר יחידות הדיור שנחתמות בתחילת פרויקטים, לבין מספר יחידות הדיור שמבשילות בסופו של דבר לכדי מימוש.
11. בטיוטה מאוחרת שהועברה בין הצדדים הסכימה הנתבעת לשפר את הצעתה ולהעלות את שכר היסוד המוצע לתובעת ל- 20,000 ₪ לחודש.
12. המסמך ובו פירוט השינוי שהוצע לתובעת צורף כנספח 14 לתצהירי הנתבעת, ובכתב ההגנה מטעם הנתבעת נטען לגביו כי:
"הפער בין התשלומים הכוללים לתובעת (משכורת ועמלות) בגין שנת 2012- סך 420,400 ₪, ובין התשלומים שהיתה התובעת צפויה לקבל (משכורת ועמלות ותוספת התנאים הסוציאליים והנלווים בגין הגידול במשכורת החודשית) לפי הצעת הנתבעת, כפי שהיתה במועד ההתפטרות, בהתבסס על נתוני המכירה לשנת 2012, בסך 387,904 ₪, עומד על סך של 32,496 ₪ בלבד – שיעור של כ-7.7% בלבד.
הפחתה של כ- 7.7%, כאשר בצידה משכורת חודשית קבועה גדולה יותר (ב- 40%) ובגידול בשכר לפיצויי פיטורים בגין העבר, אינו מהווה הרעה העולה כדי "הרעה מוחשית" בתנאי עבודתה של התובעת"
(סעיפים 43-44 לכתב ההגנה; וראו גם בסעיף 24 לתצהירה של גב' עובד)
13. למעשה, הנתבעת הודתה בפנינו כי מדובר בהרעה בתנאי שכרה של התובעת אך היא סבורה כי אין מדובר בהרעה מוחשית כדרישת החוק.
14. כמו כן הוסיפה הנתבעת וטענה בפנינו, כי בפועל, בהשוואה לנתוני המכירות לשנת 2013 ולמחצית הראשונה לשנת 2014, לא זו בלבד שאין מדובר בהרעה בתנאי עבודתה של התובעת אלא שאף מדובר בהטבת תנאיה, לאור הירידה בכמות העסקאות החדשות שנסגרו בעקבות השינוי במדיניות הנתבעת בנוגע לפרויקטים חדשים של בנייני מגורים (נספח 24 לתצהירי הנתבעת, סעיפים 25-26 לתצהירה של גב' עובד).
15. אלא שטענה להרעה מוחשית בתנאי שכר אינה נבחנת על רקע השתכרות עתידית צפויה, אלא בהשוואה לשכר הקיים של העובדת, וממילא נתוני המכירות לשנים 2013-2014 אליהם מבקשת הנתבעת להשוות את שכרה של התובעת אינם מתייחסים בעיקרם להישגיה של התובעת, שכן זו סיימה את עבודתה בחברה בתום חודש 3/2013, ויתכן כי אילו היתה התובעת ממשיכה בעבודתה, היו שיעורי המכירות בחודשים אלה גבוהים יותר מאלה שהוצגו בפנינו (ובפרט משאין מחלוקת בדבר כישורי המכירה הגבוהים של התובעת).
16. בהתאם, אף סימולציית השכר שערכה גב' עובד (נספח 24 לתצהירה) מתייחסת לשנים 2013-2014 ואילו התובעת סיימה את עבודתה כאמור בתום חודש 3/2013, כך שהנתבעת לא הוכיחה כי יש בהפרש בין ההצעות (והסימולציה מתייחסת להצעה הגבוהה ביותר של שכר יסוד בגובה 20,000 ₪), כדי לפצות על הפער שנוצר בהשוואה לשכרה הקודם של התובעת.
17. בהקשר זה, מקובלת עלינו טענת הנתבעת כי מר פיימן ומר גבע אכן הבהירו לתובעת בפגישתם כי בכוונת החברה לערוך שינויי מדיניות בנושא הבניינים החדשים למגורים, וכי שינויים אלו צפויים לגרור הפחתה משמעותית בכמות העסקאות החדשות בעתיד, אך השתכנענו מעדותה המהימנה של התובעת לפיה:
"הם אמרו לי שכביכול אני אפסיד מזה, אבל הסכמתי לקחת על עצמי את האחריות וביקשתי להישאר באותו שכר "נמוך" שהיה לי עם הפרמיות שהיו לי. ידעתי את היכולות שלי"
(עדות התובעת, עמ' 9 ש' 30-32)
18. זאת ועוד. אשר לטענת הנתבעת לפיה שינויים במדיניות החברה אינם יכולים להיחשב כהרעת תנאים מוחשית שכן הנתבעת רשאית לפעול בהתאם לצרכיה העסקיים והמסחריים, אנו סבורים כי יש להבחין בין זכותה של הנתבעת לערוך שינויים שונים מכוח הפררוגטיבה הניהולית שלה, לבין זכותה של התובעת להתפטר מחמת שינויים אלה ולזכות בפיצויי פיטורים ככל שיש בשינויים אלה כדי להרע באופן מוחשי את תנאי עבודתה.
19. לאור כל האמור דוחים אנו את טענת הנתבעת כי השינוי בתנאי שכרה של התובעת נועד להיטיב עמה לאור שינויי המדיניות הצפויים בחברה, והשתכנענו כי הוא נועד להפחית את שיעורי העמלות הגבוהים ששולמו לתובעת (כמפורט בטבלה לעיל), ולכל הפחות נועד לספק לנתבעת וודאות מסוימת באשר לשיעורי העמלות וגובה שכרה של התובעת.
20. נזכיר, כי בפסיקה נקבע לא אחת, כי גובה השכר הוא אחד התנאים היסודיים והעיקריים שביחסי עובד ומעסיק, והפחתת השכר היא אולי ההרעה המוחשית ביותר של תנאים אלה (דב"ע מז/3-108 עבד אליאס אלדויק – עזבון חאג' ראשיד אל שוויקי, [פורסם בנבו] פד"ע יט, 382). זאת, אף אם סבורה הנתבעת כי מדובר בהפחתת שכר קלה ובשיעורים שאינם גבוהים.
21. משהשתכנענו בקיומה של הרעה מוחשית, נבחן את טענת הנתבעת לפיה התובעת לא מסרה לה התראה טרם התפטרותה מכוח סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים כנדרש, ואף התפטרה על אף שנאמר לה כי הנתבעת שוקדת על שיפור ההצעה ותגיע עמה להסכמות תוך שבוע לכל היותר.
22. דרישת ההתראה טרם התפטרות מהווה תנאי לגיבוש זכאות לפיצויי פיטורים מכוח סעיף 11(א) לחוק (דב"ע תשן/10-3 חיים כהן נ' הלר פיסול ותכשיטים בע"מ, [פורסם בנבו] פד"ע כ"א 238).
23. בענייננו השתכנענו, כי פעולותיה של התובעת טרם ההתפטרות ופעולותיה של הנתבעת בתגובה להן, עונות על דרישת ההתראה.
כאמור, ביום 26.12.2012, הודיעה התובעת למר פיימן ולמר גבע כי לאחר בדיקה שערכה היא אינה מסכימה לשינויים שהוצעו לה בפגישתם. בהמשך התקיימו בין הצדדים שיחות ומגעים בניסיון להגיע להסכמות, ובתחילת חודש 2/2013 גילתה התובעת כי משכורת חודש 1/2013 שולמה לה על פי ההצעה החדשה, על אף שלא הושגה ביניהם הסכמה, ובתגובה הודיעה למר פיימן כי היא אינה מסכימה לתנאים אלה. המגעים בין הצדדים נמשכו ובמהלך חודש 2/2013 הוחלפה טיוטת הסכם במסגרתה שיפרה הנתבעת את שכר היסוד המוצע לתובעת ל- 20,000 ₪, ואילו התובעת ציינה באמצעות הערות כי היא מבקשת ששכר היסוד יועלה ל- 23,000, וכן הציעה תיקון למתווה העמלות החדש שהוצע. משלא הושגה כל התקדמות שלחה התובעת, ביום 3.3.2013, מכתב למר פיימן בו ציינה כי: "אנחנו חודשיים וחצי אחרי השיחה הראשונה בנושא השכר שלי. זה נמשך זמן רב מדי וחוסר הוודאות גורם לי אי נוחות. עד לסיכום, אבקש לשלם לי את השכר עפ"י ההסכם הקיים" (נספח 17 לתצהירי הנתבעת), וביום 5.3.2013 השיב מר פיימן לתובעת כי "העיכוב בטיפול נובע מנסיבות חדשות שנוצרו והוא יושלם בתוך כשבוע לכל היותר. השכר ישולם על פי ההסכם החדש וככל שיהיה צורך לבצע התאמות נשלים זאת במשכורת מרץ שתשולם בתחילת אפריל" (נת/17, שם). בתגובה השיבה התובעת, עוד באותו יום, כי מבחינתה אין הסכם חדש ולא סיכום חדש, וכי היא מצפה לקבל את שכרה ללא שינוי. משגילתה התובעת בתחילת חודש 3/2013, כי גם שכרה בגין חודש 2/2013 שולם על פי המתווה החדש חרף כל האמור, שיגרה לנתבעת את התפטרותה.
24. הנה כי כן, התובעת שבה והבהירה לנתבעת כי היא מתנגדת לשינוי המוצע, ובמכתבה מיום 3.3.2013 אף הדגישה כי היא עומדת על קבלת שכרה כפי שהיה עד להשגת סיכום חדש. על רקע השתלשלות אירועים זו אנו סבורים כי יש לראות בתובעת כמי שעמדה בדרישת ההתראה על פי דין, ובפרט משהנתבעת פעלה בניגוד לדרישת התובעת, ושילמה לה פעם נוספת את שכרה על פי המתווה החדש (והבלתי-מוסכם).
בהתנהגותה הביעה הנתבעת עמדה כי אין בכוונתה לתקן את ההרעה בתנאים (בהיקש ממקרים בהם ברור על פניו שאין בידי המעסיק לשנות ולתקן את ההרעה, חרף ההבדל בין המקרים – ע"ע 354/07 אחים אוזן חברה לבנייה פיתוח וייזום בע"מ נ' ולי טקין, [פורסם בנבו] מיום 27.1.10). הנתבעת אף לא הוכיחה מה היה שינוי הנסיבות שהצדיק דחיה נוספת בעניינה של התובעת (כאמור במכתבו של מר פיימן מיום 5.3.2013), ולא השתכנענו בכוונת הנתבעת לחזור בה מן השינוי. מסקנה זו מתחזקת על ידי האמור בסעיף 18 לתצהיר התובעת, שלא נסתר, לפיו בשיחה שקיימה עם מנכ"ל החברה ביום 5.2.2013 הבהיר לה מר פיימן כי "תוכנית העמלות החדשה היא סופית ולא תשתנה".
25. כללו של דבר, אפוא, כי התובעת התפטרה בנסיבות המזכות אותה בפיצויי פיטורים.
ב. חישוב פיצויי הפיטורים
26. הצדדים חלוקים ביניהם על דרך חישוב פיצויי הפיטורים לתובעת, וזאת הן באשר למספר תקופות העבודה שיש לחלק את החישוב, והן באשר לחישוב העמלות בתקופה הקובעת לצורך החישוב.
27. בית הדין הארצי לעבודה שב וחזר על עיקרון היסוד שבחוק פיצויי פיטורים ותקנותיו, לפיו:
"סכום פיצויי הפיטורים מחושב על בסיס שכרו האחרון של העובד, וזאת בעד כל תקופת עבודתו באותו מקום עבודה או אצל אותו מעסיק. מטבע הדברים, במהלך תקופת העבודה, עובד מתקדם בעבודתו ועובר מתפקיד לתפקיד, וכן חלים שינויים בשכרו, הן בשיעור שכרו והן ברכיבי השכר המשולמים לו. בדרך כלל ובמהלך הרגיל של חיי העבודה השינויים הם לטובה, ושכרו של העובד עולה עם השנים. עיקרון היסוד בחוק פיצויי פיטורים הוא שהעובד נהנה מהקידום בעבודתו במקום העבודה, ולכן יש לחשב את פיצויי הפיטורים על בסיס השכר האחרון. רק במקרה בו במהלך תקופת העסקתו של העובד חל שינוי מהותי במתכונת העסקתו של העובד או שינוי בלתי רגיל בשכר, מחושבים פיצויי הפיטורים שלא על בסיס השכר האחרון בעד כל תקופת העבודה… העולה מן האמור הוא, כי על פי חוק פיצויי פיטורים, תקנות פיצויי פיטורים והפסיקה, חריגה מהכלל של חישוב פיצויי פיטורים על בסיס שכרו האחרון של העובד לאורך כל תקופת עבודתו תיעשה באחד משני מצבים: א. שינוי מהותי שחל בתקופת עבודתו של העובד, להבדיל משינוים וקידומים בתפקיד ובשכר החלים במהלך הרגיל בעבודתו של העובד במהלך תקופת העבודה; ב. שינוי זמני או שינוי בלתי רגיל, דהיינו הפחתה, בשכרו האחרון של העובד"
(ע"ע 42463-09-11 גולן (יואב ברמץ) – נגריית שירן, [פורסם בנבו] ניתן ביום 18.03.13(להלן: עניין נגריית שירן); וראו גם – דב"ע תשן/107-3 מנפאואר (ישראל) בע"מ נ' צפריר גוטרמן, [פורסם בנבו] פד"ע כ1, 138; דב"ע נו/ 269-3 ד"ר איסר מזר נ' הסתדרות מדיצינית (הדסה), לא פורסם, [פורסם בנבו] ניתן ביום 25.2.1997)
28. נקדים ונאמר, לאחר שעיינו בחומר הראיות ובעדויות שהובאו בפנינו, כי השתכנענו שיש לחשב את פיצויי הפיטורים על פי חלוקה לשתי תקופות עבודה בלבד של התובעת בנתבעת (ולא על פי שלוש תקופות), כדלקמן:
א. 12/1999- 11/2005: מזכירה (תקופה שאינה שנויה במחלוקת בין הצדדים);
ב. 12/2005- 3/2013: מנהלת אזור ומנהלת תחום באגף השיווק בנתבעת.
29. ואלה הנימוקים העומדים ביסוד הכרעתנו:
א. כאמור, בחודש 12/2005 הועברה התובעת מתפקידה כמזכירה לתפקיד מנהלת אזור בתחום המסחרי באגף השיווק בחברה, וזאת בהמלצת סמנכ"ל השיווק שסבר כי לתובעת פוטנציאל להצליח בתפקידי ניהול ומכירות. מנקודה זו ואילך השתכנענו כי התובעת קודמה התקדמות טבעית בעבודתה, וכי אף המעבר לתחום המכירות לבנייני מגורים היווה מעבר של התובעת מתפקיד לתפקיד ומתחום לתחום, במסגרת המהלך הרגיל של חיי העבודה (ראה בעניין נגריית שירן, לעיל).
ב. שינויים בשכר בכל אחת מן התקופות ולא רק במעבר ביניהן – בעת מינויה של התובעת לתפקיד מנהלת תחום הועלה שכרה ל- 10,042 ₪ לחודש (מסך של 4,500 ₪ כמזכירה), ובהמשך (בין השנים 2007-2008) החלה התובעת לקבל גם בונוסים ועמלות בגין פעילותה בתחום המסחרי (ראו תלושי שכר לחודשים 4/2007, 11/2007, 4/2008, 5/2008, 7/2008 ואילך–נת/19). בחודש 1/2012 הועלה שכרה החודשי של התובעת ל- 12,607 ₪. צא ולמד, כי גם בתקופת עבודתה כמנהלת אזור בתחום המסחרי חלו שינויים בשכרה של התובעת (ולא רק בעת המעבר לתחום המכירות לבנייני מגורים).
ג. העיסוק במכירות לבנייני מגורים החל עוד קודם לחודש 1/2009 – מתצהירה של גב' עובד עולה כי העמלות ששולמו לתובעת החל משנת 2008 שולמו לה בגין "יצירת התקשרויות חדשות להקמת תשתית גז ביתית… עמלה בסך 25 ₪ בגין כל יחידת דיור" (סעיפים 11-13 לתצהירה של גב' עובד), כך שבמועד זה כבר עסקה התובעת במכירת גז ליחידות דיור חדשות. אף על פי כן טוענת הנתבעת, כי יש להבחין בין תקופת עבודה זו, שהסתיימה לטענתה בחודש 12/2008, לבין תקופת עבודתה של התובעת החל מחודש 1/2009 בלעדית בתחום המכירות לבנייני מגורים, אם כי לצורך חישוב פיצויי הפיטורים החשיבה הנתבעת את שנת 2008 כחלק מהתקופה השלישית נוכח העיסוק בשני התחומים גם יחד (סעיף 74 לסיכומי הנתבעת).
אכן, וכפי שגם מוסכם על הצדדים, תחום המכירות לבנייני מגורים הוטל על התובעת תחילה לתקופת ניסיון בלבד, ובמקביל לעבודתה בתחום המסחרי (במהלך שנת 2008). הצדדים חלוקים כאמור בשאלה האם התובעת המשיכה למלא את שני התפקידים במקביל עד למועד סיום עבודתה בנתבעת, או שמא בתום תקופת הניסיון חדלה לעסוק בתחום המסחרי והחלה לשמש כמנהלת תחום יחידות דיור ארצית באופן בלעדי (החל מחודש 1/2009), כפי שטוענת הנתבעת. אלא שגם אם נקבל טענה זו של הנתבעת, הרי שלא די בכך כדי לקבוע כי מדובר בשינוי מהותי במתכונת עבודתה של התובעת, ולא בהתפתחות מקצועית טבעית ובמעבר לתפקיד אחר, שאף התברר בדיעבד כרווחי יותר עבור התובעת. זאת, בפרט כשההחלטה להטיל על התובעת את תחום המכירות לבנייני מגורים נבעה מהצלחתה בתחום זה בתקופת הניסיון (ראו בסעיפים 10-11 לתצהירו של מר פיימן), ואף ההחלטה להטיל את תחום המכירות לבנייני מגורים על התובעת לתקופת הניסיון נבעה מהצלחתה בתחום המסחרי (סעיפים 13-14 לתצהיר מר גבע; סעיפים 10-11 לתצהיר מר פיימן). השתכנענו אפוא כי מדובר בגרף התקדמות טבעי נוכח שביעות רצון מתפקודה של התובעת, ושאיפה למקד את פעילותה בתחום המכירות לאור כישוריה והישגיה בתחום זה.
לאמור עד כה יש להוסיף, כי הנתבעת עצמה התקשתה בתחימת הגבולות שבין התקופות הנטענות על ידה להעסקתה את התובעת (ראו לגבי שנת 2008 לעיל, כן את עמדתה הראשונית של הנתבעת בכתב ההגנה לגבי חלוקת התקופות, סעיף ד.2 לכתב ההגנה). טשטוש גבולות זה מעיד לטעמנו גם על מהותם של דברים.
ד. זאת ועוד. טענת הנתבעת בדבר שוני בהיקף הסמכויות והאחריות שהוטלו על התובעת בתחום המסחרי בהשוואה לתחום המכירות לבנייני מגורים, והפער הניכר בהיקף העמלות בין שני התפקידים, מחזקים דווקא את מסקנתנו, ומעידים כי התובעת התקדמה לתפקיד בעל אחריות וסמכויות נרחבות יותר בהשוואה לתפקידה הקודם, ששכר גבוה יותר בצדו. בהקשר זה איננו סבורים כי ההבדל בממשקי העבודה (עבודה מול סוכנויות בהשוואה לעבודה מול קבלנים ורוכשי דירות) הוא בעל השפעה כלשהי בענייננו, שכן תפקידים שונים מחייבים, מטבע הדברים, ממשקים ועיסוקים שונים. כאמור, תכליתם של חוק פיצויי פיטורים ותקנותיו היא לאפשר לעובד ליהנות מפירות עמלו והתקדמותו במהלך שנות עבודתו אף במעבר בין תפקידים שונים וקידומים בתפקיד ובשכר החלים במהלך הרגיל בעבודתו של העובד. לא מצאנו בטיעוני הנתבעת נימוקים משכנעים המצדיקים חריגה מעיקרון זה במקרה שלפנינו, והתרשמנו שמדובר בניסיון ליצור הבחנה מלאכותית בין שתי התקופות, במטרה לצמצם את היקף הפיצויים לתובעת.
נעיר בשולי הדברים, כי אף אם במועד תשלום העמלות לתובעת סברה הנתבעת כי לא תידרש לשלם בגינן פיצויי פיטורים ותנאים סוציאליים נוספים לתובעת (בפרט נוכח שיעורן הניכר של עמלות אלה), הרי שמדובר בטעות משפטית, שאין בה כדי לשנות ממסקנתנו.
30. אשר לאופן החישוב –
א. בגין תקופת עבודתה הראשונה כמזכירה (12/1999- 11/2005) הצדדים אינם חלוקים על דרך החישוב וגובהו (34,722 ₪);
ב. אשר לתקופה השנייה (12/2005- 3/2013), הצדדים אינם במחלוקת כי שכר היסוד האחרון של התובעת עמד על 12,607 ₪ (12,550 ₪ בצירוף תוספת ותק ותוספת משפחה- 57 ₪). אלא שבחודשים ינואר-פברואר 2013 שולם לתובעת שכר יסוד על פי המתווה החדש בסך של 17,000 ₪, חרף אי ההסכמה עליו, וכן יושמה שיטת התגמול החדשה של העמלות. יחד עם זאת, בחודש 3/2013 נערך לתובעת גמר חשבון על פי המתווה הקודם תוך ונערכו השלמות וקיזוזים, ולכן יש לראות בשכר היסוד הקודם כשכר יסוד קובע לפיצויי פיטורים (12,607 ₪).
ג. הצדדים חלוקים באשר לממוצע העמלות שיש להביא בחשבון פיצויי הפיטורים.
להלן שיעורי העמלות שקיבלה התובעת ב- 12 החודשים האחרונים לעבודתה (4/2012- 3/2013):
חודש עמלות מכירה חודשיות ששולמו לתובעת
(על פי תלושי השכר, נספח א' לתצהיר התובעת)
4/2012 94,900 ₪
5/2012 24,000 ₪
6/2012 17,120 ₪
7/2012 0
8/2012 0
9/2012 20,000 ₪
10/2012 30,000 ₪
11/2012 55,000 ₪
12/2012 28,780 ₪
1/2013 0
2/2013 6,440 ₪
3/2013 103,450 ₪
סה"כ: 379,690 ₪
לטענת הנתבעת, סכום העמלות ששולם לתובעת בחודש 4/2012 (94,900 ₪) שולם לה בעד עמלות מכירה בחודשים ינואר-מרץ 2012 ועל כן אין להביאו בחישוב ממוצע העמלות הקובע (משחודשים אלה אינם בטווח 12 החודשים האחרונים לעבודתה). זאת, מאחר שחישובי העמלות נערכים מעת לעת ומשולמים לתובעת בפריסה על פני החודשים השונים בהתאם לרצונה של התובעת. להוכחת טענתה צירפה הנתבעת העתקים מתחשיבי העמלות לחודשים אלה (נת/22 לתצהירה של גב' עובד).
בחקירתה אישרה התובעת כי שיעורי העמלות לא שולמו לה בהכרח בגין כל חודש עוקב, וכי גב' עובד היתה מציעה לה לפרוס את תשלומי העמלות על פני חודשי השנה משיקולי מס ושיקולים נוספים, ואילו התובעת נתנה את הסכמתה לכך ("היא אמרה משהו על שיקולי מס וכל מיני דברים שאני לא הבנתי בזה… היא שילמה לי את הפרמיות איך שהיא רצתה, ואני בסופו של דבר קיבלתי את הכסף, חודש לפה חודש לפה", עדות התובעת, עמ' 11 ש' 17-24; וראו גם בעדותה של גב' עובד לפיה הפיצול בין חודשי התשלום של העמלות "נעשה בתיאום איתה [עם התובעת, ח.ט]… אני חייבת לציין שאני והתובעת חברות טובות ואני חושבת שהתשובה היא באמצע. אני הייתי מייעצת לה לפרוס את זה גם בגלל נטל המס והיא יכלה להגיד לי שלא לפרוס והיא בחרה שלא לעשות את זה. והיא אמרה לי זה מקובל", עדות גב' עובד, עמ' 20 ש' 18-32). מן העדויות שהובאו בפנינו השתכנענו אפוא, כי פריסת העמלות לא נעשתה לבקשת התובעת ולא נבעה מיוזמתה, והתובעת נתנה את הסכמתה להצעת הפיצול מטעם הנתבעת (באמצעות גב' עובד), מאחר שסמכה על גב' עובד ועל עצותיה בנושאים אלה.
כמו כן, הנתבעת לא ערכה כל רישום ושיוך של העמלות ששולמו לתובעת בגין החודשים השונים, ובתלושי השכר לא צוין בגין איזה חודש משולמת העמלה המשולמת באותו תלוש. זאת, בעוד שהחובות הרישומיות מוטלות על הנתבעת כמעסיקה. אף נספח נ/22 שנערך בידי הנתבעת מעניק תמונה חלקית של תשלום העמלות ואינו מוכיח את טענתה.
יתירה מזאת, גב' עובד העידה בפנינו כי העדיפה לשלם לתובעת עמלות בשיעורים גבוהים דווקא בתחילת כל שנה מאחר ש"המס לא גבוה הרי בתחילת שנה, הוא מצטבר לאורך השנה, בדצמבר היא תשלם יותר משתשלם במרץ" (עדות גב' עובד, עמ' 20 ש' 31-32). ואולם, הטענה הנטענת בפנינו היא כי סכום העמלות ששולם לתובעת בחודש 4/2012 (בגובה 94,900 ₪) שולם לה בעד עמלות מכירה בחודשים ינואר-מרץ 2012, בעוד שלכאורה לא היתה כל בעיה לשלם עמלות אלה במועדן, מאחר שלגישת גב' עובד עדיף לשלם עמלות בשיעורים גבוהים דווקא בחודשים אלה. כמו כן, עמלות המכירה ששולמו לתובעת בחודשים ינואר-מרץ 2012 היו בשיעורים גבוהים שאף חורגים בגובהם משיעורי העמלות הממוצעים של התובעת בתקופת עבודתה (70,000 ₪, 150,000 ₪ ו- 161,000 ₪), ואילו הנתבעת לא הבהירה האם וכיצד הסכום הנטען על ידה (94,900 ₪) מהווה השלמה לשיעורי העמלות ששולמו לתובעת בחודשים אלה.
לבסוף טוענת התובעת, כי פריסת תשלום העמלות על פני חודשים אחרים ותשלומן במועד מאוחר יותר מן החודש העוקב בו בוצעו מהווה, למעשה, הלנת שכר, ויש להיזקף הלנת שכר זו לחובת הנתבעת ולא לזכותה.
לאור כל האמור, אנו דוחים את טענת הנתבעת לפיה יש לגרוע מחישוב פיצויי הפיטורים את שיעור העמלות ששולם לתובעת בחודש 4/2012. בהתאם, זכאית התובעת לפיצויי פיטורים בגין התקופה השנייה לעבודתה בסך כולל של 325,488 ₪, על פי החישוב הבא:
שכר יסוד קובע – 12,607 ₪
ממוצע עמלות קובע – 31,641 ₪ (379,690 ₪/12)
סה"כ פיצויי פיטורים – 325,488 ₪ (7.356 שנות עבודה * 44,280 ₪)
ד. בהפחתת סכום הפיצויים ששולם לתובעת על ידי הנתבעת, זכאית התובעת ליתרת פיצויי פיטורים בסך כולל של 72,116 ₪ (253,372 ₪ – 325,488 ₪).
ג. התביעה להפרשים בגין דמי חופשה
31. התובעת מוסיפה וטוענת כי היא זכאית להפרשי דמי חופשה בגין שלוש השנים האחרונות לעבודתה, וזאת מאחר שאלה שולמו לה לפי שכר היסוד בלבד, ולא כללו את רכיב העמלות. לטענתה, אי תשלום דמי חופשה בגין רכיב העמלות מנוגד לדין ופגע משמעותית בשכרה, ובכל מקרה, משמדובר בזכות קוגנטית, היא זכאית להפרש אף בלא הוכחת נזק בפועל. בעניין זה מפנה התובעת לפסיקת בית הדין הארצי לעבודה לפיה "השכר הרגיל" לעניין חוק חופשה שנתית כולל כל תמורה עבור עבודה בשעות רגילות, לרבות עמלות (ע"ע 300048/98 עובדיה סימן – נ. הסתור בע"מ, [פורסם בנבו] ניתן ביום 26.3.2002, להלן: פס"ד עובדיה סימן; ע"ע 300352/98 נקאש אורן – קירבי מערכות מתקדמות לניקוי, [פורסם בנבו] ניתן ביום 5.6.2000).
32. הנתבעת טוענת מנגד, כי התובעת אינה זכאית להפרשים בגין דמי חופשה משלא הוכיחה פגיעה כלשהי בשכרה בחודשים בהם שהתה בימי חופשה (ואף נהפוך הוא), ומציינת כי יש להבחין בנושא זה בין תשלום פדיון חופשה לתשלום דמי חופשה בפועל. לחלופין ובכל מקרה, זכאותה של התובעת להפרשים כפופה להתיישנות ומוגבלת אך לימי החופשה הקוגנטיים (על פי חוק חופשה שנתית) ולא לימי החופשה העודפים מכוח הסכם העבודה, שהצדדים הסכימו בהתנהגותם משך כל תקופת העבודה כי הם אינם כוללים תשלום עבור העמלות.
33. אשר להכרעתנו – אין מחלוקת כי התובעת ניצלה את כל ימי החופשה שעמדו לזכותה בתקופת עבודתה (ואף מעבר מכך, כעולה מתלוש השכר (גמר חשבון) לחודש 4/2013), והתביעה נוגעת להפרשים בגין עמלות המכירה שלא הובאו בחישוב דמי החופשה ששולמו. משמעות הדבר, כי בגין ימי החופשה שניצלה התובעת בתקופת עבודתה שולם לה שכר היסוד ולא נוסף לחישוב זה ממוצע עמלות כלשהו.
34. סעיף 10 לחוק חופשה שנתית קובע כי:
"(א) המעביד חייב לשלם לעובד בעד ימי חופשה דמי חופשה בסכום השווה לשכרו הרגיל.
(ב) השכר הרגיל לענין סעיף זה הוא:
(1) לגבי עובד שגמול עבודתו, כולו או חלקו, משתלם על בסיס של חודש או תקופה ארוכה מזו – שכר העבודה שהעובד היה מקבל בעד אותו פרק זמן אילו לא יצא לחופשה והמשיך לעבוד.
….
(ג) שכר עבודה לענין סעיף (ב) הוא כל תמורה, בכסף או בשווה כסף, המשתלמת לעובד על ידי המעביד בעד שעות העבודה הרגילות, זולת אם נקבע אחרת בהסכם קיבוצי שאושר לענין זה על ידי שר העבודה. סכום המשתלם לעובד לכיסוי הוצאות מיוחדות שאינן קיימות בעת החופשה, אין רואים אותו כחלק משכר העבודה"
(ההדגשות הוספו, ח.ט)
35. הגדרת שכר העבודה הרגיל לצורך תשלום דמי חופשה כוללת אפוא "כל תמורה בכסף או בשווה כסף המשתלמת לעובד על ידי המעביד בעד שעות העבודה הרגילות", למעט סכום המשתלם לכיסוי הוצאות מיוחדות.
36. בהתאם, קבעו בתי הדין לעבודה כי עמלות אישיות הן חלק מהשכר הקובע לחישוב פדיון חופשה (ע"ע 300351/97, 30367 דוד קורן– איי.די אי טכנולוגיות בע"מ, ניתן ביום 5.9.2001; פסק דין עובדיה סימן, לעיל; ע"ע 44355-01-12 שמעון כהן – מנורה חברה לביטוח בע"מ ואח', [פורסם בנבו] ניתן ביום 28.10.2014), ואף כי "לעניין פדיון ימי חופשה בסיס השכר רחב יותר מזה של פיצויי פיטורים" (ע"ע 300327/98 אטקה בע"מ נ' דוד רטר, [פורסם בנבו] פד"ע לט 49, בסעיף 11 לפסק הדין).
37. בפסק דין עובדיה סימן ציין בית הדין הארצי כי "יש לכלול את העמלות ב'שכר הרגיל' גם לצורך חישוב דמי חופשה ופדיון חופשה", מבלי להבחין בין פדיון לתשלום בפועל.
38. בענייננו, מבקשת הנתבעת לערוך הבחנה בין פדיון חופשה לתשלום דמי חופשה בפועל, בטענה כי התכלית העומדת בבסיס חוק חופשה שנתית היא למלא את החסר בגין השכר שהיה אמור להשתלם לתובעת אילו עבדה בתקופת חופשתה (כפי שקרה לטענתה בענייננו), ולא להעניק לתובעת יתרון כספי במשכורתה. לטענתה, התובעת לא הוכיחה כי נגרם לה חסרון כיס כתוצאה מאי תשלום עמלות בגין דמי החופשה, ואף בחודשים מסוימים בהם שהתה בימי חופשה היו עמלות המכירה שלה גבוהות מחודשים בהם לא שהתה בחופשה. זאת, לטענת הנתבעת, לאור אופי התפקיד והעבודה, והעובדה כי ימי עבודה ספורים אינם משפיעים על היקף המכירות והעסקאות של התובעת, שהן מטבען עסקאות הנמשכות על פני תקופת זמן ממושכת יותר.
39. אלא שהנתבעת לא הוכיחה, וספק אם ניתן היה להוכיח משמדובר בתרחיש היפותטי, כי אלמלא יצאה התובעת לחופשה בחודש מסוים לא היתה סוגרת עסקאות נוספות ומגדילה את היקף העמלות המשולם לה באותו חודש.
40. יתירה מזאת, היה והצליח עובד לחפות על החסר שנגרם לו, לכאורה, בגין ימי חופשה בחודש מסוים, באמצעות עבודה ממושכת ומאומצת יותר בימים אחרים – האם יש לזקוף זאת לחובתו ולמנוע ממנו תשלום עמלות בגין ימי חופשה אלה בהשוואה לעובד שלא הצליח לעשות כן?
לאור האמור, ומשמדובר כאמור בזכות קוגנטית, התובעת זכאית להפרש דמי חופשה בגין עמלות המכירה שקיבלה.
41. זכות זו כפופה להתיישנות של שלוש שנים מיום הגשת התביעה מאחר שאין מדובר בתביעה לפדיון חופשה המתגבשת במועד סיום העבודה, אלא בתביעה להפרשים בגין דמי חופשה ששולמו בפועל. כמו כן מוגבלת זכאותה של התובעת רק להפרשי העמלות בגין ימי חופשה מכוח החוק, ולא בגין ימי החופשה החוזיים העולים על המכסה החוקית.
זאת, מאחר שמקובלת עלינו עמדת הנתבעת, כי בעניין ימי חופשה חוזיים העודפים על חוק חופשה שנתית מדובר בהסכמה חוזית בין הצדדית, ובהיעדר הסכמה מפורשת יש לבחון את הדרך בה נהגו הצדדים בתקופת העבודה ולהכריע בהתאם לכך.
בענייננו, שכרה של התובעת בגין ימי חופשה מעולם לא כלל את רכיב העמלות, והתובעת לא העלתה טענה כלשהי בנוגע לכך משך כל תקופת עבודתה. בהתאם, יש לראות בתשלום בגין ימי החופשה "החוזיים" כתשלום שמוסכם על ידי הצדדים ואינו מזכה בהפרשים נוספים.
42. אשר לחישוב – אין מחלוקת, כי מכסת ימי החופשה שקיבלה התובעת בשלוש השנים האחרונות לעבודתה עמדה על 27 ימים, מתוכם 23- 26 על פי חוק חופשה שנתית. בשנת 2013 (השנה השוטפת), היתה התובעת זכאית ל 27 ימי חופשה, אך לא השלימה שנת עבודה ולכן יחושב החלק היחסי. כמו כן, אשר לממוצע העמלות, בהיעדר תחשיב נגדי מטעם הנתבעת מקבלים אנו את תחשיבי העמלות הממוצעים שערכה התובעת. ערים אנו לכך, שסעיף 10(ב) לחוק חופשה שנתית קובע כי השכר היומי הממוצע לתשלום דמי חופשה במקרה זה הוא הסכום היוצא מחילוק שכר רבע השנה שקדמה לחופשה למספר תשעים אולם, במקרה שלפנינו, מדובר בתובעת אשר ימי החופשה אותם נטלה מפוזרים על פני חודשי עבודה שונים ולפיכך תחשיב התובעת הינו בקירוב. בהיעדר תחשיב נגדי מטעם הנתבעת, ומשמדובר כאמור בזכות קוגנטית, מקבלים אנו את תחשיבי התובעת לעניין ממוצעים, בכפוף להתיישנות של שלוש שנים מיום הגשת התביעה, 5.6.2013. בהתאם, זכאית התובעת להפרש דמי חופשה בסך כולל של 83,108 ₪, על פי החישוב הבא:
א. החל מחודש 6/2010 (השנה ה- 10 לעבודה, 23 ימי זכאות על פי חוק) – 23/30 ימי חופשה * 22,275 ₪ ממוצע עמלות לשנה זו * 0.58 (חלק יחסי של שנה זו) = 9,905 ₪;
ב. בגין שנת 2011 (השנה ה-11 לעבודה, 24 ימי זכאות על פי חוק) – 24/30 ימי חופשה * 24,305 ₪ ממוצע עמלות לשנה זו = 19,444 ₪;
ג. בגין שנת 2012 (השנה ה-12 לעבודה, 25 ימי זכאות על פי חוק) – 25/30 ימי חופשה * 54,234 ₪ ממוצע עמלות לשנה זו = 45,195 ₪
ד. בגין חלק יחסי של שנת 2013 (השנה ה- 12 לעבודה, 26 ימי זכאות על פי חוק) – 26/30 ימי חופשה * 36,630 ₪ ממוצע עמלות* 0.27 (חלק יחסי של שנה זו) = 8,564 ₪
ד. התביעה להפרשים בגין דמי חגים
43. התובעת מעלה טענה דומה לטענתה בדבר הפרשי עמלות בדמי חופשה גם בנוגע לדמי חגים, אך בעניין זה הדין שונה.
44. התובעת הועסקה כעובדת חודשית ועל פי צו ההרחבה בעניין דמי חגים אינה זכאית לתשלום נפרד עבור ימי חג. כמו כן, ואף מבחינה מהותית, משותפים ימי החג למרבית העובדים במשק כך שניתן להניח כי היעדרות בימים אלה אינה גוררת הפסדי עסקאות. וכך העידה בפנינו התובעת:
"ש. לעניין ימי חגים – איזה הפסד נגרם לך בעמלות מזה שלא עבדת בחגים?
ת. לא חתמתי הסכמים
ש. עם מי היית חותמת הסכמים בחגים? עם הקבלן שגם הוא לא עובד?
ת. חוה"מ הנתבעת לא עובדת, אבל קבלנים עובדים בכל הכוח
ש. את לא מדברת על חוה"מ, את מדברת על חגים. ביום כיפור עם מי היית מנהלת מו"מ?
ת. לא הייתי מנהלת. כך גם בראש השנה וכך גם לא בערב ליל הסדר"
(עדות התובעת, בעמ' 14 ש' 1-7)
45. לאור האמור, דין התביעה ברכיב זה להידחות.
ה. סיכום
46. לאור כל האמור, התביעה להפרשי פיצויי פיטורים ולהפרשי דמי חופשה מתקבלת. הנתבעת תשלם לתובעת את הסכומים הבאים:
א. הפרשי פיצויי פיטורים בסך 72,116 ₪;
ב. הפרש דמי חופשה בסך 83,108 ₪.
סכומים אלה יישאו ריבית והפרשי הצמדה כחוק החל מיום הגשת התביעה, 5.6.2013, ועד למועד התשלום בפועל, וישולמו לתובעת תוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין לנתבעת.
47. התביעה להפרש דמי חגים נדחית.
48. בנסיבות העניין, תישא הנתבעת בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 15,000 ₪.
49. הצדדים רשאים לערער על פסק הדין בבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום מיום המצאתו לידיהם.
ניתן היום, י"ב חשון תשע"ו (25 אוקטובר 2015), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.
