זכייה בתביעה לשעות נוספות למנהל בתחנת דלק

שיתוף ב facebook
שיתוף ב email
שיתוף ב whatsapp
שיתוף ב twitter
שיתוף ב linkedin
שיתוף ב print
  סע"ש 5722-07-17

 

05 אוגוסט 2020

 

 

לפני:  כב' השופטת רחל גרוס

נציג ציבור (עובדים) – מר אריק חדד

נציג ציבור (מעסיקים) – מר מרדכי בסר

 

התובע:    אלרן אללוף, ת"ז xxxxxxxxx

ע"י ב"כ: עו"ד אורי שאבי

 

                                                        –

הנתבעת:    תפוז שירותי תדלוק בע"מ

ע"י ב"כ: עוה"ד עינת כרמי ברק ומורן לנטוש

 

 

פסק דין

 

  1. לפנינו תביעת התובע, מר אלרן אללוף (להלן: "התובע"), לזכויות הנובעות מתקופת עבודתו אצל הנתבעת, תפוז שרותי תדלוק בע"מ (להלן: "הנתבעת"), וסיומה. התביעה היא לתשלום הפרשי פיצויי פיטורים, הפרשי הפרשות לפנסיה, הפרשי דמי חופשה, גמול שעות נוספות, גמול בגין עבודה ביום המנוחה השבועי, תשלום פרמיה לחודש 2/17, החזר ניכויים שלא כדין מהשכר, דמי הבראה, ופיצוי בגין פיטורים שלא כדין מחמת שירות במילואים בניגוד לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, התשמ"ח- 1988 (להלן: "חוק שוויון הזדמנויות בעבודה").

 

העובדות עליהן אין מחלוקת

 

  1. הנתבעת הינה חברה העוסקת באספקה, שיווק ומכירה של דלק מסוגים שונים ובתפעול תחנות דלק וחנויות נוחות.

 

  1. התובע הועסק בנתבעת בתפקיד מנהל מתחם הדלק של הנתבעת בעיר נתיבות (להלן: "המתחם" או "התחנה"), החל מיום 23.2.14 ועד ליום 2.5.17, מועד בו הסתיימו יחסי העבודה עקב פיטוריו.

 

  1. תנאי העסקתו של התובע הוסדרו בהסכם עבודה אישי מיום 18.2.14[1] (להלן: "הסכם העבודה").

 

  1. בסעיף 11 (א) להסכם העבודה נקבע כי מוסכם ומקובל על הצדדים כי תנאי עבודת התובע ונסיבותיה אינם מאפשרים לנתבעת כל פיקוח על שעות העבודה והמנוחה שלו. עוד נקבע, כי מוסכם ומקובל על הצדדים כי תפקידו של התובע דורש מידה מיוחדת של אמון אישי ובנסיבות אלה, חוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951 אינו חל עליו.

 

  1. שכרו של התובע היה מורכב, בין היתר[2], מהרכיבים הבאים:

 

א.         בחודשים 2/14 ועד 12/14: 5,500 ₪ שכר יסוד, 500 ₪ בגין "אי-תחרות", 500 ₪ גמול שעות נוספות גלובאלי וגמול משתנה בגין "פרמיה".

 

ב.         בחודשים 1/15 ועד 5/17: 6,000 ₪ שכר יסוד, 500 ₪ בגין "אי-תחרות", 500 ₪ גמול שעות נוספות גלובאלי וגמול משתנה בגין "פרמיה".

 

  1. בהתאם להסכם העבודה, נדרש התובע במסגרת עבודתו למלא, בין היתר, את המשימות הבאות:

 

"1.        ניהול התחנה ותפעולה, ניהול חנות הנוחות ותפעולה, שירות לקוחות;

  1. שיווק, הפצה ומכירה של המוצרים ללקוחות החברה;
  2. טיפול שוטף בלקוחות החברה בכל הנוגע לשיווק המוצרים ולקשר בינם לבין החברה;
  3. יפתח את השוק למוצרים באזור פעילותו ויקדם את מכירות המוצרים;
  4. יפעל לשם רכישת לקוחות חדשים למוצרים;
  5. יטפל בגביית התשלום מהלקוחות;
  6. ישמש מקשר בין הלקוחות לבין החברה;
  7. ידווח לחברה על כל נזק ו/או תקלה ו/או תלונה הנוגעים לפעילותו ו/או לפעילות החברה ו/או לקשר בין לקוחות לבין החברה"[3].

 

כמו כן, במסגרת עבודתו כמנהל התחנה נדרש התובע למלא "צ'ק ליסט" יומי, הכולל משימות שונות בהיבטים של נראות המתחם, בדיקת העובדים, בדיקת המשרדים ובדיקת חנות הנוחות[4].

 

  1. ביום 22.3.17 הודיע התובע למנהלו הישיר, מר עוזי אהרון (להלן: "מר אהרון" או "עוזי") כי קיבל צו לשירות מילואים במהלך חודש מאי 2017 ואף שלח למר אהרון את העתק צו המילואים בווטסאפ[5].

 

  1. לאחר שהתובע שלח את העתק צו המילואים למר אהרון בווטסאפ, התובע קיבל מכתב זימון לשימוע נושא תאריך 22.3.17, בו נכתב כי הנתבעת שוקלת לסיים את העסקתו, וזאת על רקע של "עבודה שלא על פי הנהלים ומסירת דיווח כוזב בצ'ק ליסט יומי"[6]. יצוין, כי אין חולק שהתובע קיבל את מכתב הזימון לשימוע רק לאחר שהציג בפני מר אהרון את הודעת הווטסאפ עם צו המילואים. עם זאת, הנתבעת טוענת כי עוד בטרם הציג התובע למר אהרון את צו המילואים, מר אהרון הודיע לתובע בעל פה על כוונת הנתבעת לזמן אותו לשימוע[7] והתובע מכחיש טענה זו.

 

  1. ביום 27.3.17 נערך השימוע, בנוכחות מנהלו הישיר של התובע דאז, מר אהרון. במסגרת השימוע טען מר אהרון כי במהלך ביקורת שנערכה בתחנה נמצא כי "התחנה נראית זוועה, לא נקיה…", זאת על אף שבצ'ק ליסט יומי דווח שהכל תקין ונקי. אין חולק כי התובע לא הזכיר במהלך השימוע את עניין זימונו לשירות מילואים.

 

  1. ביום 2.4.17 קיבל התובע מכתב סיום העסקה, שקבע כי פיטוריו ייכנסו לתוקף ביום 2.5.17.

 

  1. נציין, כי בהתאם להחלטת בית הדין מיום 31.1.18, הגישה הנתבעת ביום 4.2.18 את דו"חות הנוכחות של התובע. עיון בדו"חות הנוכחות מעלה, כי הימים בהם חסר דיווח של שעת הכניסה או היציאה, לא נלקחו בחשבון לצורך סיכום שעות עבודתו של התובע בדו"חות הנוכחות. לפיכך, לבקשת התובע ניתן ביום 13.3.18 צו לחברות "פלאפון" ו"סלקום", שלפיו חברות אלו ימציאו לב"כ התובע דו"חות איכון לטלפון הנייד ששימש את התובע במהלך עבודתו בנתבעת, עבור החודשים מאי 2014, נובמבר 2014, מרץ 2015 ויוני 2016 (להלן: "דוחות האיכון"). זאת, במטרה להתחקות אחר המקום בו שהה התובע (האם היה בעבודה או במקום אחר), בימים בהם לא הוחתמו כניסה או יציאה בדו"חות הנוכחות בחודשים הנ"ל.

 

דיון והכרעה

 

  1. בשים לב לכך כי שכרו של התובע רלוונטי לצורך חישוב מספר זכויות שנתבעו על ידו (פיצויי פיטורים, הפרשי הפרשות לפנסיה, הפרשי דמי חופשה וגמול שעות נוספות), תחילה נדון בשאלה האם הפרמיה ששולמה לתובע הינה חלק מהשכר הקובע לתשלום הזכויות השונות.  לאחר מכן, נכריע בשאלה האם התובע זכאי לגמול בגין עבודה בשעות נוספות וליתר הזכויות הנתבעות. לבסוף נדון בנסיבות סיום יחסי העבודה, ונבחן האם התובע זכאי לפיצוי בגין פיטורים שלא כדין מחמת שירות במילואים בניגוד לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה.

 

א.        האם יש להכליל את רכיב ה"פרמיה" ששולם לתובע כחלק מהשכר הקובע לצורך חישוב הזכויות השונות?

 

  1. לטענת התובע, אחד מרכיבי שכרו היה "פרמיה", אשר שולמה לו מדי חודש בחודשו. בפועל, אין המדובר ב"פרמיה", אלא בעמלות אשר התבססו על שקלול המכירות החודשיות שביצע, והיוו חלק משמעותי משכרו; על כן, יש להביא בחשבון את רכיב ה"פרמיה" בחישוב זכויותיו הסוציאליות השונות. במסגרת ההליך הנתבעת לא הוכיחה באילו יעדים היה על התובע לעמוד על מנת לקבל את ה"פרמיה", ולא הוכח כי מדובר בתוספת לשכר היסוד המותנית בביצוע תנאי כלשהו על ידי התובע. לאור האמור, על הנתבעת לשלם לתובע הפרשי זכויות סוציאליות בהתחשב ברכיב ה"פרמיה", כדלקמן: 8,665 ₪ עבור הפרשי פיצויי פיטורים, 3,436 ₪ עבור הפרשי הפרשות לפנסיה ו-2,100 ₪ עבור הפרשי פדיון חופשה.

 

  1. לטענת הנתבעת, טענת התובע כי יש לכלול את רכיב ה"פרמיה" בשכרו לעניין חישוב זכויותיו הסוציאליות, דינה להידחות. מדובר ברכיב משתנה שנקבע מדי חודש לפי שיקול דעת הנתבעת ועל בסיס שלושה קריטריונים: הערכת מנהלים, היקף מכירות של חנות הנוחות והיקף מכירות הדלק במתחם. רכיב ה"פרמיה" לא שולם לתובע כל חודש, וגם בחודשים בהם שולם, דובר על סכום משתנה בהתאם לעמידה בקריטריונים הנ"ל, סכום שהלך ופחת לאורך תקופת העסקת התובע. לתמיכה בטענותיה הפנתה הנתבעת לסעיפים מהסכם העבודה כדלקמן:

 

סעיף 23(ה) – "…מובהר בזאת כי, תשלום הפרמיה הנ"ל איננה נחשבת לצורך חישוב זכויותיו של העובד, לרבות לצורך חישוב פיצויי פיטורים ושאר הזכויות…";

 

סעיף 23(ו) – "למען הסר ספק, מוסכם בזאת כי חישוב הסכומים בגינם תשולם לעובד הפרמיה, על פי שיקול דעתה הבלעדי של החברה, מוסכם כי השכר הוא התמורה המלאה לעובד, העובד יקבל פרמיות ובונוסים עפ"י החלטת החברה בלבד ובמטרה לקדם את אינטרס החברה ועסקיה";

 

סעיף 23(ז) – "…לחברה תהא שמורה הזכות לשנות, עפ"י שיקול דעתה הבלעדי, את אופן חישוב הסכומים בגינם זכאי העובד לפרמיה או בונוס".

 

הנתבעת טוענת כי הפרמיות ששולמו לתובע וליתר מנהלי התחנות בנתבעת, שולמו כתמריץ שנקבע מדי חודש בהתאם לשיקול דעת הנתבעת, בהתאם לעמידה ביעדים שאינם בגדר ביצוע העבודה הרגילה, להבדיל מעמלה אשר משולמת לעובד מהשקל הראשון. בהתאם לפסיקה, אין להכליל תשלומים מעין אלו בחישוב הזכויות הסוציאליות.

 

המצב המשפטי

 

  1. הכלל הוא כי השם בו נקראת "תוספת" אינו קובע את מעמדה, ויש לשקול את מהותה של התוספת לעניין רכיבי השכר המשמשים לחישוב הזכות:

 

"המילים "שכר עידוד"  ו"פרמיה", יכול שבהתקיים תנאים מסויימים יתארו תוספות ולא חלק מהשכר.  לא השם יקבע, אלא המהות"[8].

 

  1. המבחן לסיווגה של תוספת הוא מבחן ה'תנאי או הגורם':

 

"כאשר התשלום הנוסף לא חייב את העובד לפעול אחרת מכפי שפעל לפני התשלום, ואף לא ציפו ממנו לדבר בעקבות התשלום, בנסיבות אלה יש לראות את התשלום כהגדלה של שכר היסוד, מוסווית כשכר עידוד"[9].

 

מאידך, כאשר התשלום היה מותנה בתנאי הנוגע לרווחי המעסיק, אין להכלילו ב"שכר הרגיל"[10], משום שאין המדובר במצב שבו "עיקר שכרו של עובד משולם כעמלות תפוקה אישיות"[11].

 

  1. כלומר, ככל שמדובר בתשלום המותנה בהתקיימותו של תנאי או של גורם ממשי, יסווג התשלום כ'תוספת'. מאידך, ככל שמדובר בתשלום המכונה 'תוספת', אך במהותו הוא שכר יסוד, ייכלל אותו תשלום במשכורת הקובעת לחישוב הזכויות[12].

 

  1. עוד נקבע, כי הטוען שהתוספת הינה חלק משכר היסוד, עליו נטל ההוכחה, דהיינו על התובע בענייננו[13].

 

 

 

 

הכרעה

 

  1. לאור האמור, עלינו לבחון אם הפרמיות ששולמו לתובע הן חלק משכר היסוד שלו על פי מהותן.

 

  1. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים ובהתחשב בראיות שהוצגו לפנינו, שוכנענו כי ה"פרמיה" ששולמה לתובע אינה חלק משכר היסוד של התובע. להלן נפרט את הנימוקים להחלטה זו.

 

  1. תחילה נציין כי, בהתאם להסכם העבודה האישי, הפרמיה לא הייתה חלק מתנאי השכר הקבועים של התובע. כך, הצדדים הסכימו כי לתובע ישולמו פרמיות משתנות מתוך שקלול המכירות החודשיות. עוד הוסכם כי חישוב הסכומים בגינם תשולם לתובע הפרמיה ייעשה על פי שיקול דעתה הבלעדי של החברה וכי העובד יקבל פרמיות ובונוסים על פי החלטת החברה בלבד ובמטרה לקדם את אינטרס החברה ועסקיה. כמו כן נקבע בהסכם העבודה, כי תשלומי הפרמיה האמורים לא ייחשבו לצורך חישוב זכויותיו של התובע, לרבות לצורך חישוב פיצויי פיטורים ושאר הזכויות לרבות הפרשות לביטוח מנהלים ו/או קרן השתלמות (ראו סעיף 23 להסכם העבודה).

 

  1. זאת ועוד, מחומר הראיות שהובא לפנינו הוכח, כי על אף שהפרמיה שולמה לתובע במהלך כל תקופת העבודה למעט בחודש פברואר 2017[14], בפועל הפרמיות שולמו לתובע בשיעורים משתנים, שנעו בין כ- 500 ₪ לחודש בחודשים מסויימים, עד ללמעלה מ-3,000 ₪ בחודשים אחרים (ראו תלושי השכר וכן סעיף 28 לתצהיר התובע).

 

כאן המקום לציין, כי אין בידנו לקבל את טענות התובע שלפיהן, לא היה כל קשר בין היעדים שניתנו לו לבין גובה הפרמיה ששולמה, היות וגם כשלא הגיע ליעד "הפרמיה הייתה ממוצע אותו דבר"[15]  וכי הוא ידע כי "בממוצע פרמיה בחודש" היא "1,500 ₪, 2,000 ₪ בלי קשר לנתונים"[16]. עיון בתלושי השכר אינו תומך בגרסת התובע ומלמד כי היו פערים משמעותיים בתשלומי הפרמיה בחודשים השונים, וכי לא מדובר בסכום קבוע שנע בין 1,500 ₪ ל- 2,000 ₪.  

 

            נוסיף, כי התובע, אשר עליו הנטל להוכיח כי הפרמיה הינה חלק מהשכר, נמנע מלהביא לעדות מטעמו מנהלי תחנות מקבילות לתמיכה בגרסתו שלפיה אין המדובר בבונוס בגין עמידה ביעדים. הימנעות התובע מהבאת עדים שיכלו לכאורה לתמוך בטענתו כי מדובר בפיקציה וכי אין קשר בין היעדים שנקבעו לבין הפרמיה ששולמה, מלמדת כי לו הובאו העדים לעדות, היה הדבר פועל לחובתו.

 

            מהאמור עולה, כי לא הוכח שמדובר ברכיב "פיקטיבי" אשר שולם לתובע מדי חודש בחודשו בסכום קבוע.

 

  1. עוד הוכח לפנינו כי הפרמיות שולמו לתובע על פי שיקול דעתה הבלעדי של הנתבעת, לאחר שעדכנה את התובע מדי שנה ומדי חודש בדבר היעדים שקבעה:

 

לעניין זה העיד התובע: "קיבלתי יעד, שלא אמרו מה מקבלים תמורתו"[17] (ההדגשה הוספה- ר.ג.) וכן "לגבי היעדים, בינואר היינו מקבלים טבלת יעדים לכל השנה, היתה שנה מסוימת שנפתחה תחנה בעיר לא זוכר את שמה, אז הנתונים של התחנה שלי ירדו ולא עדכנו את הטבלה הזאת ובמקביל קיבלתי עוד יעדים ממנהל הסחר על בסיס חודשי, כל חודש היעד הקרוב. אז לא ידעתי למה להתייחס לחודשי או לשנתי…"[18] (ההדגשה הוספה- ר.ג.).

 

  1. אשר לדרך חישוב הפרמיה, הסביר עד הנתבעת, מר ילון ארטשיק, אשר שימש כמנכ"ל הנתבעת בזמנים הרלוונטיים לתביעה (להלן: "מר ארטשיק"), כדלקמן:

 

"… רכיב בונוס / פרמיה שולם לתובע כהטבה ונקבע מדי חודש לפי שיקול דעת החברה ועל בסיס 3 קריטריונים: הערכת מנהלים ושביעות רצון מעבודת התובע, היקף מכירות של חנות הנוחות, היקף מכירות הדלק במתחם"[19].

 

עדותו של מר ארטשיק לעניין אופן חישוב הפרמיה לא נסתרה בחקירתו הנגדית, במסגרתה פירט והסביר את שיטת תשלום הפרמיה כדלקמן:

 

"שיטת הבונוסים בחברה היתה מורכבת מ-3 פרמטרים, אחד כמות הליטרים הנמכרת בתחנה, שהיו מתייחסים ל-2 פרמטרים, מה היה בשנה קודמת ומה היה ביחס ליעד שניתן, כנ"ל לגבי יעדי החנות שיעדי החנות היו ניתנים מדי חודש בחודשו, לקראת סוף החודש הקודם לגבי חודש הבא. הפרמטר השלישי זה הערכת מנהלים שזה כולל אותי, מנהל התפעול ומנהל הסחר. בתחילת כל חודש היינו מקיימים ישיבה 3 המנהלים ישיבת שכר, מקבלים לידינו את כל הנתונים מכל התחנות, מזינים את הנתונים לנוסחת חישוב הבונוס לליטרים ונוסחת חישוב הבונוס לחנות"[20].

 

  1. לא נעלם מעינינו כי מר ארטשיק לא פירט בתצהירו או בעדותו את הנוסחה אשר על פיה נערך החישוב המתואר על ידו[21]. עם זאת, העובדה כי רכיב הפרמיה שולם לתובע בשיעורים משתנים ובהפרשים משמעותיים מדי חודש כאמור לעיל, כמו גם העובדה שהתובע אישר בעדותו כי קיבל יעדים חודשיים ושנתיים; מחזקות את טענת הנתבעת שלפיה הפרמיה שולמה לעובדים הזכאים בהתאם לחישוב שנעשה על יסוד הקריטריונים שנקבעו על ידי הנתבעת.

 

  1. לאמור לעיל יש להוסיף, כי טענתו של מר ארטשיק שלפיה בתחילת כל חודש הנתבעת הייתה מקיימת ישיבת מנהלים לבחינת תשלום הפרמיה בהתאם לקריטריונים שנקבעו על ידה, מקבלת חיזוק בעדותו של התובע שלפיה, בזמן אמת, כאשר לא היה ברור לו מדוע קיבל פרמיה כשלא הגיע ליעד, הוא פנה למר אהרון לברר את העניין ומר אהרון השיב לו: "אנחנו יושבים בישיבה ואנחנו מחליטים על הנושאים האלה והחלטנו לתת פרמיה"[22]. התובע הוסיף והעיד: "למה כמה אני לא יודע אבל זה מה שהם החליטו בישיבה"[23] (ההדגשות הוספו- ר.ג.).

 

  1. לעניין זה יש לציין, כי פניית התובע למר אהרון בזמן אמת על מנת לברר מדוע קיבל תשלום פרמיה כאשר לא הגיע ליעד המכירה, מלמדת אף היא, כי התובע היה מודע היטב ליעדים להם נדרש להגיע. העובדה כי הנתבעת הפעילה את שיקול דעתה והחליטה לשלם לתובע פרמיה גם כאשר התובע לא הגיע ליעד בעקבות נזק שנגרם לטענת התובע מתחנה מתחרה חדשה שלקחה חלק מהלקוחות של הנתבעת[24], אינה שוללת את העובדה כי הפרמיה שולמה בהתאם לשלושה קריטריונים של הערכת מנהלים ושביעות רצון מעבודת התובע, היקף מכירות של חנות הנוחות והיקף מכירות הדלק במתחם.

 

  1. חיזוק נוסף לטענת הנתבעת שלפיה לצורך חישוב הפרמיה הובאו בחשבון מספר קריטריונים שעניינם היקף המכירות בחנות הנוחות, היקף מכירות הדלק והערכת מנהלים, ניתן למצוא בהסברו של מר ארטשיק לתלושי שכר בהם קיים גם רכיב פרמיה במינוס (כשסכום הפרמיה הסופי הוא בפלוס). מר ארטשיק הסביר כי פיצול הפרמיה לפרמיה בפלוס ופרמיה במינוס, נועד לשקף בפני העובד את אי שביעות רצון הנתבעת ביחס לאחד הקריטריונים שנלקחים בחשבון לצורך חישוב הפרמיה, כדלקמן:

 

"אני לא זוכר בוודאות אבל מה שיכול להיות בחישוב הבונוסים, הנוסחה, רצינו להימנע ממצב שבו מנהל מזניח את נושא הליטרים למשל ומאוד מצליח בחנות אז בנינו מנגנון שאם בליטרים הוא נכשל טוטאלי אז הוא מקבל מינוס כדי שיהיה חשוב לו להצליח בכל החזיתות של הבונוס ולא רק לטפח תחום אחד ולהזניח תחום אחר. כך שבסוף יש פלוס אבל יכול להיות גם מינוס אם התוצאות לא מצדיקות"[25].

 

  1. ערים אנו לטענת התובע שלפיה הוא קיבל מידע אודות היעדים הנדרשים, אך לא ידע מה תהיה התמורה לעמידה ביעד ולדרך חישוב הפרמיה. טענה זו אף אושרה על ידי מר ארטשיק שהעיד: "אף אחד לא ידע כי זה תוצאתי. גם אני לא ידעתי מה הוא יקבל"[26]. ואולם, לא מצאנו בנתון זה, לכשעצמו, להעיד על כך שאין המדובר בתשלום פרמיה המותנה בהגעה ליעדים והערכת מנהלים.

 

  1. לאמור לעיל יש להוסיף, כי בהתבסס על נתוני תשלומי הפרמיות כפי שעולה מתלושי השכר, עולה כי שיעור הפרמיה הממוצע מתוך שכר הברוטו של התובע, עבור כל תקופת העסקתו בנתבעת, עומד על כ-17%. בהקשר זה נדגיש, כי שיעור הפרמיות האמור (17%) הינו ממוצע של כל התקופה, ואינו אחיד, ופשיטא כי בחודשים מסוימים הוא עמד על פחות מכך (כמו גם על יותר מכך, בחודשים אחרים). כך למשל, בחודש 12/2016 עמד שיעור הפרמיות על כ-6.3% בלבד משכר התובע. המסקנה מהאמור הינה, כי אין המדובר ברכיב שכר משמעותי באופן קבוע בשכרו החודשי של התובע.

 

  1. לאור כל האמור לעיל, אין בידנו לקבל את טענת התובע שלפיה ה"פרמיה" ששולמה לו הייתה בגדר "עמלה" ולא פרמיה/בונוס בגין הגעה ליעדים ושביעות רצון המנהלים. כאמור בפסיקת כב' השופט (כתוארו אז) טננבוים בפרשת לב ארי[27] "מעיון בפסיקת בית הדין הארצי עולה כי פסקי הדין בהם נקבע כי יש לכלול את העמלות בשכרו הקובע של העובד לצורך חישוב פיצויי פיטורים, התייחסו רובם לעובדים כדוגמת סוכני מכירות או מקדמי מכירות, אשר שכרם הורכב משכר יסוד, שהיה נמוך יחסית, ומעמלות בשיעורים שונים שחושבו כאחוז מהמכירות שביצע העובד או הרווחים שצמחו למעסיק בגין פעילותו של העובד". לעניין זה ראו גם פסיקת בית הדין הארצי בפרשת קסטרו[28]. בענייננו, עיקר שכרו של התובע הורכב משכר יסוד ולא הוכח כי הפרמיה ששולמה לו חושבה כאחוז מהמכירות או הרווחים בתחנה.

 

  1. המסקנה מהאמור לעיל הינה, כי רכיב ה"פרמיה" לא היה חלק משכרו של התובע ותשלומו הותנה בהתקיימותם של תנאים הקשורים להיקף מכירות הדלק והמכירות בחנות הנוחות שבתחנה, ובהערכת המנהלים.

 

ב.         האם התובע זכאי להפרשי פיצויי פיטורים?

 

  1. התובע טוען, כי הוא זכאי להפרשי פיצויי פיטורים בסכום של 8,665 ₪ בהתאם לחישוב הבא:

1,537 ₪ (ממוצע עמלות חודשי לשנה האחרונה) + 6,500 ₪ (שכר בסיס) X 3.24 שנות עבודה = 26,040 ₪, מהם יש לנכות סכום של 12,861 ₪ שהנתבעת הפרישה עבור התובע לקופת הפיצויים, וסכום של 4,514 ₪ שהנתבעת שילמה לו באופן ישיר; על כן, בסה"כ זכאי התובע, לטענתו, להפרשי פיצויי פיטורים בסכום של  8,665 ₪[29].

 

  1. מנגד טוענת הנתבעת, כי פיצויי הפיטורים שולמו לתובע במלואם. לטענתה, אין לקחת בחשבון במסגרת השכר הקובע לפיצויי פיטורים את רכיב הפרמיות ששולמו לתובע. הנתבעת לא הציגה תחשיב נגדי לתחשיב שהוצג על ידי התובע.

 

  1. תקנה 1 לתקנות פיצויי פיטורים (חישוב הפיטורים והתפטרות שרואים אותה כפיטורים), התשכ"ד-1964 (להלן: "התקנות") קובעת מהם הרכיבים שיובאו במסגרת ה"שכר הקובע" לצורך חישוב רכיב פיצויי הפיטורים, כדלקמן: שכר יסוד, תוספת ותק, תוספת יוקר המחיה ותוספת משפחה. מדובר ברשימה סגורה.

 

מהוראות התקנה עולה, כי השכר הקובע לחישוב פיצויי הפיטורים הוא השכר הרגיל של העובד ואין לכלול בו רכיבים שלא משולמים באופן 'רגיל' ושתשלומם מותנה בהתקיימותו של תנאי כלשהו.

 

  1. בנסיבות אלה, ולאור קביעתנו דלעיל שלפיה רכיב ה"פרמיה" ששולם לתובע לא היה חלק משכרו הקובע של התובע, הרי שאין להביא בחישוב השכר הקובע לצורך תשלום פיצויי הפיטורים את רכיב הפרמיה.

 

  1. עם זאת, אין חולק כי יש להביא בחישוב זכויותיו הסוציאליות של התובע את רכיב "אי-התחרות" שהיה חלק קבוע משכרו של התובע (בסך 500 ₪ בחודש). לעניין זה קובע גם סעיף 23(ב) להסכם העבודה כי רכיב "אי התחרות" יובא בחשבון "לצורך חישוב זכויותיו הסוציאליות של העובד, לרבות הפרשות לביטוח מנהלים ו/או הפרשות פנסיוניות". נוסיף כי עיון בתלושי השכר מעלה, כי רכיב זה נלקח בחשבון לצורך הפרשות העובד לפנסיה.

 

  1. אשר על כן, שכרו הקובע של התובע לצורך חישוב פיצויי הפיטורים הינו 6,500 ₪ (השכר הממוצע של שנים-עשר החודשים שקדמו לפיטורים). בהתאם, התובע זכאי לתשלום פיצויי פיטורים בסכום של 21,060 ₪(3.24 שנים* 6,500 ₪).

 

  1. כאמור, התובע טוען שהסכום שהופרש עבורו לקופת הפיצויים הינו 12,861 ₪. התובע מבסס טענה זו על דו"ח מצב עמית מיום 8.3.17 שצורף כנספח ז' לכתב התביעה. עם זאת, בהתאם לטופס הכנה ל-161 אליו הפנה התובע בנספח ח' לכתב התביעה, אשר הינו עדכני יותר, הרי שנכון ליום 15.6.17, הופרשו לתובע 14,578 ₪ לקופת הפיצויים. אשר על כן, ובהתחשב בסכום שהתובע מצהיר ששולם לו ישירות על ידי הנתבעת עבור פיצויי פיטורים (4,514 ₪), הרי שיש להפחית סכום של 19,092 ₪[30] ששולמו לתובע, מסכום פיצויי הפיטורים לו זכאי התובע.

 

  1. אשר על כן, הננו קובעים כי התובע זכאי לתשלום הפרשי פיצויי פיטורים בסכום של 1,968 ₪ (1,968 ₪= 19,092 ₪- 21,060 ₪).

            הסכום האמור ישולם בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 1.6.17 ועד ליום התשלום המלא בפועל. 

 

ג.         האם התובע זכאי להפרשי הפרשות לפנסיה?

 

  1. התובע טוען, כי הוא זכאי להפרשי הפרשות לפנסיה בסכום של 3,437 ₪, הנובעים מכך שהנתבעת לא הפרישה הפרשות פנסיוניות מרכיב הפרמיה. הנתבעת טוענת, כי אין להביא בחישוב השכר הקובע לצורך הפרשה לפנסיה את הפרמיה ששולמה לתובע.

 

  1. סעיף 6(ב) לצו הרחבה [נוסח משולב] לפנסיה חובה (להלן: "צו ההרחבה לפנסיה") קובע כדלקמן:

 

"השכר המבוטח של העובד לצורך ביצוע ההפרשות הוא, שכר העובד ורכיביו         כמשמעם בחוק ובתקנות פיצויי פיטורים, עד התקרה המפורטות בסעיף קטן ג'"     (ההדגשה הוספה- ר.ג.).

 

  1. לאור האמור, ובשים לב לקביעתנו דלעיל שלפיה הפרמיה אינה חלק מהשכר הקובע לצורך חישוב פיצויי הפיטורים, הרי שהיא גם אינה חלק מהשכר המבוטח לפנסיה.

 

  1. בנסיבות העניין, משתביעת התובע לתשלום הפרשי פנסיה מבוססת כולה על הכללת רכיב הפרמיה בשכר הקובע, התביעה לתשלום הפרשי פנסיה – נדחית.

 

 

 

ד.         האם התובע זכאי לתשלום הפרשי פדיון חופשה?

 

  1. התובע טוען, כי הנתבעת שילמה לו דמי חופשה בהתחשב בשכר הבסיס בלבד ומבלי להתחשב ברכיב הפרמיה. אשר על כן, התובע טוען כי הוא זכאי להפרשי דמי חופשה בסכום של 70 ₪ לכל יום חופשה (70 ₪ =22 ימים בחודש: 1,537 ₪ ממוצע פרמיות בשנה האחרונה). בהתחשב במספר ימי החופשה הכולל ששולם לתובע בכל תקופת העבודה (30 ימים), התובע זכאי לתשלום בסכום של 2,100 ₪ בגין הפרשי דמי חופשה.

 

  1. הנתבעת טוענת, כי במועד גמר החשבון היה התובע זכאי לפדיון 23 ימי חופשה בלבד, ששולמו לו במלואם (לא כולל רכיב הפרמיות). לא ברור מדוע ערך התובע תחשיב לפי 30 ימי חופשה. לצורך חישוב יום חופשה אין להביא בחשבון את רכיב הפרמיות. סעיף 10 לחוק חופשה שנתית, התשי"א-1951 (להלן: "חוק חופשה שנתית") קובע כי דמי חופשה יחושבו על בסיס שכר רגיל בלבד. יתירה מכך, ממוצע הפרמיות שחישב התובע אינו נכון וגבוה בהרבה מממוצע הפרמיות של התובע בשנה האחרונה.

 

  1. סעיף 10 לחוק חופשה שנתית, קובע:

 

"(א)       המעביד חייב לשלם לעובד בעד ימי חופשה דמי חופשה בסכום השווה לשכרו הרגיל.  

               (ב)     השכר הרגיל לענין סעיף זה הוא:

(1)  לגבי עובד שגמול עבודתו, כולו או חלקו, משתלם על בסיס                              של חודש או תקופה ארוכה מזו – שכר העבודה שהעובד                              היה מקבל בעד אותו פרק זמן אילו לא יצא לחופשה                              והמשיך לעבוד.

(2) לגבי עובד בשכר – שכר העבודה היומי הממוצע כפול במספר ימי החופשה; שכר העבודה היומי הממוצע הוא הסכום היוצא מחילוק שכר רבע השנה שקדמה לחופשה למספר תשעים; היו ברבע השנה כאמור חדשי עבודה לא מלאה, יחושב השכר היומי הממוצע לפי רבע השנה של העבודה המלאה ביותר שבשנים-עשר החדשים שקדמו לחופשה, הכל לפי בחירת העובד.

               (ג)     שכר עבודה לענין סעיף (ב) הוא כל תמורה, בכסף או בשווה                      כסף, המשתלמת לעובד על ידי המעביד בעד שעות העבודה                      הרגילות, זולת אם נקבע אחרת בהסכם קיבוצי שאושר לענין                      זה על ידי שר העבודה. סכום המשתלם לעובד לכיסוי הוצאות                      מיוחדות שאינן קיימות בעת החופשה, אין רואים אותו כחלק                      משכר העבודה" (ההדגשות הוספו- ר.ג.).

 

  1. סעיף 13 לחוק חופשה שנתית, קובע כי פדיון חופשה ישולם לעובד ב"סכום השווה לדמי חופשה שהיו משתלמים לו אילו יצא לחופשה ביום שבו חדל לעבוד".

 

  1. הגדרת ה"שכר הרגיל" לצורך חישוב דמי חופשה ופדיון חופשה רחבה מההגדרה לצורך פיצויי פיטורים, שכן היא כוללת "כל תמורה". בהתאם נפסק, כי יש לשלם פדיון חופשה לעובד על בסיס שכרו הכולל פרמיה ועמלות:

 

"בית הדין קמא חייב את המערערת לשלם למשיב דמי פדיון חופשה שנתית על בסיס שכרו הכולל פרמיות ועמלות (סעיף 44 לפסק הדין). בקשר לכך טוענת המערערת כי יש לחשב את פדיון החופשה לפי השכר 'הרגיל' שאינו כולל פרמיות ועמלות. טענה זו דינה להידחות. סעיף 13 לחוק חופשה שנתית, תשי"א-1951 מחייב את המעסיק לשלם לעובד פדיון חופשה ביום שהוא חדל לעבוד. לעניין זה קובע סעיף 10 לאותו חוק כי דמי החופשה יהיו בסכום השווה לשכרו הרגיל של העובד, והשכר הרגיל לעניין זה, לגבי עובד חודשי, הוא '… שכר העבודה שהעובד היה מקבל בעד אותו פרק זמן אילו לא יצא לחופשה והוסיף לעבוד' (סעיף 10(ב) לחוק). מכאן, שלעניין פדיון ימי חופשה בסיס השכר רחב יותר מזה של פיצויי פיטורים ולפיכך צדק בית הדין קמא בחישוב שערך בסעיף 44 לפסק הדין"[31] (ההדגשה הוספה- ר.ג.).

 

  1. המסקנה מהאמור לעיל הינה, כי שווי יום חופשה של התובע כולל הן את שכר הבסיס והן את רכיב הפרמיה.

 

  1. אין חולק כי הנתבעת שילמה לתובע את ימי החופשה ואת פדיון החופשה לפי שווי השכר היומי בלבד ללא הפרמיה. אשר על כן, בהתאם לאמור לעיל, יש לבצע תחשיב של הפרשי דמי החופשה והפרשי פדיון החופשה ביחס לרכיב הפרמיה.

 

  1. אשר לחישוב שווי יום חופשה, קובע סעיף 10(ב)(2) לחוק חופשה שנתית, כי החישוב יבוצע לפי ממוצע השכר בשלושת החודשים המלאים בשנה האחרונה לעבודה (ולא על פי ממוצע השכר לשנה האחרונה כפי שחישב התובע).

 

  1. שלושת החודשים המלאים האחרונים בעבודת התובעת היו החודשים פברואר, מרץ ואפריל 2017. עם זאת, שני הצדדים לא הגישו לתיק את תלושי השכר לחודשים מרץ ואפריל 2017. אשר על כן, ביחס לחודש מרץ 2017, מקובלת עלינו הצהרת התובע בסעיף 28 לתצהירו, שלפיו הוא קיבל באותו חודש פרמיה בסכום של  72 ₪. ביחס לחודש אפריל 2017, משהתובע לא הציג בפני בית הדין נתונים כלשהם ביחס לפרמיה, הפרמיה תחושב בשיעור 0 ₪.

 

  1. בשים לב לכך כי בחודש פברואר 2017 לא שולמה לתובע פרמיה כלל ולנוכח קביעתנו שתפורט בהמשך שלפיה הנתבעת היתה רשאית לשלול מהתובע את תשלום הפרמיה (ראו להלן ברכיב תשלום פרמיה לחודש פברואר 2017); בשים לב לפרמיה ששולמה לתובע בחודש מרץ 2017 בשיעור 72 ₪; ובשים לב לקביעתנו לעיל שהפרמיה לחודש אפריל 2017 תחושב לפי 0 ₪, הרי שסכום ממוצע הפרמיה בשלושת החודשים האחרונים הינו 24 ₪ (3: 72 ₪).

 

מהאמור עולה, כי שווי הפרמיה ביום עבודה ממוצע בשלושת החודשים האחרונים המלאים היה בסכום של 1 ₪ (25 ימים בחודש: 24 ₪).

 

  1. לאור האמור, אנו קובעים כי על הנתבעת לשלם לתובע הפרשי פדיון חופשה בסכום של 30 ₪ (30 ימים* 1 ₪)[32] בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.6.17 ועד ליום התשלום בפועל.

 

ה.        האם התובע זכאי לתשלום גמול עבודה בשעות נוספות?

 

  1. לטענת התובע, משרתו בנתבעת לא הייתה משרת אמון ואופי העבודה אפשר לנתבעת פיקוח על שעות עבודתו; מתכונת עבודתו בנתבעת הייתה בימים א' – ה' בין השעות 06:30 עד 16:30, ובימי ו' בין השעות 06:30 עד 11:30. כפעם בחודש הוא נדרש לנסוע לישיבות שנערכו בחיפה או בבאר-שבע בשעות הערב, שלאחריהן עבר בתחנה, ביצע ביקורת קצרה והמשיך לביתו (ככל שהישיבה הייתה בחיפה, דיווח סיום עבודה בתחנת הנתבעת בשדרות). בימים כאלה עבד התובע 12 שעות לפחות. דו"חות הנוכחות שהוגשו לתיק, תומכים בגרסת התובע לעניין מתכונת העבודה. זאת ועוד, מדו"חות האיכון שהוגשו במסגרת ההליך, ניתן ללמוד כי בימים בהם לא הוחתמו כניסה או יציאה בדו"חות הנוכחות, התובע עבד באופן מלא.

 

התובע קיבל מדי חודש 500 ₪ עבור שעות נוספות גלובאליות, כך שבפועל, התובע לא קיבל גמול עבודה עבור שעות נוספות רבות שביצע. התובע מעריך כי עבד בממוצע 240 שעות עבודה בחודש; ועל כן, בהתחשב בשכרו כולל ממוצע הפרמיות, על הנתבעת לשלם לו הפרשי גמול שעות נוספות בסכום של 74,100 ₪.

 

  1. לטענת הנתבעת, התובע הועסק בנתבעת במשרת ניהול – משרת אמון לכל דבר ועניין. התובע לא נדרש לבצע עבודה בשעות נוספות, ואף נאסר עליו לעשות כן ללא אישור. ימי העבודה המקובלים בנתבעת הינם א' – ו', למשך 8 שעות ביום בנוסף לחצי שעת הפסקה (07:30 – 16:00). באופן עקרוני, אין לעובדים בנתבעת אישור לעבוד בשעות נוספות. התוספת הגלובאלית ששולמה לתובע מדי חודש, בסך 500 ₪, הינה למען הזהירות, למכסת שעות של עד 15 שעות נוספות בחודש. הדבר עוגן בסעיף 23(ג) להסכם העבודה, בו נקבע כי התובע לא יהיה זכאי לתשלום מעבר לתוספת הגלובאלית הנ"ל.

 

הנתבעת מוסיפה וטוענת כי התובע לא הרים את הנטל להוכיח כי עבד בשעות נוספות, בפרט בהיקף שנטען על ידו. התובע לא הציג כל תחשיב באשר לכמות המדויקת של השעות הנוספות שביצע לטענתו, וזאת למרות שהנתבעת המציאה לתובע את כלל דו"חות הנוכחות, ואף הונפקו עבורו דו"חות האיכון. בנוגע לישיבות בחיפה ובבאר-שבע, הבהירה הנתבעת כי אלה התקיימו אחת לחודשיים, ולא אחת לחודש כטענת התובע. בסיום ישיבות אלו התובע לא נדרש להגיע לתחנה, והיה רשאי לנסוע ישירות לביתו.

 

עוד טוענת הנתבעת, כי אין ממש בטענת התובע לאי-תקינות שעון הנוכחות. הוכח כי התובע לא דיווח במכוון על נוכחות באופן סדור וכנדרש, על-מנת להעלות טענות בדיעבד ולסחוט כספים מאת הנתבעת. התובע העלה שלל גרסאות בניסיונו להסביר מדוע לא החתים כרטיס בכניסה או ביציאה, בחלק מהימים – שכחה, לחץ ותקלות בשעון הנוכחות, כשבתצהירו טען ש"במרבית המקרים" שעון הנוכחות לא היה תקין. בהשוואה עם דו"חות נוכחות של עובדים אחרים, הוכח כי טענה זו לא נכונה. במהלך ההליך אף הוכח כי התובע נהג לתקן דו"חות נוכחות של העובדים תחתיו בהם לא דווחו כניסה או יציאה, ולא הגיוני שאת הדו"חות שלו עצמו לא תיקן. לאור האמור, אין פגם בכך שהימים בהם לא דיווח התובע נוכחות בכניסה או ביציאה לא נלקחו בחשבון לצורך סיכום שעות עבודתו של התובע בדו"חות הנוכחות, כל שכן כשעסקינן במנהל האחראי על שעות העבודה של העובדים תחתיו. מדו"חות האיכון ניתן אף ללמוד, כי התובע נהג לצאת ממקום העבודה במהלך יום העבודה ולנסוע למקומות שונים, ללא אישור הממונים עליו. בעדותו מסר התובע שלל גרסאות באשר ליציאות אלו, באופן המצביע על חוסר מהימנותו.

 

  1. לאחר שנתנו דעתנו למכלול טענות הצדדים ולתשתית העובדתית שנפרשה לפנינו, מצאנו לקבל את טענת התובע שלפיה הוא נדרש לבצע בעבודתו שעות נוספות עליהן לא קיבל תשלום כלל. עוד שוכנענו, כי סדר הגודל של השעות הנוספות אותן נדרש התובע לבצע בעבודתו בפועל, עלה באופן משמעותי על מספר השעות הנוספות שמכסה ה"תוספת הגלובלית" ע"ס 500 ₪ הקבועה בסעיף 23 (ג) להסכם העבודה. על כן, מצאנו כי התובע זכאי להפרשי גמול בגין עבודה בשעות נוספות. להלן נפרט את הנימוקים להחלטה זו.

 

  1. תחילה נציין, כי מקובלת עלינו טענתו של התובע שלפיה מתכונת עבודתו בנתבעת הייתה בימים א'-ה' מהשעה 6:30 עד 16:30 וביום ו' מהשעה 6:30 עד 11:30. עוד מקובל עלינו, כי היו ימים בהם נדרש התובע לנסוע לישיבות בחיפה או בבאר-שבע וכי בימים אלו, התובע עבד 12 שעות לפחות. גרסתו של התובע ביחס לשעות העבודה, הייתה עקבית ומהימנה ואף נתמכה בדו"חות הנוכחות שהוגשו על ידי הנתבעת.

 

  1. לא נעלם מעיננו כי היו ימים בהם התובע החתים כרטיס נוכחות ביציאה גם קודם לשעה 16:30 וכי לעיתים החתמת הכרטיס בבוקר הייתה לאחר השעה 6:30; ואולם, דו"חות הנוכחות בכללותם, תומכים בגרסת התובע לעניין מתכונת עבודה קבועה של למעלה מ-8 שעות עבודה ביום בימים א'-ה' ו-5 שעות עבודה בימי ו', בכל תקופת העבודה. ונוסיף, התובע הבהיר בעדותו כי בתחילת תקופת העבודה הדרישה הייתה לעבודה עד השעה 16:00 וכי בשלב מאוחר יותר הוא נדרש לעבוד עד השעה 16:30:

 

"אם תסתכלי בשעון נוכחות תראי שזה שעות קבועות 06:30 עד 16:30 כך שלא על דעת עצמי קבעתי את השעות. אפשר לראות שבתחילת העבודה הייתי יוצא קבוע ב-16:00 אלא אם היה משהו חריג ולאחר כשנה זה הפך ל-16:30. מה שקרה, באותו יום כשיצאתי בשעה 16:00, הבעלים ניר הגיע לתחנה, ראה דברים שלא מצאו חן בעיניו, התקשר לעוזי ואמר לו פה זה לא ביטוח לאומי, מנהלים לא צריכים לצאת בשעה 16:00, צריכים לצאת ב-17:00. מהיום אתה מתחיל לצאת ב-17:00, הנחיה טלפונית. אמרתי לו אני משעה 06:30 שם, 10, 11 שעות וזה לא קל וביקשתי ממנו בכל לשון של בקשה לפחות שיעשה את זה עד 16:30 והצלחנו להתפשר אחרי שיחה של לפחות חצי שעה שזה יהיה עד 16:30, הוא פחד כי הבעלים גר ליד התחנה ופחד שזה יעשה בעיות"[33].

 

יש לציין, כי עיון בדו"חות הנוכחות מעלה כי עד לחודש ספטמבר 2015 מתכונת העבודה של התובע בימי שישי כללה אפילו שעות רבות יותר מהשעות עליהן הצהיר והעיד, שכן, מדו"חות הנוכחות עולה, כי עד לחודש ספטמבר 2015 התובע עבד בימי שישי עד השעה 13:00 לערך.

 

  1. להבדיל מגרסתו של התובע לעניין מתכונת העבודה שנתמכה בדו"חות הנוכחות, הרי שעדותו של מנכ"ל הנתבעת לשעבר, מר ארטשיק, שטען כי שעות העבודה שהתובע נדרש לעבוד בהן היו מהשעה 7:30 עד 16:00[34] לא נתמכה בראיה כלשהי ולא מצאנו לתת בה אמון. לעניין זה נציין, כי הגרסה שלפיה התובע נדרש לעבוד בין השעות 7:30 עד 16:00 עלתה לראשונה על ידי מר ארטשיק רק במסגרת דיון ההוכחות. ויודגש, עיון בתצהירו של מר ארטשיק מעלה, כי מר ארטשיק נמנע מלפרט בתצהירו את שעות העבודה הנדרשות מהתובע וטען טענות כלליות לעניין זה, כגון: "בחברה מנהלים מועסקים במשרה מלאה", "התובע לא נדרש לעבודה בשעות נוספות, ודאי לא בהיקף השעות הנטען על ידו. התובע הועסק במשרת אמון- מנהל מתחם, נדרש לתכנן את לוח הזמנים שלו באופן הגיוני וסביר כך שיספיק לבצע את מלוא משימותיו"[35].

 

  1. נוסיף, כי חרף גרסתו החד משמעית של התובע לעניין מתכונת העבודה, גם הנתבעת, בדומה למר ארטשיק, נמנעה מלציין בכתב ההגנה מטעמה מה הייתה מתכונת העבודה שנדרשה מהתובע, והסתפקה בטענה כללית המתייחסת לימי העבודה "המקובלים בחברה" ולמספר שעות העבודה הנדרשות ביום: "אשר לשעות העבודה של התובע- ימי העבודה המקובלים בחברה הינם ימים א'-ו' והעבודה הינה למשך 8 שעות ביום"[36].

 

הימנעות הנתבעת מלמסור גרסה ברורה לעניין שעות העבודה הנדרשות מהתובע, כאשר מר ארטשיק העיד כי הייתה לתובע מסגרת קבועה של שעות, מלמדת כי הנתבעת פעלה להסתיר את מתכונת שעות העבודה האמיתית של התובע, ויש בכך כדי לפגום במהימנות גרסתה בכל הנוגע לשעות העבודה בפועל.

 

  1. יש לציין, כי כבר בהסכם העבודה, הנתבעת פעלה ליצור עמימות בסוגיית שעות העבודה הנדרשות מהתובע בפועל.

 

כך, בסעיף 23 (ג) להסכם העבודה נקבע כי "העובד יעבוד בשעות ובימים (6 ימים בשבוע) כפי שתפקידו יצריך, וכפי המתבקש בנסיבות העניין" (ההדגשה הוספה- ר.ג.).

 

כמו כן, בהסכם העבודה נקבע כי נסיבות העבודה של התובע אינן מאפשרות לנתבעת כל פיקוח עליו, זאת, על אף, שהתובע נדרש להחתים כרטיס נוכחות בעת כניסה ויציאה מהעבודה ועל אף שמר ארטשיק העיד כי "אין כל סיבה כי עובד, האמור להימצא מדי יום במתחם (אין המדובר באיש מכירות המסתובב ממקום למקום במהלך היום) לא יחתים שעון מדי יום ביומו בעת כניסה ויציאה מהעבודה"[37].

 

בהמשך הסכם העבודה נקבע, כי התובע לא יהיה זכאי לתשלום "מעבר לשעות העבודה הרגילות" ומעבר לתוספת המשולמת לו בגין עבודתו בשעות נוספות. ויודגש, הנתבעת נמנעה מלפרט בהסכם העבודה מהן "שעות העבודה הרגילות" (ההדגשה הוספה- ר.ג.) הנדרשות מהתובע.

 

  1. כאן המקום לציין, כי על אף שבהסכם העבודה נקבע כי חוק שעות עבודה ומנוחה לא חל ביחסי העבודה שבין הצדדים, הנתבעת לא טוענת במסגרת ההליך דנן לאי חלות חוק שעות עבודה ומנוחה. העובדה כי גם הנתבעת מקבלת את הטענה כי חוק שעות עבודה ומנוחה חל בעניינו של התובע (בניגוד למוסכם בהסכם העבודה), מלמדת כי הבסיס עליו הושתת הסכם העבודה בכל הנוגע להיות תפקידו של התובע תפקיד שאינו מאפשר פיקוח והדורש מידה מיוחדת של אמון אישי, נועד לקפח את זכויות התובע.

 

  1. עוד נוסיף, כי על אף שבסעיף 11 להסכם העבודה נקבע כי נסיבות העבודה של התובע אינן מאפשרות פיקוח, בסעיף 13 להסכם העבודה נקבע כי "במקרה של איחור לעבודה או היעדרות בלתי מוצדקת ינוכה משכרו של העובד החלק היחסי בגין האיחור או ההיעדרות כדין". זאת ועוד, בסעיף 14 להסכם העבודה נקבע כי ההסדר בדבר ניכוי משכורת משכר העובד יחול בשינויים המחויבים גם במקרה של "יציאה מוקדמת מן העבודה ללא אישור החברה". המסקנה מהאמור לעיל הינה, כי לא רק שניתן היה לפקח על שעות העבודה של התובע, אלא שבפועל, הייתה שעת תחילת עבודה ושעת סיום עבודה, כשהנתבעת הייתה רשאית לנכות שכר עבור איחורים או יציאה מוקדמת. ואולם, כאמור לעיל, הנתבעת נמנעה מלציין בהסכם העבודה באופן מפורש את שעת התחלת העבודה ושעת סיומה.

 

  1. גם טענת הנתבעת שלפיה היא לא אישרה לתובע לבצע שעות נוספות, ושילמה לו גמול גלובאלי עבור שעות נוספות "למען הזהירות", למקרים בהם יידרש להתעכב בעבודה או להגיע לישיבות שהתקיימו אחת לחודשיים[38], דינה להידחות. עיון בסעיף 12 להסכם העבודה מעלה כי לא רק שלא נאסר על התובע לבצע שעות נוספות, אלא נקבע במפורש כי "בהתאם לצרכי החברה ו/או עפ"י דרישתה- יעבוד העובד שעות נוספות". זאת ועוד, מששילמה הנתבעת לתובע סכום גלובאלי מדי חודש עבור גמול שעות נוספות, הרי שהנתבעת גילתה בדעתה כי אישרה לתובע לעבוד בשעות נוספות, וטענתה בדיעבד במסגרת ההליך דנן שלא אישרה לו לבצע שעות נוספות, נגועה בחוסר תום-לב.

 

  1. לאור האמור לעיל, לא מצאנו לתת אמון בעדותו של מר ארטשיק שלפיה ללא אישור מטעמו "אף אחד", כולל המנהלים ובכלל זה התובע, לא היה רשאי לבצע שעות נוספות. עדותו של מר ארטשיק שלפיה "היינו חייבים להקפיד הקפדה יתירה שמנהלים יעבדו לפי כללים והנחיות. במיוחד השעות הנוספות…", אינה עולה בקנה אחד עם דו"חות הנוכחות שהוגשו לתיק. ככל שהנתבעת הקפידה, לטענתה, "הקפדה יתירה" שהתובע לא יבצע שעות נוספות, לא ברור הכיצד במשך כל חודשי העבודה של התובע, עת התובע מחתים כרטיס נוכחות המלמד על ביצוע שעות נוספות כמעט מדי יום, הנתבעת לא הפסיקה את ביצוע השעות הנוספות על ידי התובע.

 

בהתאם, אנו דוחים את טענת הנתבעת שלפיה היא שילמה לתובע שכר גלובאלי "בידיעה כי הינו מנהל את לוח הזמנים שלו באופן מיטבי וללא חריגה ממסגרת השעות המותרת לפי דין והמשולמת לו בהתאם לתנאי שכרו"[39]. משעה שהתובע החתים בשגרה כרטיס נוכחות, הרי שהנתבעת ידעה כי התובע מבצע שעות נוספות מעבר למכסת השעות המכוסה בתוספת הגלובאלית.

 

  1. לא נעלמה מעיננו טענת הנתבעת בסיכומיה כי התובע אישר בעדותו כי לא היה אישור לבצע שעות נוספות[40] . עם זאת, עדותו של התובע בעניין האיסור לבצע שעות נוספות נגעה לעובדים בתחנה (בהתאם לשאלה שנשאל) ולא ביחס אליו כמנהל. עדותו של התובע בעניין זה הייתה חד משמעית וברורה:

 

"שעות נוספות בכלל לא היה אישור ותסתכלי שהעובדים כמעט לא מקבלים שעות נוספות. רק מנכ"ל יכל לאשר שעות נוספות וגם עוזי. אותי חייבו לעשות שעות נוספות"[41] (ההדגשות הוספו- ר.ג.).

 

  1. ערים אנו לטענת הנתבעת שלפיה בדו"חות הנוכחות חסרים נתוני כניסה או יציאה בימים רבים; ואולם, טענת הנתבעת שלפיה יש לחשב ימים אלו כימים בהם התובע לא עבד כלל, דינה להידחות ממספר טעמים.

 

  1. ראשית, בהתאם לסעיף 25 לחוק שעות עבודה ומנוחה, האחריות לניהול פנקס שעות עבודה ומנוחה חלה על המעסיק. בנסיבות העניין, ככל שביום מסוים העובד מחתים כרטיס עבודה רק בכניסה או רק ביציאה, הרי שבאחריות המעסיק לפקח ולבדוק בזמן אמת (לכל המאוחר בסוף כל חודש) מה היו שעות העבודה של העובד באותו יום. מעסיק אינו יכול לאפשר מצב בו במשך חודשים רבים חסרים דיווחי כניסה או יציאה מטעם העובד, ואז לטעון כי אין להביא בחישוב השכר את ימי העבודה האמורים כלל. למען הסר ספק, קביעתנו מכוונת למצב דברים בו לא הוכח כי היעדר ההחתמה על ידי העובד נעשה במזיד ובמטרה לקבל תשלום עבור שעות עבודה בהן לא נכח בפועל בעבודה.

 

בנסיבות העניין, משהנתבעת לא פעלה בזמן אמת לברר את הדיווחים החסרים, כפי שעשתה ביחס לעובדים האחרים בתחנה, הרי שיש לדחות את הטענה כי הדיווח החסר מלמד כי התובע לא עבד כלל באותו יום.

 

ויודגש, מחומר הראיות שהובא לפנינו התרשמנו, כי היעדר דיווח הכניסה או היציאה על ידי התובע בימים מסוימים, לא נעשה בכוונת מכוון, אלא מטעמים של שכחה או תקלה בשעון הנוכחות, וכי הסיבה שדו"ח הנוכחות של התובע לא תוקן ועודכן כמו במקרה של עובדים אחרים, הייתה עמדת הנתבעת שלפיה התובע הינו "עובד גלובאלי" ולכן אין משמעות לדיווח הנוכחות שלו בעבודה, כפי שהעיד התובע:

 

"ש.       אם למשל עובד לא החתים נוכחות, הערת לו על זה?

ת.         הייתי רואה את זה רק בסוף החודש, הייתי צריך לעבור על הדוחות, הייתי רואה את זה שלא הדפיסו נוכחות בחלק מהמקרים והיו הרבה מקרים כאלה אז בדקתי עם העובד והוא אמר לא יכול להיות אני הדפסתי וזה לא עבר. היו כמה פעמים שהתקשרתי ומנהלת השכר אמר שהיא מכירה את זה. היא אמרה תוציא מהחשמל, חכה דקה ותחזיר את זה וזה יגרום לאיפוס בשעון, על מנת לפתור את הבעיה. עשיתי את מה שהיא אמרה… בדקתי עם העובדים ובמצלמות ואני ראיתי אותו במצלמות הולך לשעון ומדפיס כרטיס וזה לא דווח ולכן תרשמי לו ידנית שהוא הגיע  ויצא בשעה שדיווחתי. אמרו לא לשנות ולעדכן בלי לוודא במצלמות וככה עשיתי. בדקתי במצלמה וראיתי שזה תקין ובדקתי גם בדו"ח הידני שאני מילאתי כי לא סמכתי רק על השעון נוכחות כי אמרתי שאם יהיו טעויות יהיה לי למה להשוות. אם אני רואה שבידני רשום לי מתי יצא, אני בודק במצלמות רואה שהוא יצא בשעה 17:00 ומעדכן ידנית. כשבאתי לעדכן את שלי היא אמרה אין צורך, אתה מקבל גלובלי, לא צריך ואז הפסקתי לעדכן את שלי.

ש.        אז אתה אומר שלעובדים שלך דאגת לדיווח ידני או לפתרון אחר אבל אנחנו פעם ראשונה שומעים שאתה טוען שאתה לא דיווחת ידנית כי לא היתה לזה משמעות?

ת.         אמרו לי שאני גלובלי אז אין לזה משמעות.

ש.        אבל בכל זאת דאגת לצלם את השעון נוכחות או להדפיס תדפיסים ממצלמות האבטחה, עשית לעצמך תרשומת בטלפון אבל כל זה לא עדכנת שהדו"ח יהיה מעודכן?

ת.         מסיבה אחת, חששתי על העבודה שלי שאני אצטייר בתור בכיין שמסתכל על הבכיין ולא על העבודה שלו ומפחד לא פניתי.

ש.        בגלל זה לא עדכנת את חשבת השכר בשעות שלך?

ת.         היא אמרה לא צריך כי זה גלובלי ולעוזי פחדתי לפנות כמו שאמרתי מחשש לאבד את הפרנסה.

ש.        אמרת שאת דוחות הנוכחות שלך החסרים ראית בסוף החודש?

ת.         לא תמיד.

ש.        אז של העובדים ראית ושלך לא?

ת.         בהתחלה לא ראיתי בכלל, אז העובדים היו אומרים לי חסר לי שעות והיינו עושים בדיקה ומתקנים חודש אחרי. אחרי שראינו שיש הרבה בעיות התחילו לשלוח דוחות נוכחות לתחנות והתחלנו לעבור עליהם ולתקן לפני המשכורות. אמרו לי לתקן את של העובדים ואת שלי לא צריך"[42] (ההדגשות הוספו- ר.ג.).

 

נציין, כי לא נעלמה מעינינו טענת הנתבעת שלפיה עיון בדו"חות הנוכחות של עובדים אחרים במתחם, באותם ימים בהם התובע לא החתים כרטיס כניסה או יציאה, מעלה כי עובדים אחרים כן החתימו נוכחות, כך שלא הייתה בימים אלה תקלה בשעון הנוכחות[43]. עם זאת, לא מצאנו בטענה האמורה כדי לפגום במהימנות גרסתו הכוללת של התובע, שלפיה כאשר לא החתים יציאה או כניסה, הדבר נבע משכחה/ טעות או תקלה בשעון הנוכחות. לעניין זה, הבהיר התובע כי הוא לא תמיד יצא בשעות שבהן יצאו העובדים; ועל כן, יתכן שהשעון עבד בעת החתמה של עובד אחר ולא עבד כאשר הוא החתים כרטיס: "השעות שלנו לא חופפות, הם יצאו ב-14:00 ואני יוצא ב-16:00. מספיק שיש בעיית תקשורת של דקה וזה לא יעבור"[44].

 

זאת ועוד, דו"חות הנוכחות של העובדים האחרים[45]  אינם מתייחסים לכל המועדים בהם התובע לא החתים כניסה או יציאה. כך למשל, מדו"חות הנוכחות של העובדים שצורפו ביחס לחודש מאי 2014, עולה כי אין החתמת כרטיס של אף אחד מהעובדים בתאריכים 13.5.14 ו-29.5.14, מועדים בהם התובע החתים רק יציאה. כמו כן, דו"חות הנוכחות של העובדים האחרים אינם מתייחסים לכלל החודשים. מכל מקום, גם אם היו יותר מקרים שהתובע שכח להחתים כרטיס ממקרים בהם השעון לא עבד עקב תקלה, הרי שכאמור לעיל, היה על הנתבעת לפקח על החתמת הכרטיס בזמן אמת ולהתריע ככל שהתובע לא מחתים כרטיס כנדרש.

 

  1. שנית, עיון בתלושי השכר שהונפקו מדי חודש במהלך תקופת העבודה מלמד, כי ימי עבודה בהם התובע החתים כרטיס נוכחות רק בכניסה לעבודה או רק ביציאה ממנה, כן הובאו בחישוב ימי העבודה של התובע ולא חושבו כימי היעדרות בזמן אמת. הטענה שלפיה היו ימים בהם התובע הגיע באחת השעות, החתים כרטיס ונעלם, עלתה על ידי הנתבעת רק במסגרת הדיון המוקדם שהתקיים ביום 11.6.18[46].

 

  1. שלישית, לא מצאנו הגיון בטענת הנתבעת (שלא הוכחה) שלפיה היו ימים רבים בהם התובע החתים כרטיס פעם אחת ביום, ואולם בפועל לא עבד כלל באותו יום. לעניין זה נציין, כי במהלך תקופת העבודה, מר אהרון פיקח על עבודת התובע ולא סביר בעינינו כי היו ימים רבים בהם התובע הגיע לעבודה, החתים כרטיס נוכחות ו"נעלם", וחרף זאת, הנתבעת או מי מטעמה לא העיר לתובע על כך והנתבעת המשיכה לשלם לו שכר עבודה מלא. לעניין זה, העיד מר ארטשיק: "אני מניח שאם התובע לא החתים אז המנהל שלו עוזי בא אליו בטענה"[47]. עם זאת, בפועל, הנתבעת לא הביאה ראיה כלשהי לתמוך בטענה כי מנהלו של התובע, מר אהרון, "בא אליו בטענה" כלשהי בעניין. עדותו של מר ארטשיק לעניין זה, הייתה מבוססת על הנחות בלבד: "אני מניח שבירור שעוזי עשה מולו שבאותו יום החתים רק יציאה והוא לא היה בתחנה והדפיס רק בסוף היום" וכן "אני יכול להניח שבאותו יום שאין כניסה או שהוא הגיע ב-14:00 והלך ב-16:00 או משהו כזה…"[48]. הטענות שמעלה הנתבעת כלפי התובע כאילו הוא החתים כרטיס פעם אחת ביום בניגוד לנהלי החברה על מנת לזכות בתשלום שכר עבור שעות עבודה שלא ביצע בפועל, אינן מבוססות על ראיה כלשהי.

 

חוסר הסבירות שבגרסת הנתבעת מקבל משנה תוקף, נוכח הפערים הגדולים הנוצרים במספר שעות העבודה בין החודשים השונים – בחלק מהחודשים יוצא שהתובע עבד 230 עד 240 שעות בחודש, ואילו בחלק האחר (בהם ישנם ימים בהם הוחתמו רק כניסה או רק יציאה), יוצא שהתובע עבד רק 140 עד 180 שעות בחודש (לעניין זה ראו נספח י' לתצהיר מר ארטשיק).

 

מאידך, מצאנו את טענת התובע שלפיה היו מקרים בהם הוא שכח להחתים כרטיס והיו מקרים בהם הייתה תקלה בשעון הנוכחות, כסבירה ומתקבלת על הדעת.

 

  1. רביעית, דו"חות האיכון שהגיש התובע ביחס לטלפון הנייד שלו תומכים בטענה כי התובע נכח בעבודה גם בימים בהם הייתה החתמת כרטיס אחת ביום בלבד. מדו"חות האיכון ניתן ללמוד, כי בימים בהם לא קיים דיווח מלא בדו"ח הנוכחות, התובע עבד ימים מלאים ואף יותר מכך. להלן נציג מספר דוגמאות לכך:

 

א.         יום ב', 17.11.14 – בדו"ח הנוכחות לא דווחה כניסה, ודווחה יציאה בשעה 19:47. עיון בדוח האיכון לאותו יום מעלה, כי כבר בשעה 06:52 התובע היה ב"אזור תעשייה נתיבות", שזה למעשה מקום התחנה. במהלך היום ניתן לראות שיחות רבות יוצאות ונכנסות שאוכנו במקום התחנה; ובהמשך, שיחות שאוכנו באזור חיפה (לשם, כזכור, נדרש התובע לנסוע לצורך קיום ישיבות של הנתבעת).

ב.         יום א', 5.6.16 – בדו"ח הנוכחות לא דווחה כניסה, ודווחה יציאה בשעה 16:33. עיון בדו"ח האיכון לאותו יום מעלה, כי בשעה 08:00 היה התובע ב"צומת הכניסה לנתיבות מושב בית הגדי", שזה למעשה מקום התחנה. במהלך היום ניתן לראות שיחות רבות יוצאות ונכנסות שאוכנו במקום התחנה.

ג.          יום א', 26.6.16 – בדו"ח הנוכחות לא דווחה כניסה, ודווחה יציאה בשעה 16:32. עיון בדוח האיכון לאותו יום מעלה, כי בשעה 07:42 התובע היה ב"צומת הכניסה לנתיבות מושב בית הגדי", שזה למעשה מקום התחנה. במהלך היום ניתן לראות שיחות רבות יוצאות ונכנסות שאוכנו במקום התחנה.

  1. לא נעלמה מעיננו טענת הנתבעת שלפיה בימים מסוימים לא ניתן ללמוד מדו"חות האיכון כי התובע אכן נכח בעבודה. במהלך דיון ההוכחות הציגה ב"כ הנתבעת נתונים מדו"חות האיכון מהם עולה, לכאורה, כי בימים 2.6.16 ו-7.6.16 התובע דיווח יציאה אחרי שבפועל כבר לא נכח בתחנה. כך למשל, ביום 2.6.16 דיווח התובע יציאה בשעה 16:30, בעוד שלפי דו"ח האיכון בשעה 15:50 כבר היה במושב שיבולים וב-16:32 היה באזור תעשיה שדות נגב. התובע הסביר זאת כדלקמן:

"כמה סיבות יכולות לגרום לזה, שדות נגב יכול להיות שבגלל שזה 2.6 זה סקר מחירים. שיבולים יכול להיות גם מבועים שהגעתי לתחנה אחרת לקחת או לתת סחורה או שיצאתי לשכפל מפתח שאבד בסוף היום והבאתי אותו למחרת"[49] (ההדגשות הוספו – ר.ג.).

 

התובע הסביר כי איכונו 2 דקות לאחר דיווח היציאה באזור תעשיה שדות נגב, נבע מכך ש"אולי עברתי מאנטנה לאנטנה", וכשנאמר לו ע"י ב"כ הנתבעת כי "אין לנו תחנה לא בשיבולים ולא בשדות נגב", השיב "אבל יש תחנה מתחרה שהלכתי לבדוק בה סקר"[50].

 

  1. עוד טענה הנתבעת, כי ביום 7.6.16 דיווח התובע יציאה בשעה 16:38, בעוד שבהתאם לדו"ח האיכון בשעה 16:08 כבר נכח במושב שיבולים ובשעה 16:40 נכח באזור תעשייה שדות נגב. במענה לכך הסביר התובע כי "שדות נגב, זה נתיבות. נתיבות נמצאת בתוך שדות נגב. זה אולי אנטנה שונה אבל זה אותו מקום. גם שיבולים זה קילומטר מהתחנה". יובהר כי בהתאם למסמך שהגיש התובע לאחר דיון ההוכחות – ושאת הגשתו התיר בית-הדין בהחלטה מיום 18.4.19 והנתבעת ויתרה על זכותה להגיש ראיות נוספות או לקיים חקירה ביחס אליו (ראו סעיף 9 להודעת הנתבעת מיום 28.5.19) – עולה כי האנטנה הממוקמת במושב שיבולים חולשת אף על התחנה בה עבד התובע, דבר המחזק את מהימנות עדותו של התובע.

 

מכל מקום, התובע העלה אפשרויות נוספות לכך שנכח מחוץ לתחנה לפני דיווח היציאה במערכת הנוכחות:

 

"ת.       …גם ב-7.6 היה סקר. גם יצאתי לדברים אחרים. יכול להיות שיצאתי לתחנת משטרה להגיש תלונה על גניבה. היו המון גניבות בתחנות דלק והרבה תלונות על זה. יצאתי אולי להקפיץ עובד הביתה. עובדים שהיו עובדים במושבים הייתי מקפיץ אותם הביתה באישור של עוזי כי אין תחבורה מסודרת.

ש.        אולי גם לפעמים קפצת למושבים ליד לקנות לעצמך אוכל?

ת.         למה? יש לי בתחנה. יכול להיות שאני באנטנה של שיבולים ואני עדיין בתחנה. זה חצי קילומטר. איך אפשר לעשות חצי קילומטר או קילומטר בדקה? אולי האנטנה השתנתה.

ש.        אולי יש סיבה אחרת ואולי הדו"ח איכון לא נכון?

ת.         איזה סיבה? מנהל תחנה יוצא במהלך העבודה למשימות"[51] (ההדגשות הוספו – ר.ג.).

 

  1. הנה כי כן, התובע סיפק הסברים משכנעים ומניחים את הדעת להימצאותו מחוץ לתחנה לפני דיווח היציאה במערכת הנוכחות. עדותו של התובע הייתה אמינה עלינו, ושוכנענו כי יש לתת אמון בדו"חות האיכון הן לעניין תוכנם והן לעניין השלמת דיווחי הנוכחות החסרים במערכת הנוכחות.

 

  1. לכל האמור לעיל יש להוסיף, כי בהתאם לסעיף 26ב(א) לחוק הגנת השכר, תשי"ח-1958 (להלן: "חוק הגנת השכר"), שנחקק כחלק מתיקון מס' 24 לחוק, בהעדר רישומי נוכחות על הנתבעת כמעסיקה חלה החובה להוכיח כי התובע לא עמד לרשות העבודה במשך שעות העבודה השנויות במחלוקת. הנתבעת לא הרימה נטל זה, שכן למעט יומיים עליהם חקרה את התובע – תוך שהתובע העניק הסבר משכנע להימצאותו מחוץ למתחם בימים אלה – לא הביאה נימוקים נוספים מדוע אין לראות את התובע כמי שעבד בימים עם דיווח נוכחות חלקי.

 

  1. לעניין ההפסקות – הנתבעת הוסיפה כי ככל שייפסק לתובע סכום בגין גמול עבודה נוספת, יש לקזז הפסקה בת חצי שעה עבור כל יום עבודה וזאת בהתאם לעדותו של מר ארטשיק שלפיה התובע קיבל הפסקת צהריים של חצי שעה מדי יום[52]. מנגד התובע העיד: "במהלך יום העבודה כמעט ולא יצאתי להפסקות מסודרות"[53] וכי הוא דאג שהעובדים תחתיו ייצאו להפסקות, תוך שהוא היה מחליף אותם בהפסקה[54].

 

לאחר ששקלנו את טענות הצדדים בסוגיית ההפסקה, נוכח אופי העבודה של התובע ומשהתובע לא שלל יציאה להפסקות (גם אם לא הפסקות מסודרות), מצאנו לקבל בעניין זה את עמדת הנתבעת. ויובהר, בשים לב למתכונת העבודה הנטענת של התובע ובשים לב לתפקידו של התובע כמנהל המתחם והגמישות שהייתה נתונה לו בסדר היום שלו, לא סביר בעינינו כי התובע עבד כל יום למעלה מ-8 שעות בלי לקחת הפסקה כלל. על כן, בעת חישוב שעות העבודה של התובע יש להביא בחשבון הפסקה של 30 דקות מדי יום, למעט בימי שישי וערבי חג בהם יום העבודה הינו מקוצר ומסתיים בשעות הבוקר או הצהריים המוקדמות.

 

  1. עם זאת, טענת הנתבעת שלפיה התובע לקח הפסקות מרובות ו"עבד בחוסר יעילות, תוך בזבוז זמן וביצוע שעות עבודה מיותרות ללא צורך…"[55] לא גובתה בראיות ובכלל זה עדויות של עובדים אשר עבדו עם התובע ועל כן, היא נדחית.

 

 

  1. אשר לטענת הנתבעת כי תשלום שעות נוספות גלובאליות באופן קבוע, עשוי במקרים מתאימים להיות לגיטימי[56] יובהר, כי ההכרה הפסיקתית ב'תשלום גמול שעות נוספות גלובאלי' כלגיטימית הותנתה על ידי בתי הדין בהתקיימות מספר תנאים המיועדים להבטיח שצורת תשלום זו אינה כסות לקיפוח העובד, תוך פגיעה בהסדר הקוגנטי הגלום בחוק שעות עבודה ומנוחה. אחד התנאים המרכזיים להכרה בתשלום גמול שעות נוספות גלובאלי כלגיטימי הינו ששיעור הגמול יהיה הוגן וסביר במובן זה שנדרש כי "בממוצע, וכמכלול – מקבל העובד לכל הפחות תמורה שוות ערך לזו המגיעה לו מכוח חוק שעות עבודה ומנוחה"[57].

 

בענייננו, בשים לב למתכונת העבודה שהוכחה על ידי התובע כאמור לעיל (55 שעות שבועיות), הרי שסדר הגודל של השעות הנוספות שנדרש התובע לבצע בפועל עלה בהרבה על ההנחות של הגמול הגלובלי (ששיקפו כ-13 שעות נוספות בחודש בלבד); ועל כן, לא מצאנו מקום לתת תוקף משפטי להסדר התשלום הגלובאלי שפורט בהסכם העבודה, ותחשיב הגמול יבוצע על פי הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה וחוק הגנת השכר כפי שתוקן בתיקון 24.

 

  1. לאור כל האמור לעיל, אנו קובעים כי התובע זכאי לתשלום גמול בעד עבודה בשעות נוספות.

 

חישוב מספר השעות הנוספות שביצע התובע

 

  1. חרף קיומם של דו"חות נוכחות, התובע לא ערך תחשיב ביחס לכמות המדויקת של השעות הנוספות שביצע. תביעתו של התובע לתשלום סכום של 74,100 ₪ בגין גמול עבודה בשעות נוספות מבוססת על הערכתו כי עבד בממוצע 240 שעות בחודש[58]. בסעיף 23 לתצהיר עדותו הראשית של התובע טען התובע כי לפי דו"חות הנוכחות והשעות שהנתבעת לא החשיבה, ממוצע שעות עבודתו החודשי עמד על 227 שעות, לא כולל ימים בהם התובע שירת במילואים או חגים. על כן, התובע שב וטוען כי הוא זכאי לתשלום גמול שעות נוספות לפי אומדן של 240 שעות בחודש.

 

  1. הנתבעת מצידה, הגישה תחשיב שלא לוקח בחשבון את ימי העבודה בהם התובע החתים כרטיס נוכחות רק פעם ביום (ראו נספח י' לתצהיר מר ארטשיק). הנתבעת הוסיפה וטענה, כי על אף שהיא המציאה לתובע את כל דו"חות הנוכחות לכל תקופת עבודתו, התובע לא הגיש כל תחשיב שנערך על ידו באשר לכמות המדויקת של השעות הנוספות שביצע לטענתו; ועל כן, לטענתה, התובע לא עמד בנטל ההוכחה המוטל עליו, ודי בכך כדי להוות סיבה מספקת לדחיית תביעתו ברכיב זה.

 

  1. בפרשת בוג'ו[59] במסגרתה נדונה על ידי בית הדין הארצי שאלת אופן פסיקת תשלום בעד עבודה בשעות נוספות, דחה בית הדין הארצי את הטענה כי ככל שתחשיב התובע לא מתקבל במלואו אז התוצאה המתחייבת היא דחיית התביעה. נפסק, כי במקרה כזה, על בית הדין לקבוע את הסכום הנכון המגיע עבור העבודה, כדלקמן:

 

"קביעת הסכום הנכון המגיע לעובד יכולה להיעשות על ידי בית הדין במספר דרכים: בית הדין יכול לקבוע בעצמו את הסכום על יסוד הראיות שבפניו, בין בדרך של תחשיב מדויק ובין בדרך של אומדנא; בית הדין יכול להטיל על הצדדים להכין תחשיבים, וככל שאין הסכמה בין הצדדים להכריע בין התחשיבים של הצדדים. נציין כי בחלק לא קטן מהמקרים יכולים הצדדים להגיע להסכמה על הסכום המגיע לעובד; בית הדין יכול למנות חשב שכר, בין מראש, ללא שהצדדים יתבקשו להכין תחשיבים בעצמם, ובין בדיעבד, ככל שהצדדים לא הגיעו להסכמה והגישו תחשיבים שונים, הטעונים בחינה על ידי חשב שכר. בהתחשב בעובדה שבית הדין אינו קשור בדיני הראיות הדרך בה יפעל נתונה לשיקול דעתו על פי מכלול נסיבות המקרה".

 

מהאמור לעיל עולה, כי כאשר מוכחת זכאותו של עובד לתשלום בעד עבודה בשעות נוספות, ניתן לבצע את התחשיב בדרכים שונות, והעובדה כי תחשיב העובד מבוסס על דרך האומדנא, אינה מהווה לכשעצמה סיבה לדחיית התביעה.

 

  1. בנסיבות העניין, משתחשיב התובע אינו מדויק ומבוסס על אומדנא; ומאידך, גם תחשיב הנתבעת אינו נכון שכן, הוא אינו מביא בחשבון את ימי העבודה בהם התובע החתים כרטיס נוכחות רק פעם אחת ביום, הננו קובעים כי יש לערוך את חישוב השעות הנוספות שביצע התובע על פי העקרונות הבאים:

 

א.         תחילה, באמצעות דיווחי הנוכחות שבמערכת הנוכחות. נציין כי בהתאם להלכה הפסוקה, מערכת הדיווח שמנהיג המעסיק במקום עבודה היא בעלת תוקף מחייב[60], והצדדים לא חלקו על הנתונים המופיעים בה;

 

ב.         ככל שחסרים דיווחי כניסה או יציאה במערכת הנוכחות – דיווחים אלה יושלמו לפי הנוכחות העולה מדוחות האיכון, עבור החודשים שלגביהם הופקו דו"חות אלה (5/2014, 11/2014 ו-6/2016); יובהר, שעת השלמת הכניסה תושלם לפי מועד השיחה הראשונה שביצע התובע במתחם ושעת היציאה תושלם לפי מועד השיחה האחרונה שביצע התובע במתחם.

 

ג.          ככל שחסרים דיווחי כניסה או יציאה במערכת הנוכחות ומדובר בחודשים שלגביהם לא הופקו דוחות איכון – דיווחים אלה יושלמו באמצעות השלמת שעות לתקן היומי, קרי 8 שעות ליום רגיל (לאחר קיזוז הפסקה) ו-5 שעות ליום שישי/ערב חג;

 

ד.         ככל שמדובר בימי עבודה שחסרים בהם דיווחי כניסה ויציאה – יראו בהם ככאלה שהתובע לא עבד בהם כלל;

 

ה.         קיזוז חצי שעת הפסקה עבור כל יום עבודה, למעט בימי שישי וערבי חג;

 

ו.          ככל שגמול השעות הנוספות לחודש מסוים עלה על 500 ₪ – יקוזז ממנו גמול השעות הנוספות הגלובאלי ששולם לתובע ע"י הנתבעת, בסך 500 ₪.

 

שווי שעת עבודה לצורך חישוב השעות הנוספות

 

  1. סעיפים 16-17 לחוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951 (להלן: "חוק שעות עבודה ומנוחה") קובעים את הגמול לעובד עבור עבודה בשעות נוספות ובשעות המנוחה השבועית, כדלקמן:

 

"16.  (א)  הועסק עובד שעות נוספות, ישלם לו המעביד בעד שתי השעות הנוספות הראשונות שבאותו יום שכר עבודה לא פחות מ-¼1 מהשכר הרגיל, ובעד כל שעה נוספת שאחריהן לא פחות מ-½1 מהשכר הרגיל

 

  1. (א) הועסק עובד בשעות המנוחה השבועית או בחלק מהן:

(1)   ישלם לו המעסיק בעד שעות אלה שכר עבודה לא פחות מ-½1 משכרו הרגיל. היה שכרו של העובד, כולו או חלקו, לפי כמות התוצרת, ישלם לו המעסיק בעד כל יחידה שנעשתה בשעות המנוחה השבועית שכר עבודה לא פחות מ-½1 מהשכר המשתלם בעד כל יחידה שנעשתה בשעות העבודה הרגילות…"

 

  1. המונח "שכר רגיל" שבסעיפים 16-17 הנ"ל מוגדר בסעיף 18 לחוק ככזה ה"כולל כל התוספות שמעסיק משלם לעובדו".

 

  1. משקבענו כאמור לעיל, כי רכיב הפרמיה ששולם לתובע היה רכיב המותנה בתנאים לקבלתו, אשר שולם בסכומים משתנים שלא היוו חלק משמעותי באופן קבוע בשכרו של התובע, הרי שאין המדובר בחלק מ'שכרו הרגיל' של התובע, ואין לכלול את רכיב הפרמיה בשווי שעת עבודה של התובע.

 

  1. אשר על כן, הננו קובעים כי שווי שעת עבודה של התובע לצורך חישוב השעות הנוספות יקבע לפי שכר היסוד ששולם לתובע בתוספת התוספת הקבועה ששולמה לו בגין "אי תחרות", כדלקמן:

            בחודשים 2/14 ועד 12/14: 5,500 ₪ שכר יסוד + 500 ₪ בגין "אי-תחרות". כלומר, ערך שעת עבודה בתקופה זו עומד ע"ס 32.25 ₪ (32.25 ₪ = 186: 6,000 ₪).

 

            בחודשים 1/15 ועד 5/17: 6,000 ₪ שכר יסוד+ 500 ₪ בגין "אי-תחרות". כלומר, ערך שעת עבודה בתקופה זו עומד ע"ס 34.94 ₪ (34.94 ₪ = 186: 6,500 ₪).

 

סיכום- חישוב השעות הנוספות

 

  1. בהתאם לחישוב שערך בית-הדין בהתאם לדרך החישוב שהוצגה בסעיפים 86 ו-90 לעיל, הננו קובעים כי על הנתבעת לשלם לתובע הפרשי גמול שעות נוספות בסכום של 42,211 ₪.

התחשיב מצורף כנספח א' לפסק הדין.

 

ו.          גמול עבודה במנוחה השבועית

 

  1. לטענת התובע, הוא נדרש להגיע לתחנה לא אחת במהלך יום השבת, כדי לטפל במקרי חירום כגון מקרה בו לקוח תדלק בסוג הדלק הלא מתאים, כדי לבצע ביקורות על עובדי הנתבעת במהלך השבת וכדי "לסגור את החודש". התובע מעריך כי עבד בממוצע לפחות שעתיים בחודש ביום שבת, ולפיכך טוען כי זכאי לגמול בסכום של 3,990 ₪.

 

  1. לטענת הנתבעת, התובע מעולם לא נדרש לעבוד בשבת – לא לשם פיקוח על השומרים, לא לטיפול במקרי חירום ולא לכל מטרה אחרת. מדובר בתחנה שומרת שבת, ולכן לא הייתה כל הצדקה להימצאות התובע במתחם בשבת. ככל שהתובע הגיע למתחם בשבת, היה זה על דעת עצמו וביוזמתו. למעט שבת אחת (1.10.16) התובע מעולם לא דיווח נוכחות בשעון הנוכחות בשבת.

 

  1. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, שוכנענו כי התובע אכן נדרש לעבוד לעיתים גם בימי שבת וכי הוא קיבל הוראה שלא להחתים כרטיס נוכחות בעת עבודה בשבת. להלן נפרט את הטעמים שהובילו אותנו למסקנה האמורה.

 

  1. התובע העיד כי מר אהרון ביקש ממנו לעבוד במנוחה השבועית מבלי להחתים כרטיס:

 

"כשאני הייתי מגיע לתחנה בשבת, היו אומרים לי שאסור לי לעבוד בשבת ושזה לא חוקי ואני חייב לנוח אבל מצפים בכל זאת ממני בתור מנהל תחנה לבצע ביקורות בתחנה בשבת ולא להדפיס כי זה לא חוקי. לגבי ההדפסה שכן הדפסתי, אם תסתכלי, ביום הזה, זה חופף עם ראש השנה או כמה ימים לפני ראש השנה. אני עברתי על התצהיר לפני הדיון ובדקתי מה זה השבת הזו. בשבת הזו יום אחרי זה, זה ערב ראש השנה. הם אמרו שבגלל שזה ערב ראש השנה וסוגרים את התחנה מוקדם, בשעה 12:00, אין סיכוי שתצליח בערב ראש השנה לסגור את החודש הקודם שזה עבודה של כמה שעות טובות ולכן אנחנו מצפים ממך בתור מנהל תחנה שתגיע בשבת לסגור את החודש אבל זה אסור על פי חוק ואנו מצפים שתעשה את זה בעצמך. לשאלת בית הדין מי זה אמרו, אני משיב עוזי. זה רמז עבה שאם לא תעשה את זה אתה מסכן את מקום העבודה שלך והסיבות שכל הביקורת של העובדים לא נכנסתי והדפסתי בגלל שזו תחנה שומרת שבת ואם נפתח אותה זה סיכון. יכול לעבור מישהו חרדי ולפסול את התחנה על זה שהיא עובדת בשבת. ביום הזה הייתי חייב להיכנס לתחנה ולפתוח כספת, להוציא כספים, לסגור דוחות ולסגור את החודש ולכן הדפסתי כרטיס. בשאר הפעמים לא הייתי ליד השעון. היה אישור רק ב-06:00 בבוקר לשומרים לפתוח את התחנה. יש לי תמונות שאני סופר כסף ואני לא בא לשחק שם"[61] (ההדגשות הוספו – ר.ג.).

 

  1. עדותו של התובע שלפיה הוא נדרש לעבוד בשבת לצורך ביצוע ביקורות על השומרים וכי הוא התבקש שלא להחתים כרטיס במועדים אלה, לא נסתרה בחקירתו הנגדית ואף עשתה עלינו רושם מהימן. ההסברים שנתן התובע לאי-החתמת הכרטיס בשבתות, הן בנוגע לבעייתיות שבעבודה ללא יום מנוחה שבועי והן ביחס לכך שהתחנה הינה תחנה שומרת שבת, אף הם מניחים את הדעת. הדברים מקבלים משנה תוקף נוכח העובדה כי בדרך כלל העבודה בשבת הייתה לצורך ביצוע ביקורות פתע קצרות לשומרים ולא מעבר לכך.
  2. טענתו של התובע שלפיה הוא עבד בפועל גם בשבתות נתמכה בעדותו של מר לב לביקו (להלן: "מר לביקו"), אשר עבד במתחם בשבתות כשומר, והעיד כי התובע היה מגיע לעיתים למתחם בשבת ו"עושה את העבודה":

 

            "ש.      מה היה בשבתות מבחינת העבודה של התובע?

ת.         הוא גם היה מגיע לעתים ומתקשר אלי ובודק אם עשיתי את זה או עשיתי את זה ואם מישהו נכנס או לא נכנס. הוא היה עושה את העבודה, הוא היה בודק שאני עובד ושאני שם בשבת"[62] (ההדגשה הוספה- ר.ג.).

 

נציין, כי עדותו של מר לביקו, לא נסתרה בחקירתו הנגדית ואף היא עשתה עלינו רושם מהימן. לעניין זה נציין, כי מר לביקו לא הגיש תצהיר עדות ראשית אלא זומן מטעם התובע להיחקר בחקירה ראשית בבית הדין. התרשמנו כי הדברים שאמר בעדותו נאמרו באופן אותנטי ובפשטות. לעניין זה נציין, כי מר לביקו אף הבהיר בעדותו כי שהות התובע בתחנה לא הייתה ארוכה: "מגיע, מסתכל, שואל אותי והולך כי הוא סומך עלי. אני מעריך שאולי 10 דקות או רבע שעה הוא היה שם"[63] וכי מעבר לביקורת שהשומר אכן נמצא במקום ועובד, התובע לא עשה דברים נוספים בתחנה בשבת[64].

  1. להבדיל מגרסתו של התובע שנתמכה בעדות השומר שעבד בתחנה, הרי שעדותו של מר ארטשיק שלפיה התובע מעולם לא נדרש לעבוד בשבת, לא לשם פיקוח על השומרים, לא לטיפול במקרי חירום ולא לכל מטרת אחרת[65], לא נתמכה בראיה כלשהי.

 

לעניין זה נציין, כי על אף שגם מר ארטשיק וגם מנהלו הישיר של התובע, מר אהרון, כבר לא עבדו בנתבעת במועד הגשת התצהירים לבית הדין, הנתבעת בחרה מדעת להביא לעדות מטעמה דווקא את מר ארטשיק שלא היה מנהלו הישיר של התובע ואשר חלק מהצהרותיו אינן מידיעה אישית, אלא מבירור שערך לטענתו עם הממונה הישיר של התובע, מר אהרון, ונמנעה מלהביא לעדות את מר אהרון. לעניין זה הצהיר מר ארטשיק בסעיפים 2-4 לתצהירו כדלקמן:

 

"2.        תצהירי זה ניתן על ידי כמנכ"ל החברה לשעבר ומי שהיה מעורב בניהול התובע…

  1. העובדות המפורטות להלן הינן מידיעתי האישית, כמו גם מבירור מקיף שערכתי עם הממונה הישיר על התובע אותה עת, מר עוזי אהרון (שאינו מועסק עוד בחברה) וכן עיון במסמכים הנוגעים להעסקת התובע.
  2. למען הסדר הטוב, אציין כי מר עוזי אהרון פוטר מעבודתו בחברה במהלך חודש פברואר 2018. בנסיבות אלה, ובהתחשב בכך שאני הייתי מעורב בתהליך לאורך כל הדרך, החברה לא מצאה לנכון להגיש תצהיר מטעמו ולהביאו לעדות מטעם החברה" (ההדגשות הוספו- ר.ג.).

 

הימנעות הנתבעת מלהביא לעדות את מר אהרון, אשר היה מנהלו הישיר של התובע, ואשר נתן לו את הוראות העבודה מטעם הנתבעת בשגרה, פועלת לחובת הנתבעת ויש בה כדי להעיד כי לו הובא מר אהרון לעדות היה הדבר פועל לחובתה ותומך בגרסת התובע שלפיה הוא נדרש לעבוד בשבת ולא להחתים כרטיס. לא נעלמה מעיננו טענת הנתבעת שלפיה מר אהרון פוטר מהנתבעת וכי מטעם זה היה על התובע לזמנו לעדות; ואולם, אין בידנו לקבל טענה זו. משעה שמר אהרון הוא אשר ניהל באופן ישיר את התובע מטעם הנתבעת ולאור הטענות הקשות של התובע ביחס להתנהלות הנתבעת באמצעות מר אהרון כלפיו, הרי שאין לזקוף לחובת התובע את אי הבאת מר אהרון לעדות.

 

לאמור לעיל יש להוסיף, כי הנתבעת נמנעה מלהביא לעדות גם עובדים אחרים שעבדו בתחנה בתקופת עבודת התובע ואשר יכלו לתמוך בגרסתה שלפיה התובע לא עבד בשבת.

 

  1. זאת ועוד, טענת מר ארטשיק כי לא היה צורך בהגעת המנהל לביקורת בשבת היות ונקבע "נוהל ומנגנון לבקרה על העבודה בשבתות כנוהל עבודה בצ'ק ליסט… שביום ראשון מנהל מחיוב לעבור על המצלמות ולבחון את כל סוף השבוע … בתחנת שומרי שבת היה מנהל צריך לדווח דיווח די לקוני שהשומרים היו ולא היו אירועים מיוחדים. זה הוא בודק במצלמות ביום ראשון בבוקר כחלק מנוהל העבודה של יום ראשון"[66] לא נתמכה באסמכתא כלשהי ולא הוצג נוהל כאמור. יתירה מכך, עיון ב"צ'ק ליסט יומי למנהל במתחם תפוז" שצורף כנספח ג' לכתב ההגנה, מעלה כי הוא אינו כולל הוראה לבדוק ביום ראשון במצלמות את פעילות השומרים במהלך השבת. זאת ועוד, לאחר שהובהר למר ארטשיק כי התובע טוען כי המצלמה לא מכסה את האזור שבו נמצא השומר, שינה מר ארטשיק את גרסתו וטען "מה שלנו חשוב זה לדעת שלא היתה תנועה חשודה באזור התחנה" וכאשר נשאל באופן מפורש אם הוא יודע שהמצלמות לא מכסות את האזור בו נמצא השומר השיב "לא יודע"[67].

 

  1. למעלה מהצורך נוסיף, כי התובע צירף לתביעתו תכתובת ווטסאפ בינו לבין שומר נוסף בנתבעת בשם "ולדימיר", בה אישר האחרון כי התובע היה מגיע לתחנה על-מנת לבצע ביקורת, לראות איך הוא מתפקד ולתת לו משימות[68].

 

  1. בנסיבות העניין ולאור כל האמור לעיל, הננו מקבלים את טענת התובע שלפיה הוא נדרש לעבוד בשבתות, אך התבקש שלא להחתים כרטיס נוכחות בשבת.

 

  1. עם זאת, איננו מקבלים את "הערכת" התובע שלפיה עבד בממוצע "לכל הפחות שעתיים בחודש במנוחה השבועית"[69].

 

כעולה מעדות מר לביקו, התובע הגיע למתחם בשבתות רק "לעתים". אף התובע בתצהיר עדותו הראשית, ציין כי רק "מדי פעם בפעם נדרשתי לעבוד בימי שבת…"[70] וכי "נדרשתי להגיע לתחנה לא אחת במהלך שעות המנוחה השבועית…"[71] (ההדגשה הוספה- ר.ג.). מהאמור עולה, כי התובע לא עבד בכל שבת.

 

זאת ועוד, לעניין זמן עבודת התובע במנוחה השבועית, העיד מר לביקו כי הוא מעריך "שאולי 10 דקות או רבע שעה הוא היה שם"[72]. אף התובע העיד לעניין זמן עבודתו במנוחה השבועית, כי "אם הכל היה בסדר אז רבע שעה, ואם היה בעיות בתחנה הייתי נשאר גם שעתיים שלוש לתת לו מטלות שעוזי ביקש ממני להעביר לשומר בשבת, הוא היה מנקה שירותים, ניקוי עשבים, שטיפת משאבות, שטיפת תחנה כי אין רכבים"[73].

 

  1. בנסיבות העניין, בהעדר דו"חות נוכחות ביחס לעבודת התובע בשבת ובהתחשב בעדויות התובע ומר לביקו שלפיהן התובע היה עובד במנוחה השבועית רק 'מדי פעם' ולא בכל שבת, הננו קובעים כי חישוב גמול העבודה במנוחה שבועית ייעשה על בסיס עבודה בשתי שבתות בחודש. לעניין זמן העבודה בשבת עצמה, ראינו לנכון לאמץ את גרסת מר לביקו שנתמכה חלקית אף בעדות התובע עצמו, לפיה עבד רבע שעה במהלך השבת. התובע טען אמנם כי במקרים חריגים היה עובד למשך זמן רב יותר, אולם טענה זו נטענה בעלמא וללא פירוט. נציין כי לגבי ימי שבת שחלו בתאריכים 29.8.15 ו-1.10.16 בהם החתים התובע כרטיס, זכאי התובע לגמול בהתאם לזמן העבודה שבדו"ח הנוכחות.

 

  1. לסיכום, אנו קובעים כי התובע עבד למשך 30 דקות במנוחה השבועית בכל חודש, ולכן הוא זכאי לגמול עבור עבודה במנוחה השבועית כדלקמן:

 

עבור החודשים 3/2014 – 12/2014: 10 חודשים X 0.5 שעה X 48.38 ₪ = 241.9 ₪.

עבור החודשים 1/2015 – 4/2017 (לא כולל השבתות שחלו בתאריכים 29.8.15 ו-1.10.16): 26 חודשים X 0.5 שעה X 52.42 ₪ + 2 חודשים X 0.25 שעה X 52.42 ₪ = 707.67 ₪

עבור עבודה בשבת של יום 29.8.15: 0.783 X 17.48 ₪ (הפרש הגמול) = 13.69 ₪.

עבור עבודה בשבת של יום 1.10.16: 1.966 X 17.48 ₪ (הפרש הגמול) = 34.36 ₪.

             סה"כ גמול עבודה במנוחה השבועית: 998 ₪.

 

ז.         תשלום פרמיה עבור חודש 2/2017

 

  1. לטענת התובע, הוא קיבל בחודש פברואר 2017 תלוש שכר שכלל תשלום פרמיה בסכום של 1,306 ₪, אך מנכ"ל הנתבעת חזר בו ומסר לו תלוש מתוקן ללא תשלום הפרמיה, מהסיבה שהתובע לא מילא את כל המשימות המדווחות. הנתבעת שללה מהתובע את תשלום הפרמיה שלא כדין, ולפיכך עליה להשיב לתובע סכום זה[74].

 

  1. לטענת הנתבעת, התובע ראה את תלוש השכר לחודש פברואר 2017 בטרם אושר סופית, כשבסופו של יום הוחלט ע"י הנהלת הנתבעת כי לאור התנהלות התובע ותפקודו אשר, בין היתר, הובילו לזימונו לשימוע, הוא אינו זכאי לקבלת הפרמיה. הנתבעת ציינה כי רכיב הפרמיה לא שולם לתובע בכל חודש, אין מדובר בתשלום אוטומטי, וממילא רשאית הייתה הנתבעת לשלול ממנו את הפרמיה.

 

  1. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, שוכנענו, כי הנתבעת הייתה רשאית לשלול מהתובע את תשלום הפרמיה לחודש פברואר 2017. כאמור לעיל, מקובלת עלינו טענת הנתבעת שלפיה הזכאות לתשלום הפרמיה הייתה נתונה לשיקול דעתה הבלעדי של הנתבעת ונקבעה מדי חודש על בסיס 3 קריטריונים: הערכת מנהלים ושביעות רצון מעבודת התובע, היקף מכירות של חנות הנוחות והיקף מכירות הדלק במתחם. בנסיבות הענין, משהנתבעת סברה כי התובע דיווח בצ'ק ליסט יומי דיווחים שאינם אמת, כך שדיווח על פעולות שביצע כשלא ביצע אותן בפועל, באופן שפגם בהתנהלות תקינה של התחנה, הנתבעת הייתה רשאית, על פי שיקול דעתה, לשלול מהתובע את הפרמיה אשר מהווה תמריץ שכר ואינה חלק משכרו הקבוע של התובע (כשם שהיו מקרים שהתובע לטענתו לא הגיע ליעד המכירה ובכל אופן שולמה לו הפרמיה בהתאם לשיקול דעת המנהלים).

 

  1. חשוב לציין, כי התובע לא הכחיש בתצהירו את טענת הנתבעת לעניין דיווח כוזב בצ'ק ליסט יומי, אלא טען, כי "לא ניתן היה למלא את המשימות בכל יום, כך שהעובדים נהגו למלא את המשימות שהיו בראש סדרי העדיפויות, למרות שמדי פעם נהגו לדווח על ביצוע מלוא המשימות"[75] (ההדגשה הוספה- ר.ג.). טענת התובע כי העובדים נהגו לדווח על ביצוע מלוא המשימות על אף שנהגו למלא רק את המשימות שהיו בראש סדר העדיפויות לא הוכחה. התובע לא הביא עובד אחר כלשהו לתמיכה בטענה זו. מכל מקום, לעניין זה מקובלת עלינו עמדת הנתבעת שלפיה "אין זה לגיטמי, תהא הסיבה אשר תהא, לסמן בדו"ח כי משימה מסויימת בוצעה, ככל שבאותו יום מנהל המתחם לא הספיק לבצעה"[76].

 

  1. נציין, כי לא נעלם מעיננו כי טענת הנתבעת שלפיה רכיב הפרמיות לא שולם לתובע מדי חודש, אינה נכונה עובדתית, שכן למעט בחודש פברואר 2017, הנתבעת שילמה לתובע את הפרמיה בכל חודשי העבודה. עם זאת, לא מצאנו בעובדה כי הפרמיה שולמה במהלך כל תקופת העבודה (כאמור לעיל בסכומים משתנים), כדי לקבוע כי התובע זכאי לפרמיה בכל מקרה.

 

  1. לאור האמור, התביעה לתשלום פרמיה לחודש פברואר 2017 – נדחית.

 

 

 

 

ח.        ניכויים מהשכר שלא כדין

 

  1. לטענת התובע, הנתבעת ניכתה משכרו כספים בגין "קנסות" בניגוד לדין (בחודשים 8/2014 ו-11/2015), אותם כינתה "ניכויי פרמיה", בסך של 970 ₪. התובע עותר להשבת הסכומים האמורים.

 

  1. לטענת הנתבעת, טענת התובע לעניין ניכויי שכר נטענה בעלמא ללא כל פירוט או הסבר. התובע לא פנה בזמן אמת על-מנת לברר את פשר הניכויים, וכעת בדיעבד קיים קושי להבין בדיוק בגין מה נוכו סכומים אלה.

 

  1. בעדותו בבית-הדין העלה מר ארטשיק מספר הסברים אפשריים לניכויים שבוצעו בשכר התובע בחודשים 8/2014 (470 ₪) ו-11/2015 (500 ₪) (להלן: "החודשים שבמחלוקת"):

 

"ש.       בתלוש אוגוסט 2014 יש מינוס פרמיה, מה זה?

ת.         אני לא זוכר בוודאות אבל מה שיכול להיות בחישוב הבונוסים, הנוסחה, רצינו להימנע ממצב שבו מנהל מזניח את נושא הליטרים למשל ומאוד מצליח בחנות אז בנינו מנגנון שאם בליטרים הוא נכשל טוטאלי אז הוא מקבל מינוס כדי שיהיה חשוב לו להצליח בכל החזיתות של הבונוס ולא רק לטפח תחום אחד ולהזניח תחום אחר. כך שבסוף יש פלוס אבל יכול להיות גם מינוס אם התוצאות לא מצדיקות"[77].

 

מר ארטשיק ציין כי הנוסחה לחישוב הפרמיה "נאמרה לתובע. בישיבות התפעול הוסבר מספר פעמים", וכי היא לא נכתבה בהסכם העבודה משום ש"נושא הבונוסים הוא דבר מאד דינמי … כך שאם אני שם בהסכם אני צריך לשים משהו קבוע". לטענת ב"כ התובע כי ניתן לכתוב את הנוסחה בהסכם העבודה, השיב מר ארטשיק כי כשהתחיל לנהל את הנתבעת "נושא הליטרים היה עיקר הפרנסה" ואילו לקראת עזיבתו "חנויות הנוחות עברו למקור רווח עיקרי". מר ארטשיק הוסיף, כי סכום הפרמיה נקבע "על סמך נתוני החודש הקודם", ושלל את הטענה לפיה הסכום נגזר מנתוני רווחיות הנתבעת ללא קשר לנוסחה ספציפית[78].

 

  1. התובע מצדו, טען כי הניכויים האמורים בוצעו בגין "קנסות" לכאורה, ובניגוד לדין, תוך שהנתבעת כינתה אותם "ניכויי פרמיה" על מנת להסוות זאת.

 

  1. סעיף 25(א) לחוק הגנת השכר קובע אילו ניכויים מותר לנכות מ"שכר עבודה", כשהתנאים לניכוי הם היות הסכום קצוב ומוכח או בלתי שנוי במחלוקת[79]. המונח "שכר עבודה" מוגדר בסעיף 1 לחוק – "לרבות תשלומים בעד חגים, פריון עבודה ושעות נוספות ותשלומים אחרים המגיעים לעובד עקב עבודתו ובמשך עבודתו".

 

  1. ההלכה הפסוקה קבעה כי "אין בחוק ההישראלי הגדרה כללית של 'שכר עבודה' ולמעשה אין להניח כי ניתן להגדיר שכר עבודה בהגדרה אחת, שתהיה יפה לכל המטרות"[80]. עוד נקבע כי בחינת מעמדו של רכיב שכר צריכה להיעשות בהתאם למהות התשלום ולמטרתו, כך ש"במידה והזכות נקבעה בחוק, קובע החוק אם רכיב שכר מסויים יובא בחשבון או לאו … ואולם, אם הזכות לא נקבעה בחוק או שהחוק לא נתן תשובה לגבי דרך חישוב אותה זכות, יש לפרש את הזכות לפי כללי הפרשנות המתייחסים למקורה של הזכות: חוזה אישי, הסכם קיבוצי או הסדר קיבוצי"[81] (ההדגשה הוספה – ר.ג.).

 

  1. בהקשר זה מקובלת עלינו טענת הנתבעת, שלפיה ניכויי הפרמיה עבור החודשים שבמחלוקת אינם בגדר "קנסות" משכר עבודה אלא ניכויים מהפרמיה ששולמה לתובע מדי חודש, ולכן מדובר בזכות שלא נקבעה בחוק אלא בהסכם העבודה, אותה יש לפרש באמצעות הכללים לפרשנות חוזים. כלל יסודי בפרשנות חוזים הוא, כי יש לפרש חוזה על פי לשונו. סעיף 23(ה) להסכם העבודה קובע, כי תשלום הפרמיה אינו נחשב "לצורך חישוב זכויותיו של העובד…", ומהאמור עולה כי שני הצדדים ראו בתשלום זה סכום נלווה לשכר הבסיס, ולא חלק משכר הבסיס ממש. ממילא, אין תשלום הפרמיה מהווה "שכר עבודה" לעניין סעיף 25(א) לחוק הגנת השכר, בהתאם לפרשנות שנתנה הפסיקה לזכות שלא נקבעה בחוק, ורשאית הייתה הנתבעת לנכות סכומים מהפרמיה בגין עילות שמחוץ לרשימה הסגורה שבסעיף 25(א) הנ"ל.

 

  1. נציין, כי למעשה בחודשים שבמחלוקת אין מדובר בניכוי אלא לכל היותר בהפחתה של סכום הפרמיה לאותם חודשים, כשבסך הכללי סכום הפרמיה נותר חיובי. עוד נציין, כי לא הוכח כי התובע פנה לנתבעת בזמן אמת על מנת לברר ניכויים אלה מסכום הפרמיות, ובהתנהגותו זו גילה דעתו כי השלים עם תשלום הפרמיות עבור החודשים שבמחלוקת.

 

  1. עוד נציין, כי התובע טען כי נקנס בתלוש השכר של חודש אפריל 2015 בסכום של 300 ₪ בעקבות תשלום שנתן ללקוח שלא על דעת הנתבעת, והוא אף זומן עקב כך לשימוע במהלך חודש מאי 2015. עיון בתלוש השכר של חודש אפריל 2015 מעלה, כי הקנס האמור נרשם במסגרת "ניכויי רשות" כ"מפרעה", וזאת בניגוד לניכויים בחודשים שבמחלוקת, אשר נרשמו כסכום מינוס ברכיב הפרמיה. עובדה זו מהווה חיזוק לכך, כי הניכויים בחודשים שבמחלוקת אכן מהווים ניכויים מסך הפרמיה לאותו חודש, ולא משכר הבסיס.

 

  1. לאור האמור, התביעה להשבת ניכויים שלא כדין – נדחית.

 

ט.        דמי הבראה

 

  1. לטענת התובע, במועד ניתוק יחסי העבודה היה זכאי להפרשי דמי הבראה בהתאם לחישוב הבא:

 

5.5 ימים X 378 ₪ = 2,079 ₪, מהם יש לנכות 1,701 ₪ ששולמו לתובע בגמר החשבון, כך שהנתבעת נותרה חייבת לו 378 ₪.

 

  1. לטענת הנתבעת, במועד ניתוק יחסי העבודה התובע היה זכאי לתשלום הבראה בגין תשעה חודשי עבודה בלבד, בהתאם לחישוב הבא:

 

6 ימים X 378 ₪ = 2,268 ₪ תשלום הבראה לשנה, סך אותו יש לחלק ב-12 ולהכפיל ב-9 = 1,701 ₪ עבור תשעה חודשי עבודה.

 

  1. ההוראות הרלוונטיות לענייננו מצו ההרחבה בדבר השתתפות המעביד בהוצאות הבראה ונופש לפי חוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז-1957 הינן כדלקמן:

 

"2.    (א)   גובה השתתפות המעסיק בהוצאות הבראה ונופש של עובדו לכל יום הבראה הוא – 378 שקלים חדשים.

 

[…]

       

  1. (א) קצובת ההבראה תינתן בשיעורים האלה, אלא אם כן נקבעה הוראה עדיפה בהסכמים הקיבוציים שבתוקף מזמן לזמן לעובדים במשרה מלאה:

עובד בניסיון ולא יותר משנה אחת לעבודה במפעל – 5 ימי הבראה;

מהשנה השנייה ועד השנה השלישית לעבודה במפעל – 6 ימי הבאה;

מהשנה הרביעית ועד השנה העשירית לעבודה במפעל – 7 ימי הבראה;

מהשנה האחת עשרה ועד השנה החמש עשרה לעבודה במפעל – 8 ימי הבראה;

מהשנה השש עשרה ועד השנה התשע עשרה לעבודה במפעל – 9 ימי הבראה;

מהשנה העשרים ואילך לעבודה במפעל – 10 ימי הבראה.

 

[…]

 

(ד)   קצובת ההבראה תשולם באחד מחודשי הקיץ, מחודש יוני ועד חודש ספטמבר, אלא אם כן הוסכם או נהוג מועד אחר במקום העבודה" (ההדגשות הוספו – ר.ג.)

 

  1. אין חולק כי נכון למועד פיטוריו, התובע לא השלים ארבע שנות העסקה בנתבעת, ולכן בהתאם לסעיף 5(א) לצו ההרחבה זכאי התובע לשישה ימי הבראה עבור כל שנת עבודה. בהתאם לסעיף 2(א) לצו ההרחבה, שווי כל יום הבראה הינו 378 ₪, ומשכך זכאי התובע לקצובת הבראה בסך 2,268 ₪ עבור שנת עבודה.
  2. עיון בתלושי השכר מעלה כי הנתבעת נהגה לשלם לתובע קצובת הבראה בחודש יולי שבכל שנה. בחודש 7/2016 שולם לתובע סך 2,268 ₪ עבור שישה ימי הבראה. ניתוק יחסי העבודה חל ביום 2.5.17. לאור האמור, במעמד סיום ההעסקה היה התובע זכאי לקצובת הבראה עבור תשעה חודשים, וכך אכן שולם לו בגמר החשבון. בנסיבות העניין, אין בסיס לטענת התובע כי הוא זכאי לקצובת הבראה עבור שנת עבודה שלמה, עת הועסק תשעה חודשים בלבד מהמועד בו שולמה לו לאחרונה קצובת ההבראה.
  3. לאור האמור, התביעה לתשלום יתרת דמי הבראה – נדחית.

 

י.         האם התובע פוטר שלא כדין מחמת שירות במילואים בניגוד לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה?

 

  1. לטענת התובע, פיטוריו נעשו בעקבות הודעתו לנתבעת ביום 22.3.17 כי קיבל זימון לשירות מילואים, ובניגוד להוראות חוק שוויון הזדמנויות בעבודה. לטענתו, ביום 22.3.17 הוא הציג בפני מר אהרון את צו המילואים, ולמחרת קיבל זימון לשימוע. אמנם האמתלה הרשמית בגינה הוא פוטר הייתה 'דיווח כוזב בצ'ק ליסט היומי', אולם התנהלותו הייתה כתמול שלשום, וסמיכות הזימון לשימוע להודעתו למר אהרון כי הוא עומד לצאת לשירות מילואים, כמו גם חוסר שביעות הרצון של מר אהרון מכך שהתובע יצא לשירות מילואים חודשים ספורים קודם לכן – מעידה על כך שפיטוריו נעשו מחמת זימונו לשירות המילואים. חוסר שביעות הרצון של מר אהרון מכך שהתובע יוצא לשירות מילואים התבטא בהבעות פניו.  התובע טוען כי בגין פיטוריו שלא כדין כאמור לעיל, הוא זכאי לפיצוי בסכום של 30,000 ₪.

 

  1. לטענת הנתבעת, התובע פוטר בשל חוסר שביעות רצון מעבודתו, ואין כל קשר לעניין שירות המילואים. כך למשל, עבודת התובע אופיינה בפסיביות, התובע לא פעל לקידום המתחם כנדרש, לא הצליח לעמוד בלוחות זמנים ולבצע את כלל המשימות שהוטלו עליו. התובע אף זומן לשימוע בחודש מאי 2015, על רקע חוסר שביעות הרצון מעבודתו, שבסופו הוחלט לתת לו הזדמנות נוספת מתוך תקווה שיחול שיפור בהתנהלותו. שיפור כזה לא חל, וביום 22.3.17 פנה אל התובע מר אהרון, ואמר לו בעל-פה כי בכוונתו לזמנו לשימוע לאור העדר שביעות רצון מתמשכת מהתנהלותו. שיחה זו קדמה לשליחת הזימון לשירות מילואים ע"י התובע למר אהרון באמצעות הווטסאפ, באותו היום בסביבות השעה 16:00[82]. במסגרת הזימון לשימוע צוין, כי החברה שוקלת לסיים את העסקת התובע על רקע עבודתו בניגוד לנהלים ודיווח כוזב ב"צ'ק ליסט" היומי. כמו-כן, עיון בצו המילואים[83] מלמד, כי הוא הופק רק ביום 22.3.17, ככל הנראה לבקשת התובע ומיוזמתו, הכל כדי למנוע פיטוריו וכתגובה לזימונו לשימוע מוקדם יותר באותו יום. לאור האמור, לא נפל כל פגם בהליך פיטורי התובע ודין הטענה להידחות.

 

עוד טענה הנתבעת, כי התובע לא הרים את הנטל להוכיח כי לא הייתה בהתנהגותו או במעשיו סיבה לפיטוריו, ולחילופין כי קיים ולו קשר דק בין שירות המילואים אליו נקרא לבין פיטוריו. במהלך השימוע התובע לא טען, ולו ברמז, כי זומן לשימוע על רקע קריאתו לשירות מילואים. הנתבעת הוסיפה, כי התובע לא זימן לעדות את מר אהרון, אף שזה האחרון פוטר זה מכבר מהנתבעת והוא יכול היה לעשות כן בנקל.

 

  1. סעיף 2(א)(5) לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה קובע כדלקמן:

 

"(א)  לא יפלה מעסיק בין עובדיו או בין דורשי עבודה מחמת … שירותם במילואים, קריאתם לשירות מילואים או שירותם הצפוי בשירות מילואים כהגדרתו בחוק שירות ביטחון [נוסח משולב], תשמ"ו-1986, לרבות מחמת תדירותו או משכו, כמשמעותו בחוק שירות בטחון [נוסח משולב], תשמ"ו-1986, הצפוי להם, בכל אחד מאלה:

(5)   פיטורים או פיצויי פיטורים".

 

הוראה ברוח דומה מצויה בסעיף 41א(א1) לחוק חיילים משוחררים (החזרה לעבודה), תש"ט-1949:

"לא יפטר בעל מפעל עובד בשל שירותו במילואים, קריאתו לשירות מילואים או שירותו הצפוי בשירות מילואים, לרבות בשל תדירותו או משכו (בחוק זה – פיטורים בשל שירות מילואים), ואם פיטרו – בטלים הפיטורים".

 

  1. סעיף 9(א)(2) לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, העוסק בנטל ההוכחה, קובע כדלקמן:

"(א)  בתובענה של … עובד בשל הפרת הוראות סעיף 2, תהא חובת ההוכחה           על המעסיק כי פעל שלא בניגוד להוראות סעיף 2 –

(2)   לענין פיטורים מהעבודה – אם הוכיח העובד שלא היתה בהתנהגותו או במעשיו סיבה לפיטוריו"

 

  1. בהתאם להלכה הפסוקה, עובד הטוען כי פוטר בשל קריאה לשירות מילואים נדרש להביא לכך ראשית ראיה, שאז יעבור הנטל למעסיק להוכיח כי לא פוטר בשל הקריאה לשירות המילואים, אלא בשל טעם ענייני אחר:

 

"מנוסח הסעיף עולה כי נקודת המוצא היא שנטל ההוכחה מוטל על המעביד, אולם, בכל הקשור בפיטורים מעבודה, על העובד להוכיח בשלב הראשון כי לא הייתה בהתנהגותו או במעשיו סיבה לפיטוריו. המחוקק נתן דעתו לקושי בהוכחת טענת ההפליה, ולכן אין הוא מטיל על העובד להוכיח פוזיטיבית את טענת ההפליה, אלא נקבע כי על העובד להוכיח כי לא הייתה קיימת עילה ברורה לפיטוריו על פי התנהגותו או מעשיו, ולאחר מכן עובר הנטל על כתפי המעביד. בשלב הראשוני, על העובד להביא ראשית ראיה בלבד … רק לאחר שעמד העובד בנטל זה והציג ראשית ראיה לקיומה של עילה לכאורה לפיטורים מחמת הפליה אסורה, עובר הנטל על כתפי המעביד לסתור את טענות העובד ולהוכיח כי לא פעל מתוך הפליה אסורה על פי עילות ההפליה המנויות בסעיף 2 לחוק שוויון ההזדמנויות" (ההדגשות במקור – ר.ג.)[84].

 

וכן:

 

"על משמעותה של הוראת סעיף 9 לחוק שוויון הזדמנויות העבודה עמדה דר' שרון רבית מרגליות במאמרה "המקרה החמקמק של אפליה בעבודה כיצד מוכיחים את קיומה?" (הפרקליט מד' חוברת 3, ע' 529). במאמרה, מדגישה דר' רבין מרגליות כי המחוקק הישראלי הרחיק לכת ביחס לגישת המשפט האמריקאי בסוגיית נטל ההוכחה. בעוד שלפי גישת המשפט האמריקאי, לאחר שהתובע/ת הוכיח/ה לכאורה את טענת ההפליה, עובר אל המעביד נטל הבאת הראיות בלבד, הרי לפי הוראת סעיף 9 לחוק עובר אל המעביד נטל השכנוע. לפיכך, כאשר תובע/ת עומד/ת בדרישות ההוכחה לכאורה שלו, על המעביד לשכנע שלא קיבל את החלטותיו תוך התחשבות באחד הטעמים המנויים בסעיף 2(א) לחוק. לכן, אם המעביד יציג הסבר שקרי, או אם מאזן ההסתברויות יהיה שקול, יחויב בית הדין לפסוק לטובת התובע/ת (שם, ע' 539 540). כאשר מדובר בתביעה בה נטען על ידי התובע/ת כי פוטר בניגוד להוראות חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, הרי לצורך העברת נטל ההוכחה למעביד לפי סעיף 9 לחוק, די בכך שהתובע/ת י/תוכיח כי לא היה במעשיו/ה או בהתנהגותו/ה סיבה לפיטוריו/ה, על מנת להעביר את נטל השכנוע למעביד, ועל המעביד להוכיח כי לא נשקלו שיקולים פסולים בקבלת ההחלטה על הפיטורים. לעומת זאת, לא מוטל על התובע/ת להביא ראשית ראיה על התנהגות פסולה ומפלה של המעביד. (שם, ע' 542)"[85] (ההדגשה הוספה- ר.ג.).

 

  1. מהאמור עולה, כי סעיף 9 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה הופך את הנטל הראייתי; כאשר עובד טוען לפיטורים בניגוד לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, די בכך שיוכיח כי לא היה במעשיו סיבה לפטרו על מנת להעביר את נטל השכנוע למעסיק. במקרה כזה, על המעסיק יוטל הנטל להוכיח שלא נשקלו שיקולים פסולים בהחלטה על הפיטורים.

 

לאור האמור, בשלב הראשון נדרשת מהתובע רק ראשית ראיה לכך שלא היה בהתנהגותו או במעשיו סיבה לפטרו; ואם הביא ראשית ראיה כאמור, אזי בשלב השני על הנתבעת מוטל נטל השכנוע כי התובע לא פוטר מחמת מילואים.

 

  1. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, שוכנענו כי התובע לא הביא ראשית ראיה לכך שלא היה בהתנהגותו או במעשיו סיבה לפטרו. להלן נפרט את הטעמים להחלטה האמורה.

 

  1. ראשית, התובע עצמו מאשר בתצהירו כי קודם לפיטוריו היו "ביקורות פחות מוצלחות בתחנה"[86], הגם שהוא טוען כי לפעמים היו גם ביקורות מאוד טובות.

 

  1. שנית, כאמור לעיל, התובע לא הכחיש בתצהירו את טענת הנתבעת לעניין דיווח כוזב בצ'ק ליסט יומי, אלא טען, כי "לא ניתן היה למלא את המשימות בכל יום, כך שהעובדים נהגו למלא את המשימות שהיו בראש סדרי העדיפויות, למרות שמדי פעם נהגו לדווח על ביצוע מלוא המשימות"[87] (ההדגשה הוספה- ר.ג.). טענת התובע כי העובדים נהגו לדווח על ביצוע מלוא המשימות על אף שנהגו למלא רק את המשימות שהיו בראש סדר העדיפויות לא הוכחה. התובע לא הביא עובד אחר כלשהו לתמיכה בטענה זו. מכל מקום, לעניין זה מקובלת עלינו עמדת הנתבעת שלפיה "אין זה לגיטמי, תהא הסיבה אשר תהא, לסמן בדו"ח כי משימה מסויימת בוצעה, ככל שבאותו יום מנהל המתחם לא הספיק לבצעה"[88].

 

בנסיבות הענין, מקובלת עלינו עדותו של מר ארטשיק כי המשימות המפורטות בצ'ק ליסט היומי, הינן משימות יומיומיות חיוניות שעל מנהל מתחם לבצע מדי יום ובין היתר, לדאוג לניקיון כולל של המתחם, בדיקת עובדים, בדיקת משרדים ובדיקת חנות הנוחות[89].

 

  1. יש לציין, כי עיון בפרוטוקול השימוע מיום 27.3.17[90] מעלה, כי כאשר הועלתה בפני התובע הטענה כי הוא דיווח בצ'ק ליסט היומי שהכל תקין ונקי על אף שבביקורת נמצא כי "התחנה נראית זוועה, לא נקיה", התובע לא הכחיש את העובדה כי התחנה אינה נקיה וגם לא הכחיש כי דיווח בצ'ק ליסט כי התחנה נקיה. הטענה של התובע בשימוע הייתה כי לא מתפקידו לנקות וכי היה לו קשה להגיע לתוצאות עם "עובד וחצי".

 

  1. שלישית, התובע מאשר כי כבר במועד תשלום המשכורת לחודש פברואר 2017, הנתבעת שללה ממנו את תשלום הפרמיה לחודש זה "מהסיבה או "תירוץ"" שהוא "לא מילא את כל המשימות המדווחות"[91]. תלוש השכר לחודש פברואר 2017 הודפס ביום 12.3.17, כ-10 ימים לפני שהתובע קיבל את צו המילואים, וכבר אז הנתבעת החליטה לשלול מהתובע את תשלום הפרמיה עקב אי שביעות רצון מעבודתו.

 

  1. לאור האמור, משאין חולק כי עובר לפיטורי התובע היו "ביקורות פחות מוצלחות בתחנה" וכי התובע לא ביצע כנדרש ממנו את רשימת המשימות היומית ואף דיווח דיווח לא נכון ב"צ'ק ליסט" היומי, דבר שגרם לנתבעת אף לשלול את ממנו את תשלום הפרמיה, הרי שלא הובאה ראשית ראיה לכך שלא היה בהתנהגות התובע או במעשיו סיבה לפטרו.

 

  1. אשר על כן, על התובע מוטל הנטל לשכנע כי הוא פוטר מחמת מילואים ואנו סבורים כי התובע לא הרים נטל זה. להלן נפרט את הטעמים להחלטה זו.

 

  1. בכתב התביעה, התובע ביסס את טענתו שלפיה הוא פוטר מחמת שירות מילואים על שני אדנים. האחד, העובדה כי מכתב הזימון לשימוע נשלח לו בסמוך למועד בו הציג למר אהרון את צילום ההזמנה למילואים בווטסאפ; והשני, חוסר שביעות רצונו של המנכ"ל מכך שהתובע יצא לשירות מילואים חודשים ספורים קודם לכן[92].

 

  1. אין בידינו לקבל את טענת התובע שלפיה העובדה כי ההזמנה לשימוע נשלחה לו יום לאחר[93] שהוא שלח בווטסאפ למר אהרון את צו הקריאה לשירות מילואים (להלן: "צו הקריאה"), מוכיחה כי הוא פוטר מחמת ההזמנה לשירות במילואים. בהתאם, לא ניתן לבסס את הטענה של פיטורים מחמת שירות במילואים על בסיס טענה כללית של "הבעות הפנים"[94] של מר אהרון ו"תחושות" אישיות של התובע: "חשתי שפוטרתי מהסיבה שבשנה האחרונה נדרשתי להיעדר מהעבודה בגין התייצבות בשירות מילואים מספר פעמים"[95] (ההדגשה הוספה- ר.ג.).

 

  1. לעניין זה יש להוסיף, כי על אף שבכתב התביעה התובע טען כי מי שהביע חוסר שביעות רצון מכך שהוא יצא לשירות מילואים מספר חודשים קודם לכן היה המנכ"ל, בתצהיר העדות הראשית מטעמו, שינה התובע את גרסתו וטען כי מי שהביע את חוסר שביעות הרצון מהשירות במילואים היה מר אהרון: "בכל פעם שהודעתי על שירות המילואים הדבר התקבל בחוסר שביעות רצון על ידי עוזי, ראיתי זאת בהבעות פניו"[96] (ההדגשה הוספה- ר.ג.).

 

לא נעלם מעיננו כי בסעיף 12 לתצהיר התובע, התובע מתייחס למר אהרון כאל המנכ"ל: "הצגתי בפני מנכ"ל הנתבעת את הצו- בפני עוזי"; ואולם, אנו סבורים כי מטרת הניסוח האמור הייתה "לטשטש" את הסתירה. מכל הראיות שהובאו לפנינו ברור, כי התובע היה מודע היטב למי הוא מנכ"ל הנתבעת וכי מר אהרון אינו המנכ"ל, אלא מנהלו הישיר.

 

  1. בנסיבות העניין, טענת התובע בדבר פיטורים שלא כדין מחמת שירות במילואים אינה מבוססות על ראיות אובייקטיביות כלשהן, אלא רק על הנחות ותחושות.

 

  1. לאמור לעיל יש להוסיף, כי במועד השימוע התובע לא העלה טענה כלשהי ביחס לפיטורים מחמת שירות במילואים[97] ויש בכך כדי לחזק את טענת הנתבעת שלפיה לא היה קשר בין הזימון למילואים לבין ההחלטה לזמן את התובע לשימוע.

 

  1. לא נעלמה מעיננו טענת התובע שלפיה הוא לא העלה במהלך השימוע את הטענה כי הוא הוזמן לשימוע מחמת הצגת צו הקריאה למילואים, מפני שלא רצה "להרגיז" את מר אהרון "כי הוא לא היה מסכים עם זה והיה מתרגז סתם"[98]. עם זאת, בשים לב לכך כי התובע לא העלה את הטענה האמורה בפני גורם כלשהו בנתבעת גם לאחר שקיבל את הודעת הפיטורים, ובשים לב לכך כי הטענה עלתה לראשונה בכתב התביעה שהוגש לבית הדין, שוכנענו, כי לא הוכח כי מדובר בפיטורים מחמת הזמנה לשירות מילואים. לעניין זה נציין, כי מצופה מעובד שסבור כי זומן לשימוע עקב קריאה למילואים, להעלות נושא זה בפני מעסיקו, על מנת שהמעסיק יוכל להתייחס באופן ענייני לטענותיו. ראו למשל:

 

"התובע גם לא העלה את הטיעון לקשר בין המילואים ופיטוריו בהתכתבויותיו עם נציגי הנתבעת, בסמיכות לזימון השימוע, בשימוע או אחריו. נהפוך הוא, עיון בהשתלשלות הענייניים בהליך הפיטורים הראשון והשני מלמד כי התובע ניסה להיתלות בזימונו למילואים כדי להינצל מפיטוריו … לאור זאת נחה דעתנו כי אין קשר בין פיטורי התובע לבין זימונו לשירות מילואים"[99] (ה.ש.ר.ג)

 

  1. לא נעלמה מעיננו, טענת התובע כי מכתב הזימון לשימוע נושא את התאריך 22.3.17 אולם אישור שליחת הפקס המוטבע עליו נושא את התאריך 23.3.17 בשעה 09:58[100], בעוד שאין חולק כי התובע שלח לנתבעת את צו הקריאה עוד ביום 22.3.17 בשעה 16:15[101], וכי בכל מקרה אין חולק כי ההזמנה בכתב לשימוע נמסרה לתובע רק לאחר ששלח את צו הקריאה למילואים למר אהרון.

עם זאת, כאמור, אין בעצם העובדה כי ההזמנה לשימוע נשלחה לתובע לאחר שהוצג צו הקריאה לנתבעת, כדי ללמד שההזמנה לשימוע נבעה מהעובדה כי התובע נקרא למילואים. יתירה מכך, בהקשר זה אנו מקבלים את עדותו של מר ארטשיק,  שלפיה פיטורי התובע נעשו בשל חוסר שביעות רצון מתמשך מהתובע, וכי ההחלטה לזמנו לשימוע לפני פיטורים התקבלה עוד לפני יום 22.3.17:

 

"התובע בנושא הפיטורים שלו, זה דיונים פנימיים בחברה ואי שביעות רצון, תהליך של מספר חודשים. בין השאר אני אישית הייתי מספר פעמים בתחנה והערתי לתובע שההתנהלות שלו היא לא בכיוון. אישית לסדר את המשרד שלו, היה שם בלגאן שאי אפשר למצוא שם שום דבר, אני אישית עזרתי לו לסדר את המשרד. בביקור אחר שהייתי מספר חודשים לפני שהוא פוטר ביקרתי במחסן ציוד וראיתי שם דברים הזויים כמו למשל 50 סמרטוטי רצפה שמספיקים לכמה שנים קדימה. דרשתי ממנו להפיץ את זה לתחנות אחרות. עזרתי לו גם לסדר את המחסן, אני אישית, כדי לעזור לו להצליח בתור מנהל. בדיון שהיה די סמוך למועד הזימון לשימוע, עוזי ואני קבענו שמזמינים את התובע לשימוע ועוזי שהבין את הבעייתיות הרבה להביא מנהל חדש, חשב בכל זאת לתת לו צ'אנס אבל קבענו להביא אותו לשימוע לפני ה-22 לחודש. ב-22 לחודש הוא הודיע לו את זה בעל פה"[102] (ההדגשות הוספו – ר.ג.).

 

  1. לא נעלם מעיננו כי הנתבעת נמנעה מלזמן לעדות מטעמה את מר אהרון, אשר לטענתה, הודיע לתובע בעל פה אודות הכוונה לזמנו לשימוע, עוד לפני שהתובע שלח לו את צו הקריאה. בנסיבות העניין, הרי שהנתבעת לא הוכיחה כי להזמנה לשימוע שנמסרה בכתב, קדמה שיחה בעל פה, אשר במסגרתה נמסר לתובע על הכוונה לזמנו לשימוע.

 

עם זאת, כאמור לעיל, אין בעצם הזמנת התובע לשימוע לאחר הצגת צו הקריאה כדי ללמד שהסיבה לזימון לשימוע הייתה המילואים. לאור האמור, גם אם לא קדמה להזמנה בכתב שיחה בעל פה, הרי שלא הוכח כי ההזמנה לשימוע הייתה תולדה של הצגת צו הקריאה.

 

  1. לאור כל האמור לעיל, אנו קובעים כי לא הוכח שהתובע פוטר מחמת שירות המילואים/ הצגת צו קריאה לשירות במילואים ועל כן, התביעה לתשלום פיצוי בגין פיטורים שלא כדין בניגוד לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה נדחית.

 

סוף דבר

 

  1. לאור האמור לעיל, אנו מורים כי הנתבעת תשלם לתובע בתוך 30 ימים מיום המצאת פסק הדין לידיה, את הסכומים הבאים:

 

              א.       הפרשי פיצויי פיטורים בסכום של 1,968 ₪;

 

            ב.         הפרשי פדיון חופשה בסכום של 30 ₪;

 

            ג.          גמול שעות נוספות בסכום של 42,211  ₪;

 

            ד.         גמול בגין עבודה במנוחה השבועית בסכום של 998 ₪;

 

            הסכומים בסעיפים א'-ד' לעיל יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 1.6.17 ועד ליום התשלום המלא בפועל.

 

  1. תביעות התובע לתשלום הפרשי הפרשות לפנסיה, פרמיה לחודש פברואר 2017, החזר בגין ניכויים שלא כדין, דמי הבראה ופיצוי בגין פיטורים שלא כדין– נדחות.

 

  1. כמו כן, הנתבעת תשלם לתובע הוצאות משפט בסכום של 1,000 ₪ ושכ"ט עו"ד בסכום של 6,000 ₪. בעת פסיקת סכום ההוצאות, הבאנו בחשבון, בין היתר, את העובדה כי התביעה התקבלה רק בחלקה ואת העובדה כי התובע לא הגיש תחשיב מפורט מטעמו.

 

  1.  זכות ערעור לפני בית הדין הארצי לעבודה בתוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין.

 

ניתן היום, ט"ו אב תש"פ, (05 אוגוסט 2020), בהעדר הצדדים וישלח אליהם.

 

       
מר אריק חדד

נציג ציבור (עובדים)

 

  רחל גרוס

שופטת

  מר מרדכי בסר

נציג ציבור (מעסיקים)

 

 

לשיחת ייעוץ ללא התחייבות

אנא מלאו את הפרטים, ועו"ד יחזור אליכם בהקדם האפשרי

עוד בהצלחות המשרד: