פסק דין 

 

עניינו של תיק זה בשאלת קיומם של יחסי עובד ומעביד בין הצדדים ובהשלכות הכספיות הנובעות מכך.

התובעת, גב' נחמי רוטפרב, שימשה כאמבריולוגית במעבדה להפריה חוץ גופית שבבעלות הנתבעת החל מיום 1.8.95 ועד יום 30.11.2000, כאשר משך כל תקופת ההתקשרות הוגדרה כ"קבלן עצמאי", קיבלה את משכורתה כנגד חשבוניות מס והגדירה עצמה בפני צדדים שלישיים כקבלן עצמאי. לאחר סיום ההתקשרות, אשר על נסיבותיה חלוקים הצדדים, הגישה את התביעה שלפנינו, אשר במסגרתה הינה עותרת לקבלת זכויות של עובד מכח חוקי המגן, לרבות פיצויי פיטורים, הודעה מוקדמת, דמי הבראה, פדיון חופשה, ימי מחלה, דמי שבת וחג, החזרי מע"מ ותשלומי ביטוח לאומי.

תביעותיה של התובעת מסתכמות בסך של 474,315 ₪.

 

התשתית העובדתית וטענות הצדדים

1.      התובעת, בוגרת תואר ראשון בביולוגיה מאונברסיטת תל-אביב הינה אמבריולוגית מקצועית המתמחה בתחום ההפריה החוץ גופית.

2.      הנתבעת היא חברה פרטית בע"מ, המפעילה בית חולים, אשר במסגרתו מופעלת היחידה להפריה חוץ גופית הכוללת מעבדה רפואית מקצועית.

3.      ההתקשרות בין הצדדים החלה ב 1.8.95 ונמשכה עד דצמבר 2000.

4.      לא נחתם הסכם העסקה בין הצדדים.

5.      שכרה של התובעת שולם לה כנגד חשבונית מס אחת לחודש או פעמיים בחודש.

6.      משך תקופת ההתקשרות לא עבדה התובעת עבור כל גורם אחר.

7.      הנתבעת לא שילמה לתובעת משך כל תקופת ההתקשרות כל זכות המגיעה לעובד מכח היותו עובד ובכלל זה, חופשה שנתית, הבראה, נסיעות, תוספות עבור שעות נוספות ותוספות יוקר.

8.      בסוף חודש נובמבר 2000 דרשה הנתבעת מהתובעת לחתום על  הסכם ההעסקה המעלה על הכתב את אופן ההתקשרות איתה, עד כה. במסגרת זו הוצע לתובעת לחתום על הסכם של מזמין-קבלן. כחלופה הוצע לתובעת לחתום על הסכם העסקה, לפיו היא תועסק כשכירה, כאשר במקביל נדרשה לחתום על 'מסמך ויתור' (ת/14) המאשר כי קבלה עבור תקופת עבודתה הקודמת את כל הסכומים והזכויות ולפיכך אין לה כל טענה בעניין.

9.      התובעת סרבה לחתום על מי מההסכמים שהוצגו בפניה והתנהלה התכתבות עניפה בעניין זה, אשר כללה גם מכתבים מבאת כוחה דאז של התובעת.

10.   באשר לנסיבות סיום ההתקשרות עמה, חלוקים הצדדים בשאלה האם התובעת פוטרה או התפטרה.

11.  מטעם התובעת העידה התובעת עצמה וכן גב' מאשה ברנגאוז-ברייטמן, אשר לא נחקרה בחקריה נגדית.

מטעם הנתבעת העידו ונחקרו:

מר דניאל ירון,סמנכ"ל הנתבעת וממונה על משאבי אנוש.

ד"ר אברהם קוגוסובסקי, מנהל היחידה החוץ גופית בנתבעת.

ד"ר יונה ברק, מנהלת המעבדה ביחידה החוץ גופית בנתבעת.

מר ארצי ויין, יועץ ונציג ההנהלה ביחידה החוץ גופית בנתבעת.

פרופסור עמי עמית, מבעלי הנתבעת.

 

גרסת התובעת וטענותיה המשפטיות

תקופת העבודה ומהות יחסי הצדדים

12.  בין התובעת לנתבעת התקיימו יחסי עובד מעביד, גם אם בפועל היא הוגדרה כקבלן ואף הצהירה כך בפני הרשויות השונות.

13.  השכר שקבלה הוכתב על ידי הנתבעת וניתן עבור כל פעולה שעשתה לפי תעריף מסוים. (התעריף מופיע בת/1)

14.  לא הוצע לתובעת להיות שכירה והיא לא קיבלה כל יתרון מעצם היותה עצמאית.

15.  התובעת הועסקה כקבלן עצמאי בעל כורחה, והיא ידעה שאופן העסקתה הינו פיקטיבי ושלא כדין.

16.  ת/1 לא השתנה ולא עודכן משך כל תקופת ההעסקתה.

17.  מאוגוסט 95 עד דצמבר 95 קבלה התובעת שכר עבודה, מבלי שהוציאה חשבונית, כאשר מינואר 96 ועל פי דרישת הנתבעת, שכרה שולם כנגד חשבונית מס.

18.  השכר שהשתלם לתובע היה נמוך ב 15% ממה שסוכם עימה, כיוון שהוא כלל בתוכו את רכיב המע"מ.

19.  לפני תחילת עבודתה אצל הנתבעת, לא היה ברשות התובעת תיק מע"מ והיא לא עבדה כעצמאית.

20.  לנתבעת הייתה שליטה מלאה על עבודתה של התובעת במעבדה, תוכנית העבודה נקבעה מראש על ידי הנתבעת, עבודת התובעת התבצעה בכלי הנתבעת, בציוד, במכשור ובמתקנים שבמעבדת הנתבעת. התובעת הייתה כפופה לד"ר יונה ברק, מנהלת המעבדה ואף העבירה לה דיווח על שהתרחש במעבדה בשעות בהם הייתה תורנית.

21.  התובעת השתלבה באופן מלא במערכת העבודה בנתבעת.

22.  לפיכך, ולאור התקיימות כל מבחני הפסיקה בנוגע לשאלת קיומם של יחסי עובד מעביד, זכאית היא לכל הזכויות הסוציאליות שנמנעו ממנה בעקבות הגדרתה הפורמלית כקבלן ולא כעובד.

23.  התובעת טוענת כי אין לפגוע בזכויותיה הקוגנטיות, שכן הייתה תמת לב לכל אורך ההתקשרות עם הנתבעת.

 

נסיבות סיום העסקתה בנתבעת

24.  התובעת נתבקשה על ידי מר דני ירון לחתום על חוזה העסקה.

25.  החוזה, שהועבר לחתימתה, הגדיר את מערכת היחסים בין הצדדים כאילו היא עצמאית וכלל הרעה משמעותית בתנאי ההעסקתה ופגיעה קשה בזכויויותיה. (ת/10)

26.  התובעת סרבה לחתום על הסכם זה, כפי שהועבר לחתימתה.

27.  משסרבה, הציע לה מר ירון לחתום על חוזה של עובדת שכירה, אליו צורף ת/11 שהינו הסכם הדדי להפסקת עבודה בעתיד.

28.  התובעת הסכימה בסופו של יום לחתום על חוזה העסקה כשכירה בנתבעת, אלא שעובר ובסמוך לחתימה, הפתיע אותה מר ירון עם מסמך נוסף המהווה ויתור על זכויות לכל תקופת העבודה הקודמת (ת/14).

29.  שתי החלופות שהוצעו לתובעת כללו הרעה משמעותית של תנאי עבודתה.

30.  אפשרות החתימה על ההסכם הותנתה בחתימה על כתב הויתור. הובהר לתובעת שתנאי להמשך שיבוצה בנתבעת, הינו חתימה על  ההסכם על כתב הויתור המצורף לו. התובעת לא חתמה על כתב הויתור ובאורח זה לא שובצה לעבודה.

31.  למעשה, טוענת התובעת, באורח זה הופסקה עבודתה בנתבעת, ללא תשלום של כל הזכויות המגיעות לה. התובעת, טוענת כי מעולם לא טענה כי התפטרה וכי נ/13 אינו מהווה כלל ועיקר מכתב התפטרות.

32.  לאור כל האמור, טוענת התובעת כי הוכח כי הנתבעת היא שהפסיקה את עבודתה ללא התראה ולכן היא זכאית לפיצויי פיטורין וכן לדמי הודעה מוקדמת.

33.  התובעת טוענת עוד כי יש לחשב את פיצויי הפיטורין לפי שכרה הממוצע שעמד על 19,572 ₪ (שהינו שכרה החודשי הממוצע כולל מע"מ).

שונות

34.  התובעת טוענת כי לאור הנסיבות, היא זכאית להחזרי המע"מ ששילמה מתוך השכר שהובטח לה.

35.  התובעת מבקשת לראות בתמצית ספר הממעבדה, שצורפה לסיכומיה כנספח א', כרישום מחייב, עליו יש להתבסס ולפיו יש לחשב את הזכויות הסוציאליות המגיעות לה. לדעתה תמצית זו מתבססת על נתוני הנתבעת עצמה, שגולו על פי החלטת ביה"ד.

36.  לאור קיומם של יחסי עובד מעביד טוענת התובעת כי היא זכאית לפדיון חופשה שנתית, תוספת שכר בגין עבודה בשבתות ובחגים, תשלום בדין ימי מחלה, דמי הבראה והוצאות נסיעה.

37.  ביחס לתביעה שכנגד, טוענת התובעת כי הכלל הוא שאין לפסוק השבה למעבידים, כאשר נקבעים רטרואקטיבית יחסיהם האמיתיים של הצדדים ומקרה זה אינו נופל בגדר החריגים שנקבעו בפסיקה.

 

גרסת הנתבעת וטענותיה המשפטיות

תקופת העבודה ומהות יחסי הצדדים

38.  בין התובעת לנתבעת לא נרקמו יחסי עובד מעביד.

39.  תביעת התובעת הינה תביעת חסרת תום לב. התובעת לא העלתה משך כל תקופת ההתקשרות עימה את הטענות המועלות בתביעתה, התובעת ידעה היטב מה שולם לה ובאיזה אופן ונהנתה מהיתרונות הרבים שבאופן העסקתה.

40.  התובעת אף התייעצה עם רואה חשבון בנוגע לאופן ההתקשרות עם הנתבעת.

41.  התובעת הייתה מודעת לאופן העסקתה כעצמאית ואף הודתה בכך בחקירתה.

42.  ההתחשבנות החודשית עם הנתבעת הייתה מתבצעת על סמך רישומי הפעולות, שנרשמו על ידה. התובעת הייתה מעבירה חשבונית מס וכנגדה התבצע התשלום.

43.  השכר שמשולם לאמבריולוגיות שכירות בנתבעת, נמוך בהרבה מהשכר ששולם לתובעת.

44.  התובעת לא השתלבה בפעילות הכוללת של הנתבעת, ולא ניתן היה להעביר אותה למחלקות שונות בנתבעת. לתובעת היה מעמד בקביעת סדר ואופן ההתקשרות עימה, התובעת היא שבחרה את אופן ההתקשרות באמצעות חשבוניות משיקוליה היא.

45.  לאור האמור ומאחר ובין הצדדים לא התקיימו יחסי עובד מעביד, לפי ההלכה הנוהגת ואף אם ייקבע כי התקיימו, הרי שחוסר תום ליבה הקיצוני של התובעת, היורד לשורשו של עניין, גובר על כל זכות קוגנטית המגיעה לה, במידה ומגיעה לה ולפיכך אין זכאית התובעת לזכות מהזכויות אותן היא תובעת (קרי יש להחיל את הלכת בוכריס במקרה זה).

 

נסיבות סיום העסקתה בנתבעת

46.  מטעמים מנהליים והסדרת התקשרויות הנתבעת בכתב, נדרשה התובעת לחתום על הסכם, שהיה אמור לעגן את תנאי ההתקשרות עימה ולהעלותן על הכתב.

47.  בפני התובעת היו שני נוסחי התקשרות, האחד כקבלן והאחר כשכירה.

48.  התובעת, סרבה לחתום על החוזים המוצעים והיא זו שהודיעה על סיום ההתקשרות עם הנתבעת. (נ/13)

49.  לגבי גרסת התובעת, הרי שאינה עקבית כאשר פעם טוענת שפוטרה ופעם טוענת כי התפטרה מחמת הרעת תנאים (על אף שלאחר מכן חזר בו בא כוחה של התובעת ופרוטוקול הדיון של ה 6.3.03 תוקן ב 7.10.03).

50.  לאור האמור, ומאחר והתובעת משיקוליה היא בחרה לזנוח את עבודתה, הרי שאין היא זכאית לפיצוי פיטורים ו/או לדמי הודעה מוקדמת.

 

שונות

51.  התובעת הגדילה את סכומי תביעתה בסיכומים ב 77,000 ₪ והנתבעת מתנגדת להוספות אלו ובכלל זה מתנגדת להוספת ראיות חדשות וכן להרחבת חזית מכל סוג שהוא.

52.  הנתבעת מתנגדת לקבלתו של נספח א' לסיכומי התובעת – תמצית ספר המעבדה.

53.  לגבי כל הזכויות הסוציאליות הנתבעות, הרי שמעבר לטענת העדר יחסי עובד – מעביד, הרי שיש להחיל את תקופות ההתיישנות המיוחדות לכל זכות סוציאלית נתבעת.

54.  אין לקבל את טענת ההלנה שנטענה, כיוון שלחלק הרכיבים הנתבעים כלל אין זכות לפיצויי הלנה, וליתר כיוון שהייתה מחלוקת כנה בין הצדדים, אין לפסוק הלנה.

55.  בנוסף, וגם אם ייקבעו יחסי עובד מעביד בין הצדדים, הרי שהתובעת לא עמדה בנטל ההוכחה הנדרש להוכחת זכאותה לזכויות הסוציאליות הנתבעות על ידה.

56.  מכל מקום, יש לחשב את שכרה הממוצע של התובעת, לפי הפסיקה הנוהגת בעניין, לפיה כל זכויות התובעת, במידה וייפסקו, יחושבו לפי שכרה שהיה ניתן לה אילו הייתה מועסקת כעובדת שכירה.

 

התביעה שכנגד / סוגיית ההשבה

57.  מעבר לטענות ההגנה של הנתבעת, טוענת הנתבעת כי היה וייקבע על ידי ביה"ד כי התקיימו יחסי עובד - מעביד בין הצדדים, הרי שיש לערוך התחשבנות מחודשת עם הנתבעת, באופן שהתובעת תשיב לנתבעת את מלוא התמורה ששולמה לה על בסיס ההתקשרות כעצמאית, בבחינת 'לא ניתן לאכול מהעוגה ולהשאירה שלמה'.

58.  הנתבעת טוענת כי בהתאם לשני פסקי הדין שיצאו מביה"ד הארצי, הדנים בנושא, טויטו ואייזיק (אשר יורחב עליהם להלן, א.ע), יש מקום לפסוק לה השבה, על מנת שהתובעת לא תצא נשכרת פעמיים ותעשה עושר שלא במשפט.

59.  מכאן, כי על התובעת להשיב לנתבעת מכל סכום שייפסק לה סך של 400,762 ₪.

 

השאלות העומדות להכרעה

כאמור, במרכזו של תיק זה עומדת שאלת קיומם של יחסי עובד מעביד, ממנה תיגזר שאלת זכאותה של  התובעת לזכויות השונות הנתבעות על ידה.

 

עלינו לבחון אם כך -

60.  האם התקיימו יחסי עובד מעביד בין הצדדים?

במידה והתשובה חיובית – מהן הזכויות המגיעות כתוצאה מכך לתובעת ומהו 'השכר הקובע' על פיו יש לחשבן?

 

61.  במידה וייקבע כי בין הצדדים התקיימו יחסי עובד-מעביד, האם בנסיבות המקרה יש לקבוע כי התובעת חסרת תום לב בתביעתה? אם כן, האם חוסר תום ליבה של התובעת מאיין כל זכות קוגנטית המגיעה לתובעת? (כלומר, האם יש להכיל את הלכת בוכריס בענייננו?)

 

62.  האם במקרה הנדון יש מקום לפסוק השבה, היינו האם יש לקזז מהזכויות המגיעות לתובעת (ככל שייקבע כי הללו קיימות) את הסכומים שקיבלה "ביתר" כתוצאה מהגדרתה כקבלן עצמאי משך תקופת ההתקשרות?

 

63.  האם במקרה הנדון פוטרה התובעת או התפטרה?

מהן הזכויות המגיעות לה, ככל שייקבע כי פוטרה?

 

שאלת קיומם של יחסי עובד-מעביד

64.  הלכה פסוקה היא כי מעמדו של מועסק נקבע על פי מאפייני מערכת היחסים בין הצדדים מבחינה מהותית ולא על פי המוסכם בין הצדדים או הכינוי שנתנו למערכת היחסים ביניהם (דב"ע נד / 77-3 פנינה רוטברג – תדיראן בע"מ, פד"ע כז 454, 462, מנחם גולדברג, עובד ומעביד – תמונת מצב, עיוני משפט יז (1) (מאי 1992) 19).

65.  הלכה פסוקה ומושרשת היא כי היות אדם "עובד" הוא דבר הקרוב לסטטוס, ומעמד זה אינו נקבע על ידי הצדדים, או מי מהם, אלא על פי נסיבות העניין, כהוויתן. הקובע הוא איפוא מהות היחסים שנוצרו למעשה, ולאו דווקא רצונם של הצדדים, מאחר שאין זה מעבר למציאות המשפטית ששניים יתכוונו מראש לתוצאה משפטית מסוימת, אך למעשה לא ישיגוה (דב"ע לו/ 21-0 לוי – המוסד לביטוח לאומי (לא פורסם)).

66.  במקרה שלפנינו הצדדים לא חתמו על הסכם בכתב ולא כינו את מערכת היחסים שלהם בשם. על מהות מערכת היחסים ניתן וצריך ללמוד ממכלול הנסיבות.

67.  המבחן העיקרי לבחינת מעמד פלוני, אם עובד אם לאו, פותח על ידי בית הדין הארצי לעבודה ונקרא המבחן המעורב, כאשר המבחן המרכזי בתוך מכלול מבחני המשנה שמכיל המבחן המעורב, הוא מבחן ההשתלבות. מבחן זה מאפשר את איתורו של קו הגבול שבין עובד לעצמאי בסיטואציות שונות.

 

"בבואנו לקבוע קיומם של יחסי עובד-מעביד, נפנה לבחינת הסממנים והעובדות, אשר לאורם נפעיל את מבחן ההשתלבות, או במידת הצורך, את "המבחן המעורב", אשר המרכיב הדומיננטי בו הוא מבחן ההשתלבות במפעל. לעניין זה ייקח בית הדין בחשבון את הסממנים שהוכחו בפניו ויתן להם את משקלם היחסי, תוך שהוא מאזן ביניהם" (בג"ץ 5163/93 שמואל מור נ' בית הדין הארצי ואח', פ"ד נ(4) 628.)

 

68.  שני פנים למבחן ההשתלבות: הפן החיובי – האם מבצע העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של "המפעל" ולפיכך אין הוא "גורם חיצוני" לו, והפן השלילי – האם האדם בו מדובר הינו בעל עסק עצמאי משלו (דב"ע לא/ 27-3 עיריית נתניה נ' דוד בירגר, פד"ע ג' 177).

69.  במסגרת הפן החיובי, יש לבחון 3 תנאים מצטברים להתקיימותו:

69.1.                   קיום של  "מפעל" יצרני לשירותים או אחר שניתן להשתלב בו.

69.2.                   הפעולה המבוצעת צרכה לפעילות הרגילה של המפעל.

69.3.                      מבצע העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל ועל כן   אינו "גורם חיצוני".

70.  אם התשובות לשאלות אלו הינן חיוביות, יש לבחון את הפן השלילי של מבחן ההשתלבות, במסגרתו נבחנת השאלה האם מבצע העבודה מנהל עסק עצמאי משלו, המשרת את המפעל כגורם חיצוני (דב"ע 98/107-3 אורי ארבל נ' הרבלייף, פד"ע ל"ב 156).

71.  אחד הביטויים ל"השתלבות" במפעל עולה מתוך התשובה לשאלה האם הרחקתו של מי שבו מדובר תפגע בפעילות היומיומית השוטפת של המפעל, להוציא "גורם חיצוני", אשר פעולתו נועדה להשלים את פעולות המפעל (דב"ע לד 9-3 עוזר אדמון נ' מדינת ישראל, פד"ע ה' 169).

72.  למבחן ההשתלבות מצטרפים מבחני עזר נוספים דוגמת: מבחן הכפיפות, האם נעשה שימוש בכלי עזר ושל מי הבעלות בהם? כיצד הוצגו היחסים בפני צדדים שלישיים? האם הייתה חובת ביצוע אישית של העבודה? מה הייתה צורת התשלום ומועדו? כיצד הצדדים עצמם ראו את אופן ההתקשרות ביניהם? האם הייתה תלות כלכלית ובלעדיות בין הצדדים? (סקירה ממצה ועדכנית של מבחני העזר ניתן למצוא בע"ע 300274/96 שאול צדקא נ' מדינת ישראל (גל"צ) פד"ע לו 625, ע"ע 300021/98 זאב טריינין נ' מיכה חריש ואח', פד"ע לז 433, דב"ע נה/ 5-2 ורדה דעבול ואח' – משרד העבודה והרווחה ואח', פד"ע כט 481, ע"ע 300245/97 משה אסולין ואח' נ' רושת השידור, פד"ע לו 689).

73.   יש לשקלל את מכלול הנתונים ולבחון את התכלית אשר לשמה נערכת הבחינה (ע"ע 300275/98 ויסלר אברהם נ' מוקד (1973) תאגיד לחקירות פרטיות, תק – ארצי 2000 (4) 33).

74.  לגבי נטל ההוכחה, הרי שבאותם מקרים בהם כינו שניים את היחסים ביניהם שונה מיחסי עובד-מעביד, 'נטל השכנוע' הוא על מי שטוען שעל אף הכתוב, היחסים הם יחסי עובד ומעביד (דב"ע נב /71-3 גיורא שמיס נ' THE ECONOMIST , פד"ע כו 321). כך גם שעה שצדדים נהגו זה כלפי זה כמזמין – קבלו עצמאי, כפי שארע כאן, נטל ההוכחה הוא על הטוען בשונה מהתנהגות הצדדים. מכאן ולאור נסיבות תיק זה, הנטל חל על התובעת.

75.  לפני שנבחן את מעמדה של התובעת לאור המבחנים האמורים, נבקש להעיר הערה כללית. התובעת הציגה עצמה לכל אורך הדיון כ"תמימה" וטענה כי אופן ההתקשרות נכפה עליה בלא שהייתה לה כל עמדת מיקוח. כן טענה טענות שונות כאילו לא היו לה כל הטבות מאופן התקשרותה עם הנתבעת (טענות הנסתרות אף על ידה מניה וביה).

אנו דוחים לחלוטין הצגת הדברים באופן זה על ידי התובעת. התרשמותנו מהתובעת היא כי התובעת הינה בחורה אינטלגנטית וחריפה, שיודעת בהחלט "לעמוד על שלה" כאשר לכל אורך הדרך הבינה הנתבעת את אופן ההתקשרות, אשר בעטיה השתכרה שכר כה גבוה.

76.  כמובן שלאור דברים אלו, יהיה עלינו לבחון האם התנהגותה של התובעת הינה בגדר התנהגות השוללת את זכויותיה הקוגנטיות, ככל שנקבע כי אכן מגיעות לה.

 

יישום המבחנים 'מהכלל אל הפרט' –

מבחן ההשתלבות.

77.  לגבי הפן החיובי - איננו מקבלים את טענת הנתבעת, לפיה התובעת לא השתלבה במפעלה, כיוון שלא יכלו להעסיקה במחלקות אחרות בנתבעת.

הנתבעת הינה בית חולים שבמסגרתו מופעלת היחידה להפריה החוץ גופית הכוללת מעבדה, בה עבדה התובעת. התובעת השתלבה בנתבעת כאמבריולוגית, כשאר האמבריולוגיות המועסקות בנתבעת, כחלק אינהרנטי מתפקודה של  המעבדה.

מעדויות הנתבעת עולה תמונה ברורה, לפיה עבודת האמבריולוגיות הינה חיונית ומשתלבת בעיסוקה של הנתבעת. כן, עולה כי התובעת ביצעה פעולות נוספות מעבר למומחיותה המקצועית (סעיפים 64 – 65 לתצהיר התובעת).

78.  התובעת אף נהגה לבוא לנתבעת כמעט מידי יום לנתבעת ואין ספק כי בעובדה זו יש כדי לחזק את מידת השתלבותה.

79.  תפקידה של התובעת הינו תפקיד מקצועי ואין בטענה כי לא ניתן היה להעבירה ממחלקה למחלקה, כדי לסייע בקביעה אם התובעת הייתה עובדת אם לאו. כשמדובר על מעסיק כגון בית חולים בהחלט ייתכן כי חלק מעובדיו יוכלו להשתלב רק ב"חלק ממפעלו" מבלי שהדבר ישפיע על עצם היותם עובדים של המעסיק, שהרי לכל עובד יש תפקיד והוא מבצע את המטלות הכרוכות בתפקידו ואין זה הגיוני לקבוע כי עובד ניקיון המועסק במערכת אינו נחשב "עובד" מן הסיבה שלא ניתן להפעילו גם בחדרי הניתוח.

80.  אנו סבורים כי התקיימו כל יסודותיו של הפן החיובי של מבחן ההשתלבות. הנתבעת היא מפעל שניתן להשתלב בו, עבודת האמבריולוגית היא פעילות הצריכה לפעילות הרגילה של הנתבעת, והתובעת, כאמבריולוגית, היוותה חלק אינטגרלי מהמערך הארגוני של הנתבעת בתחום ההפריות החוץ גופיות.

81.  לגבי הפן השלילי – אף פן זה מתקיים במקרה שלפנינו. כל משך ההתקשרות עם הנתבעת לא עבדה התובעת במקום נוסף, דבר העולה אף מרצף החשבוניות שהוצאו לנתבעת (ת/4). מעדות התובעת (סעיף 36 לתצהירה), אשר לא נסתרה על ידי הנתבעת עולה כי לא היה לה עסק עצמאי שנתן את שירותיו לגורמים חיצוניים אחרים בתקופת ההתקשרות עם הנתבעת, כך שלא ניתן לראות בתובעת כמי שנתנה באמצעות עסקה שירותים חיצוניים לנתבעת.

אם כן, מבחן ההתשלבות, על שני פניו, התקיים.

נעבור לבחינת יתר המבחנים -

82.  מבחן הקשר האישי – במשך כל תקופת עבודתה, ביצעה התובעת את עבודתה בעצמה. הנתבעת לא חלקה על כך שהתובעת הייתה אמורה ליתן את שירותיה באופן אישי, ללא עוזרים או עובדים שכירים מטעמה. על התובעת היה אף להיות זמינה במהלך היום (סעיף 63 לעדות התובעת). הנתבעת, אף לגרסתה היא (כעולה מעדויותיהן של ד"ר ברק ופרופ' עמית), הכשירה את התובעת ובוודאי שלא הייתה מוכנה לקבל שירותים של אחר שאינו הוסמך על ידה, זולת שאר האמבריגיוליות שכיהנו בנתבעת.

בעת העדרות התובעת לא שלחה האחרונה אחר מטעמה, אלא הנתבעת היא זו שדאגה למחליף, ככל שנדרש.

83.  מבחן הפיקוח /מרות/ כפיפות – התובעת העידה כי היא קבלה הוראות והנחיות לגבי אופן ביצוע העבודה. התובעת אף הייתה צריכה לדווח לד"ר ברק על שהתרחש במעבדה במשמרת שלה (סעיפים 62-58 לתצהיר התובעת). כמו כן, התובעת קבלה את משכורה בהתאם למספר הפעולות שביצעה ואין ספק כי גם בכך הושג פיקוח על עבודתה. (עמ' 39 שורות 8-5 לפרוטוקול וכן ת/7 שקובע בין היתר כי יש: "לדווח ליונה באיתורית על יום העבודה ואם עליה להתקשר" "על כל שינוי בלוח הזמנים יש לעדכן את יונה") .

84.  על אף תפקידה המקצועי, נראה כי הפיקוח על תפקודה חלש אף על הפן המקצועי ע"י ד"ר ברק, שהיא עצמה אף אימנה את התובעת לבצע חלק מהמטלות שביצעה במעבדת הנתבעת (סעיפים 9,10 לתצהיר ד"ר יונה). אין מדובר במנהל לא מקצועי שמפקח על עבודת התובעת, אלא במי שעצמה (ד"ר ברק) אמונה על פעולותיה של התובעת.

85.  אף מבחן "כלי היצור" מתקיים במקרה זה, שכן אין מחלוקת על כך שהתובעת עבדה במעבדת הנתבעת בכלים שהיו בבעלותה הבלעדית.

86.  לתובעת לא היה כל סיכון כלכלי בהתקשרותה עם הנתבעת, היא לא נהנתה מרווחיה של הנתבעת ולא חששה להפסדיה, נתון המצביע על היותה עובדת. לתובעת לא היו הוצאות בקשר לעבודתה, תשלומי החשמל, המים הניקיון והמכשור היו על חשבון הנתבעת. כל שהשקיעה התובעת בנתבעת היה את הידע המקצועי שלה ואת זמנה. מבחינת התובעת עבור כל פעולה, קבלה את השכר המוסכם.

87.  גם מבחן התלות הכלכלית ובלעדיות העבודה תומך בקיומם של יחסי עובד - מעביד. התובעת הייתה תלויה לפרנסתה באופן בלעדי בנתבעת לתקופה לא מבוטלת של חמש שנים. שעות עבודתה היו סדירות ורבות.

88.  באשר לכוונת הצדדים ואופן תשלום השכר.

לדעתנו, התנהגות הצדדים משך זמן כה רב, וההסכם הראשון (ת/10) שהועבר לחתימת התובעת על מנת להעלות את אופן ההתקשרות הקיים בין הצדדים על הכתב, מעידים על כך שהצדדים ראו את היחסים ביניהם כיחסי מזמין -  קבלן, כך אף עולה בפירוש מעדותה של התובעת (עמ' 14 שורה 15 לפרוטוקול).

כמו כן, התנהגותה של התובעת למול גורמים שלישיים לאורך זמן, מצביעה על כך. אנו בדיעה כי התובעת, אשר הייתה שכירה זמן רב לפני התקשרותה עם הנתבעת, הבינה את משמעות ההתקשרות השונה ואף נעזרה לשם כך ברואה החשבון שלה (עמ' 15 שורות 24- 18 לפרוטוקול וכן עמ' 17 שורות 16-13 לפרוטוקול).

לדעתנו אין בפנינו מצב של פלוני, שלא עולה על דעתו, משך תקופת ההתקשרות כי נגרעות ממנו זכויות סוציאליות בעקבות אופן ההתקשרות עימו. לכך נתייחס בהרחבה בבוחננו את שאלת תום הלב.

89.  עם זאת, אין בעובדה כי השכר ששולם לתובעת שולם כנגד חשבונית, או בעובדה כי שכרה שולם לה עבור ביצוע פעולה מסוימת, עבוד תוצרת (כאשר צורת תשלום זו אינה שכיחה אצל עובד) כדי להעיד על היותה של התובעת – קבלן, שכן אף מועסקים שלא נקבע להם שכר חודשי קבוע, אלא שכר תלוי תוצרת, הוכרו פעמים בפסיקה כעובדים. כמו כן, יש משמעות לעובדה כי התשלום שולם לתובעת אחת לחודש (בתשלום אחד או בשניים), נתון המזכיר דגם העסקה של עובד.

90.  כמו כן, לא נעלם מעינינו כי בדרך ניכוי מס ההכנסה, תשלום מס ערך מוסף ודמי ביטוח לאומי, נהגו הצדדים כ"קבלן עצמאי" ו"מזמין", אולם על פי ההלכה הפסוקה, העובדה שפלוני נוהג כ"עצמאי" בתחומים אלה או שמעסיקו נוהג כלפיו כ"עובד" – אין בה כשלעצמה כדי להכריע בשאלת קיומם של יחסי עובד מעביד.

91.  איננו מקבלים את עמדת התובעת כאילו נכפתה עליה צורת העסקה זו, במיוחד לאור סירובה לחתום לא פעם על חוזה כשכירה, תוך עשיית השיקולים הכלכליים הנובעים מכך. עם זאת, לא שוכנענו כי עמדה בפני התובעת בחירה ברורה ובהירה, בעת קבלתה לעבודה. לא שוכנענו כי בתחילת ההתקשרות הוצע "ברחל בתך הקטנה" לתובעת לבחור בין צורת התקשרות כשכירה לקבלן ובנקודת זמן זו עשתה התובעת את בחירתה (למשל עמ' 18 שורות 5-1 לפרוטוקול).

92.  ד"ר קוגוסבסקי העיד מטעם הנתבעת כי לא הציע לתובעת להיות שכירה, בעת קבלתה לעבודה (עמ' 27 לפרוטוקול שורה 17-15).

93.  מנגד, שוכנענו כי התובעת, משך כל תקופת ההתקשרות יכלה לשנות את צורת העסקתה, אך בחרה ביתרונות הבולטים של אופן ההעסקה שהוצע לה, ואין לומר נכפה עליה.

94.  לאור האמור, מבחן זה אינו מתקיים במקרה זה במלואו, שכן כאמור, שוכנענו מהעדויות המהימנות של הנתבעת, כי היא ראתה בתובעת קבלן וככזו שילמה לה את השכר הגבוה, אותו השתכרה. כאשר מנגד, עדותה של התובעת לא נמצאה אמינה בפנינו, לאור הסתירות הרבות שבה, ואנו נוטים להאמין כי התובעת ראתה עצמה כקבלן וביקשה להנות מהיתרונות הגלומים באופן העסקתה זה. בכל אופן, עצם היות המונח עובד "סטטוס" משפיע אף על מבחן זה, שכן מבחן זה אינו בלעדי ומחייב ואין באופן התייחסות הצדדים אל עצמם או בצורת התשלום כדי להכריע את הכף בשאלה זו.

 

לסיכום –  לאור התמונה הכוללת ולאור נטיית הכף על פי מרבית מבחני העזר, אנו סבורים כי התקיימו יחסי עובד-מעביד בין התובעת לנתבעת, משך כל תקופת ההתקשרות ביניהם וכי התובעת הרימה את הנטל בשאלה זו.

 

מכאן לשאלה הבאה - האם נגועה התובעת בחוסר תום לב המונע ממנה לתבוע את זכויותיה הקוגנטיות כעובדת? האם יש בהתנהגותה כדי לשלול את מעמדה כ"עובדת"?

 

95.  הלכה פסוקה היא כי אפשר שבחינת מעמדו של אדם "כעובד" תביא למסקנה, במקרים חריגים ביותר, כי התנהגות שלא בתום לב, תשלול את זכות התביעה של זכויות הנובעות ממשפט העבודה המגן (דב"ע נה / 145-3 מדינת ישראל – משרד השיכון נ' יעקב בוכריס (לא פורסם) עבודה ארצי ל (2) 6).

בהלכה זו יש לנהוג במשנה זהירות ורק במקרים קיצוניים ולא מומלץ להחילה, כאשר מדובר בטענה על ויתור ישיר על הוראה מהוראות חוקי המגן במשפט העבודה (דב"ע 238/ 97-3 עזרא שמואלי ואח' נ' מדינת ישראל- רשות השידור, לא פורסם).

96.  בעניין זה נאמר על ידי כב' הנשיא אדלר בע"ע 182/99 בנימין בן יעקב נ' קיוליק אנד סופה (ישראל) בע"מ ואח' פסק דין מיום 10.11.2004:

 

"הלכת בוכריס.. הינה מצומצמת ביותר, ויש לסייג את תחולתה במקרים בהם העובד תובע זכויות שנקבעו בחקיקה או בהסכם קיבוצי. ההלכה לפיה חובת תום הלב גוברת על זכות קוגנטית שנקבעה בחוקי העבודה המגן אפשרית רק במקרים נדירים ... הגשת תביעה על ידי העובד להשיג את זכויותיו כשלעצמה, אינה נחשבת לחוסר תום לב".

 

97.  באותו עניין נקבע, כי אף כאשר העובד הוא שהציע כי מערכת היחסים בין הצדדים תהיה של קבלן-מזמין, אין בכך כדי לשלול את היותו עובד.

98.  אומנם שוכנענו, כי התובעת הייתה מודעת לאופן העסקתה וכן כי היא נהנתה מיתרונותיה של צורת העסקה זו, אך לא שוכנענו ואף לא הובאו בפנינו ראיות כאלו, כי הוצעו לתובעת מספר אופציות של העסקה ולא הוכח כי התובעת היא שבחרה והציעה את אופן העסקה זה.

99.  במקרה שלפנינו, הוכח כי לא הוצעה לתובעת חלופה להתקשר כשכירה, אלא היא נתבקשה "לעבוד עם חשבוניות" כשאר האמבריולוגיות.

100.          באורח זה, הגענו למסקנה כי התובעת הינה חסרת תום לב בתובעה זכויות כעובד לאחר שנות עבודתה ולאחר שסרבה לחתום על חוזה העסקה כשכירה אולם הנתבעת לא הוכיחה חוסר תום לב מצידה של התובעת, כזה שיש בו כדי להוות ויתור על זכויותיה הקוגנטיות. אם כי, אנו בהחלט ערים לנסיבות בתיק זה, אשר מעידות על בחירתה של התובעת בעצם, להמשיך בהתקשרות עם הנתבעת באופן העסקה כקבלן, כאשר פסלה כל אפשרות אחרת שהוצעה לה וראתה בה הרעת תנאים.

101.          בהחלטתנו זו יש כדי להשפיע על תביעת התובעת להחזרי תשלומי המע"מ שעילתה היא חוזית/ הסכמית ויונקת מת/1.

102.          לדעתנו, על פי העקרונות שנקבעו בהלכת אייזיק, יש בתביעה זו משום שימוש לרעה בזכות התביעה, הגם שכפי שנאמר על ידי כב' השופטת אלישבע ברק שם, אבחנה זו יוצרת פגיעה בעיקרון ש'פעם עובד תמיד עובד'.

שם נקבע, כי כאשר מעביד סומך על כך שהוא מעסיק מי שאינו רוצה להיות מועסק כעובד ומשלם לו על סמך זה שכר גבוה, אין מקום להעניק לעובד את כל התשלומים שהיה זכאי ככל עובד.

לדעתנו יש מקום לדחות את תביעותיה של התובעת אשר מסתמכות על טענות חוזיות שאין מקורן בחוקי מגן קוגנטיים, על מנת להביע את התרשמותנו מכך שהתנהגות התובעת נגועה בחוסר תום לב, גם אם לא כזה המאיין את זכאותה לזכויות המגן.

התובעת נתנה הסכמתה לאופן התשלום, כאשר במשך כחמש שנים קבלה את שכרה באופן זה ולא הלינה עליו, כפי שידעה להעיר ואף עשתה כן במקרים אחרים.

כך, שלאור הנסיבות, לא מצאנו מקום להעניק לתובעת זכויות מעבר לזכויות המגן הקוגנטיות המגיעות לעובד באשר הוא עובד.

מן הטעם הזה, לא מצאנו לנכון להתייחס לשאלת קיפוח הקופה הציבורית, כאשר נראה לנו כי טענה זו הינה בבחינת "טובל ושרץ בידו".

 

באופן דומה ומאותם טעמים, אנו דוחים את תביעת התובעת להחזר הפרשי תשלומים ששילמה התובעת לביטוח לאומי, שכן אין מדובר בזכות קוגנטית וייתכן מצב בו עובד יישא בתשלומי הביטוח הלאומי, בהסכמת הצדדים. תביעה זו של התובעת, אף אם יש לה בסיס, לא הוכחה על ידה, כאשר אנו דוחים את אופן החישוב שנערך על בסיס שכרה של התובעת כעצמאית שהינו בסיס שגוי.

 

לעניין תביעותיה של התובעת להחזרי התשלומים לביטוח לאומי ותשלום המע"מ, הרי שיש להחיל את ההלכות שנקבעו בעניין שינוי החוזה בדרך ביצועו בפועל ולאמץ את הדברים שנקבעו בדב"ע נד/ 3-3 אבי כהן נ' החברה המרכזית לתכנה ואוטומציה, פסק דין מיום 30.12.94, פד"ע כח 90:

 

"כל תקופת עבודתו של המערער נמנעה המשיבה מלקיים חיוב זה בחוזה, אם היה חיוב שכזה, ולא מצאנו כי המערער מחה על כך. בהסכמתו להמשיך ולעבוד אצל המשיבה על אף שזו לא שלמה את אשר לדעתו התחייבה לשלם בחוזה יש משום ויתור על תנאי בחוזה"

 

מכל האמור לעיל ומאחר וקבענו כי בין הצדדים נרקמו יחסי עובד מעביד וכי אין בחוסר תום ליבה של התובעת כדי לאיין את הזכויות הסוציאליות המגיעות לה מכח הגדרתה כעובדת, בהתאם להלכות ביה"ד הארצי בעניין, נבוא לדון בזכאות התובעת לזכויות הסוציאליות הקוגנטיות הנתבעות על ידה ובגובה השכר לפיו יש לחשב את אותן זכויות.

במסגרת זו נצטרך לבחון הן את גובה השכר החודשי הקובע והן את גובה השכר היומי, הכל בהתאמה לזכויות הנתבעות.

 

103.          סוגיית גובה השכר לצורך חישוב הזכויות הוכרעה לאחרונה על ידי בית הדין הארצי לעבודה בע"ע 300256/98 אורי אייזיק נ' תה"ל תכנון המים לישראל בע"מ, פד"ע לו 817 (לעיל ולהלן פרשת אייזיק) וע"ע 300267/98 יוסף טויטו נ' מ.ש.ב הנדסת קירור למיזוג אויר (1965) בע"מ, פד"ע לז 354 (לעיל ולהן פרשת טויטו). באותם פסקי דין נקבע כי יש לחשב את הזכויות הנתבעות לפי שכרו המשוער של המועסק כעובד באותו מפעל ולא לפי השכר שקיבל העובד שעה שחשבו הצדדים ופעלו מתוך הנחה כי הוא "עצמאי".

104.          יפים הדברים של כבוד הנשיא אדלר בעניין זה, כפי שהובאו בפרשת טויטו:

"מקום בו בית הדין מוצא לנכון להתערב במוסכם בין הצדדים ולקבוע את מהות היחסים האמיתיים שנוצרו ביניהם, חייבת התערבותו להיות 'שלמה' ו'דו סטרית'. הווה אומר שמחד – מקום בו מבצע העבודה מסווג כ"עובד", הוא זכאי למלוא תנאי העבודה המוענקים ל"עובד". מאידך – מקבל העבודה המוכרז כמעסיק, חייב לשלם למבצע העבודה רק את תנאי העבודה כשהם מחושבים על בסיס שכרו של "עובד". שהרי ברי, שאין זה הוגן לקבוע יחסי עובד-מעסיק ולהעניק ל"עובד" את זכויותיו מכוח מעמדו זה על בסיס התשלום שקיבל כ"עצמאי".

 

השאלה היא כיצד קובעים את השכר של מי שנחשב כעצמאי היה מקבל כעובד? הלכה פסוקה היא כי הדבר תלוי בנסיבות כל מקרה אולם הכלל הוא, כי על המעסיק מוטל נטל ההוכחה.

105.   בעניין זה, מקובלת עלינו עדותו של מר ירון מטעם הנתבעת, כפי שהובאה בסעיף 16 בתצהירו ובעמ' 69 שורות 22-19 לפרוטוקול. לפי עדותו נראה כי השתכרותה הממוצעת של אמבריולוגית שכירה בנתבעת עמדה על סך של 7,173 ₪ לחודש, כאשר המשכורת ברוטו שהינה המשכורת הרלבנטית לחשוב הזכויות הינה בממוצע 10,684 ₪ (חישוב הממוצע נערך על פי ממוצע המשכורות שבנספח ח' ,עליו התבססנו).

106.   אין ספק כי לפנינו מקרה בו קשה לקבוע מהו ה'שכר הקובע', שכן התובעת לא הוחתמה על הסכם הכולל סעיף גידרון, לפיו יכולנו לגזור את שכרה. אם כי בהחלט ניתן ללמוד ולהקיש מהסכם עליו הייתה אמורה לחתום ואשר עליו חתמו אמבריולוגיות אחרות בנתבעת. חישוב לפי חלופה זו היה מביא אותנו לתוצאה דומה.

107.   כך, אנו ערים לסעיף 6 ד' להסכם שנחתם עם אמבריולוגיות אחרות בנתבעת (סעיף 19 לתצהיר מר ירון) לפיו במקרה וייקבע כי על אף האמור בהסכם, ייחשבו העובדות כשכירות, אזי תחושב התמורה המשולמת להן רטרואקטיבית  ותועמד על 60% מהתמורה ששולמה בפועל.

108.   לא מצאנו כל בסיס להשוואה שבין אמבריולוגית בשירות הנתבעת לבין אמבריולוגית בביה"ח ציבורי. אין מקום להשוואה ולהיקש בין השניים. ההיקש היחיד שראוי וצריך להיעשות הוא בין השתכרות התובעת כקבלן בנתבעת או כשכירה. על כן אין מקום לקבוע כי השכר הראוי הוא השכר אותו השתכרה התובעת עובר ו/או אחרי העסקתה בנתבעת או שכר אחר של מאן דהוא בשירות הציבורי.

109.   באותו אופן לא מצאנו כל בסיס להשוואה בין שכרה של התובעת לשכרה של  אמבריולוגית בכירה מביה"ח אסותא, שעל פי עדות הנתבעת שוכנענו כי אין להקיש בין מומחיות ומקצועיות השתיים ואין ספק שהשכר נגזר ונקבע על פי וותק, מומחיות ומקצועיות.

110.   בהתחשב בקושי שעמד לפנינו, אף לאור אופן וצורת חישוב התשלום החודשי לתובעת ולאור החלופות הרבות השונות והמגוונות שהוצעו על ידי הצדדים, אנו קובעים את שכרה של התובעת, בהסתמך על עדות הנתבעת בעניין ובהתאם להלכות בית הדין בעניין,  כשכרה של אמבריולוגית שכירה בנתבעת ומעמידים את השכר החודשי הקובע לפיכך על כ - 10,684 ₪ (ברוטו).

 

לגבי גובה השכר היומי -  

111.   התובעת טוענת כי יש להסתמך על תמצית ספר המעבדה שצורף לסיכומיה כנספח א' ולפיו לקבוע את מספר ימי העבודה החודשיים שלה.

112.   הנתבעת מתנגדת לקבלת נספח א', אך לא מביאה גרסה משלה לאופן חישוב השכר היומי.

113.   ראשית נאמר כי לא מצאנו כי מדובר בראיה חדשה שכן הנתבעת עצמה הציגה את ספר הטיפולים שממנו נגזר נספח א' ועל כן ניתן להשתמש בנתונים המופיעים בנספח זה.

114.   אלא שמאחר וחישוב הזכויות של התובעת ייעשה לפי שכרה כשכירה ולא באופן בו שולם שכרה עד כה, עלינו לגזור את השכר היומי מהשכר החודשי הקובע ולא ניתן להיכנס לחישובי נוכחות וממוצע ימי עבודה, לפי טענת התובעת בסעיף 92 לסיכומיה, שכן החישוב יהיה חישוב של "מין בשאינו מינו".

115.   על פי הנתונים שעמדו בפנינו קבענו את השכר היומי על בסיס השכר החודשי כשכר הקובע לחלק למספר הימים הממוצע שעובדת שכירה בנתבעת.

 

 

 

נדון להלן בזכויות הנתבעות, כאשר נשאיר לסוף הדיון את שאלת עצם זכאות התובעת לפיצויי פיטורין וחישובן.

 

פדיון חופשה שנתית - 

התובעת תובעת פדיון חופשה שנתית של 44 ימים בסך 34,452 ש"ח (לפי חישוב של ערך יום של 783 ₪).

אין אנו מתייחסים ל'עדכון' שנעשה בסיכומים, אשר העמיד את מספר ימי החופשה על 84 ימים, שנעשו אף לפי ערך ליום שונה.

הנתבעת טוענת כי התובעת לא הוכיחה כיצד חישבה מכסת ימים זו ובכל אופן יש להתחשב בתקופת ההתיישנות של 3 שנים הקבועה בחוק.

במהלך תקופת עבודתה לא קבלה התובעת חופשה בתשלום ועל כן היא זכאית, מכוח הוראות החוק, לפדיון ימי חופשה.

פדיון זה יערך לפי שכרה כשכירה בנתבעת ולא לפי חישובי התובעת.

לפיכך, תשלם הנתבעת לתובעת פדיון ימי חופשה עבור התקופה שעילת התביעה בגינה טרם התיישנה. דהיינו, תשלום פדיון ימי חופשה עבור 5 שנים במכפלת שכרה היומי של התובעת. אפשרות צבירת חופשה משך חמש שנים מתאפשרת בהתאם להוראות סעיף 6 לחוק.

משכך, זכאית התובעת ל 56 ימי חופשה עבור 4 השנים הראשונות ול15 ימים עבור השנה החמישית. סה"כ ימי חופשה – 71 ימים.

10,684/30 X  71 = 25,285₪.

 

 

תוספת שכר בגין עבודה בשבתות ובחגים –

משקיבלנו את נספח א', תמצית ספר המעבדה ומאחר וממנו עולה כי התובעת עבדה 108 ימי שבת ו 9 ימי חג, על הנתבעת לשלם לה עבור ימים אלו.

בהתאם לחוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א – 1951, על התובעת לקבל עבור עבודתה בימים אלו שכר גבוה ב 50% משכר הרגיל.

חישוב שכרה ייערך כדלקמן ובהתאם לקו שעובר כחוט השני לפיו כל זכויותיה תחושבנה לפי שכרה של עובדת שכירה בנתבעת שעבדה במשרה מלאה:

10,684/22   X  117X    50%  = 28,410 ₪.

 

תשלום בגין ימי חג –

תביעה זו נדחית, שכן הועלתה לראשונה בסיכומי התובעת וברי כי אין ליתן נפקות לעילת תביעה שנולדה בסיכומים.

 

תשלום בגין ימי מחלה –

התובעת תובעת ימי מחלה בסך 23,490 ₪ בגין 30 ימי מחלה, עליהם לא קיבלה תשלום, לפי ערך יומי של 783 ₪.

הנתבעת טוענת כי משך תקופת עבודתה של התובעת, לא הציגה בפניה כל אישורי מחלה. כמו כן טוענת הנתבעת כנגד אופן תחשיב הזכות הנתבעת. הנתבעת אף טוענת שזוהי אינה זכות הניתנת לפדיון ואף מטעם זה יש לדחות תביעה זו.

 

חוק דמי מחלה, תשל"ו – 1976 מקנה לעובד שנעדר מעבודתו עקב מחלה, זכות לקבל ממעבידו תשלום, בהתאם למפורט בחוק. תשלום דמי המחלה הוא תשלום סוציאלי, אשר מטרתו לאפשר קיום לעובד ובני משפחתו, שעה שנבצר ממנו לעבוד עקב מחלה (דב"ע מז/95-3 מדינת ישראל נ' מתוק פריג'ה, פד"ע יט 159).

 

דמי המחלה מגיעים לעובד אך ורק בגין התקופה בה שררו יחסי עובד-מעביד בינו לבין מעבידו (דב"ע נה/244-3 רומיה נהרי נ' האופרה הישראלית החדשה, פד"ע כט 181). 

 

התביעה שלפנינו אינה תביעה לפדיון הזכות, אלא תביעה לזכות גופה ויש הבדל בין השניים. התובעת אינה טוענת שלא ניצלה את הימים כי לא הייתה חולה, אלא שהיא ו/או ילדיה היו חולים, היא ניצלה את הימים אך לא קיבלה שכר בגינם, שכר לו היא זכאית מכח חוק דמי מחלה.

תנאי להתגבשות הזכות לדמי מחלה הינו, כאמור, הצגת תעודות מחלה, כאלה לא הוצגו על ידי התובעת או נטענו כי הוצגו.

משכך, תביעתה של התובעת אינה מבוססת דיה ואנו דוחים רכיב זה בתביעתה.

 

דמי הבראה –

בכתב התביעה תובעת התובעת דמי הבראה של  14 ימים בסך 3,752 ₪.

התובעת זכאית לדמי הבראה של 14 ימים בגין השנתיים שלפני תום עבודתה, לפי התעריף שחל על פי צו ההרחבה במועד פיטוריה.

לפיכך, תביעת התובעת מתקבלת ועל הנתבעת לשלם לה סך של 3,752 ₪.

 

 

הוצאות נסיעה –

לטענת התובעת, במהלך כל תקופת עבודתה לא שולמו לה הוצאות נסיעה לפיכך זכאית היא לפיצוי בסך 23,017 ₪ (בסיכומים מצטמצם סכום זה ל 18,726.99 ₪.

מנגד, טוענת הנתבעת כי התובעת לא הוכיחה כי בפועל ביצעה נסיעות, וככל שביצעה נסיעות, הרי שאלה היו ברכבה הפרטי ולא בתחבורה ציבורית.

לטענתה, מעביד חייב בתשלום הוצאות הנסיעה, רק כאשר העובד נזקק בפועל לאמצעי תחבורה, כאשר הכוונה היא לתחבורה ציבורית.

הנתבעת דוחה את ניסיון התובעת להגיש בסיכומיה ראיה בדבר עלות נסיעה, על פיה יש לחשב את הוצאות הנסיעה. מה עוד, שהתעריף שצורף לסיכומים נכון לשנת 2004 ואין בו כדי להשפיע על חישוב המתייחס לתקופת עבודתה של התובעת. כמו כן, טוענת הנתבעת כי הוצאות הרכב של התובעת הוכרו לה כהוצאות המותרות בניכוי. לחלופין, טוענת הנתבעת התמורה ששולמה לתובעת הייתה תמורה כוללת שהשתלמה לה משך שנים באופן זה והתובעת לא התריעה בגין הסדר זה ולפיכך יש לכלול בשכרה את רכיב הנסיעות.

הכלל הוא כי מעביד מחוייב להשתתף בהוצאות הנסיעה של העובד לעבודה וממנה, רק כאשר העובד נזקק בפועל לאמצעי תחבורה כדי להגיע למקום העבודה. זכאות זו קיימת גם כאשר העובד משתמש ברכבו הפרטי.

בעניין זה נפסק כי:

"תשלום דמי הנסיעות על פי צו ההרחבה הינו בגדר השתתפות ב'החזר הוצאות נסיעה' שהוצאו. משהמערערת במקרה שלנו לא הוכיחה מה היו הוצאותיה לנסיעות ומתי הוצאו אותן הוצאות – לא קמה לה הזכאות להשתתפות בהחזרתן.."

(דב"ע נו/61-3 צדוק ויולט נ' גאולה בלדב ואסתר קורנפיין פסק דין מיום 10.9.96)

 

אם לא הוכיח התובע את הוצאותיו בפועל, ממילא לו קמה לו הזכות שהמעביד יששתף בהן (דב"ע נז/39-3 אלי בביוב נ' נפתלי גפן, פסק דין מיום 2.6.97).

 

התובעת, לא השכילה להוכיח כיצד חישבה את הסכום הנתבע על ידה ואף נספח ב' שצורף באיחור לסיכומיה, אין בו כדי להסביר ולהבהיר את אופן החישוב, כיוון שאינו מתייחס לתקופת עבודתה של התובעת. לפיכך ועל אף שאנו מודעים  למגמת הפסיקה להקל על העובד בכל הקשור לדרכי הוכחת הנסיעות, בנסיבות אלו, בהם התובעת לא הציגה לבית הדין כרטיסי "חופשי חודשי" המתייחסים לתקופת עבודתה ולא הביאה ולו שמץ ראיה להוכחת טענתה, אנו דוחים רכיב זה בתביעה.

 

האם התובעת פוטרה או התפטרה?

במקרה שלפנינו ומאחר ולא מצאנו כי ניתנה על ידי מי מהצדדים הודעה מפורשת בדבר כוונה לסיים את מערכת היחסים, הרי שעלינו ללמוד מהתנהגות הצדדים את המצב המשפטי.

 

116.   גרסאות הצדדים בעניין זה שונות ורחוקות זו מזו. כאמור, התובעת נתבקשה לחתום על הסכם העסקה או כשכירה או כקבלן, וסרבה לחתום על מי מהם, כפי שפירטנו לעיל.

מכאן, האירועים התגלגלו כך שלטענת התובעת, מאחר והנתבעת הציבה כתנאי להמשך העסקתה את החתימה על ההסכם ומאחר והתובעת סרבה לקפח את זכויותיה ולחתום על ההסכם בתוספת כתב הויתור (ת/14), הנתבעת לא שיבצה אותה בעבודה וכך בעצם פיטרה אותה.

117.   עוד טוענת התובעת כי רצתה להמשיך לעבוד בנתבעת, על אף הפגיעה הצפויה בה לאור היותה המפרנסת העיקרית של משפחה בעלת 5 נפשות, ועל כן אין זה הגיוני לטעון כי התפטרה.

118.   מנגד, טוענת הנתבעת כי לאחר סירוב התובעת לחתום על מי מההסכמים ולאחר מו"מ לשינוי ההסכם שנערך איתה ועם עורכת דינה, הודיעה התובעת על התפטרותה ורצונה לפנות לערכאות ובעצם זנחה את עבודתה (עדותו של מר ירון עמ' 52 שורות 23-20 לפרוטוקול וכן עמ' 53 שורות 14-11 לפרוטוקול). באופן זה נשלח נ/13 המהווה לכל דבר ועניין מכתב התפטרות והתובעת אף לא הצליחה לבטל את משקלו של זה, על אף שניסתה בחקירתו של מר ארצי ויין (עמ' 84 שורות 19-13 לפרוטוקול עמ' 85 שורות 12-11 לפרוטוקול).

כמו כן, לפי עדותה של ד"ר ברק, התובעת הייתה משובצת לעבודה בחודש דצמבר ופשוט לא הגיעה למעבדה (עמ' 44 שורות 9-1 לפרוטוקול).

הנתבעת אף טוענת, כי שינוי הגרסאות על ידי התובעת בדבר פיטוריה/התפטרותה בדין מפוטרת – אומר  "דרשני".

 

119.   לאחר שקילת כל הטענות שהועלו בפנינו ומניתוח הראיות שלפנינו, אנו קובעים כי על אף הספק שעולה מניתוח השתלשלות העניינים, התובעת פוטרה ולא התפטרה. נבהיר דברינו –

אנו ערים לכך כי על הטוען לפיטורים מוטל הנטל להוכיחם (דב"ע נו/ 201-3 שמש ירושלים בע"מ נ' מאיר ניסימאן, פסק דין מיום 26.5.97).

כמו כן אנו ערים לעובדה כי עובד הטוען בעת ובעונה אחת טענה של פיטורים ושל התפטרות עלול להיכשל בתביעתו (דב"ע נג/169-3 גאנם נ' המפלגה הקומוניסטית הישראלית ואח', פסק דין מיום 7.9.93).

אולם יחד עם זאת, בתי הדין לעבודה נוקטים בגישה מחמירה כלפי מעבידים המעמידים את עובדיהם במצב של "ספק מפוטרים" (כפי שעולה למשל מת/16). ההנחה היא כי העמדת עובד בחזקת "מפוטר על תנאי" פוגעת בכבודו כאדם וכעובד.

לדעתנו בסופו של יום, הנתבעת העמידה את התובעת במצב שאינו ברור בנוגע להמשך העסקתה בה ולא הייתה ברורה דיה לגבי המשך עתידה במפעלה.

 

אין ספק כי הקשר בין הצדדים עלה על שרטון, כאשר התובעת נדרשה לחתום על הסכם עבודה כתנאי להמשך ההתקשרות עימה. אין ספק כי הנתבעת רצתה להסדיר את מערכת היחסים והתובעת הייתה מעדיפה להמשיך עוד שנים רבות באופן העסקתה הנוכחי. הדעת נוטה לדיעה ובמיוחד נוכח עדותו של מר ירון, כי אלמלא חתימתה של התובעת על מסמך מסדיר התקשרות עתידי כלשהוא, הייתה הנתבעת מפטרת אותה ועל כן אנו רואים בהתנהגותה את מעשה הפיטורים, כאשר לא השאירה בידי התובעת כל  ברירה בשנותה באופן חד צדדי את אופן ההתקשרות.

 

 

 

כך העיד מר ירון (עמ' 54 שורות 7-3):

 

"ש. האם מבחינתך מותר היה לתובעת להמשיך לעבוד מבלי לחתום על אף אחד מהחוזים?

ת. בסופו של דבר אם היא לא הייתה חותמת על אף אחד מהחוזים היא לא הייתה מצוותת לעבודה.... אז בסופו של דבר לאט לאט היינו מוציאים אותה מסידור העבודה".

 

כך גם עדותו בעמ' 61 שורות 6-2:

" ש. ומבחינתך היא יכלה לעבוד?

 ת. כל עוד שהתקיימו הדיונים, וכל עוד לא הגענו למצב שהיא באה ואומרת אני חד משמעית לא חותמת והולכת לערכאות וכל עוד שהיה לה אפשרות להסדיר את חילוקי הדיעות בצורה טובה שתשרת את שני הצדדים, לא הייתה כל מניעה להופעתה בעבודה במעבדה בהתאם לשיבוץ שנקבע..."

 

התובעת הראתה כי הנתבעת בהתנהגותה ביקשה להביא את ההתקשרות, כפי שהייתה עימה עד כה, לידי סיום ומשכך עמדה בנטל ההוכחה החל עליה בעניין.

 

נסיבות תיק זה דומות למצב אליו התייחס ביה"ד הארצי בדב"ע נז/52-3 לוי אתי נ' אגמי שיווק רהיטים בע"מ, פסק דין מיום 3.7.97, שם קבע כי: "

 

"משנאמר לעובדת כי במידה ולא תגיע למחרת לעבודה יראו בה מתפטרת, כאילו נאמר לה: 'אם תנהגי כך, אין לך מה לחזור לעבודה', פשיטא, שבמעשה פיטורים מדובר...

יש לבחון כל מקרה על פי נסיבותיו הוא, ובמקרה זה שעה שהנתבעת הודיעה לתובעת כי מבלי לחתום על הסכם, שלמצער ישנה את אופן העסקתה, "אין לה מה לבוא", הרי שדה-פקטו עסקינן בפיטורים.

 

פרמטר נוסף שבחנו בעניין זה, הינו מי מהצדדים רצה להביא את היחסים לידי סיום ולמי מהצדדים הייתה המוטביציה לעשות כן. לדעתנו לתובעת לא הייתה מוטיבציה לעזוב את עבודתה, על אף הפגיעה הצפויה בה, ומכלול הנסיבות מצביע על פיטוריה של התובעת, הלכה למעשה.

 

מכל מקום ומאחר והתובעת הניחה תשתית עובדתית המלמדת על הרעה מוחשית בתנאי העבודה, המאפשרת את התפטרותה בדין מפוטרת והמקימה לה את הזכות לפיצויי פיטורים, הרי שהחלטתנו הייתה זהה, אף אם היינו מגיעים למסקנה כי למעשה התובעת התפטרה.

התובעת למעשה אף התריעה על התנהגותה של הנתבעת, כך למשל עולה מסעיף 5 לת/17.

דברינו אלו עולים בקנה אחד עם פסיקתו האחרונה של בית הדין הארצי לעבודה, ע"ע 197/03 פרי שר אסייג נ' חנה גורן הפקות בע"מ, פסק דין מיום 16.6.05, בו נפסק על ידי כב' השופטת אלישבע ברק כי:

 

"מעבר לכך, גם כאשר תובע לא טוען טענות חלופיות אך מוכיח מסכת עובדתית, רשאית ערכאה שיפוטית להכריע בתביעה גם בהסתמך על שיקול משפטי המבוסס על אותה מערכת עובדתית".

 

פיטורים אלו נעשו ללא מתן הודעה מוקדמת ועל כן זכאית התובעת לפיצויי פיטורין בגין תקופת עבודתה בנתבעת (חמש שנים ושלושה חודשים) ולדמי הודעה מוקדמת של חודש אחד בסך כולל של:

  10,684 X  ¼ 5 + 10,684 =  66,775 ₪ .

 

בנסיבות המקרה, היו חילוקי דיעות של ממש בין הצדדים בדבר עצם החבות ועל כן אין לחייב את הנתבעת בתשלום פיצויי הלנה.

 

סוגיית ההשבה / קיזוז

120.   כעת ולאחר שהחלטתנו בדבר זכויותיה של התובעת, נתפנה לדון בשאלת ההשבה.

האם יש לבצע "התחשבנות כוללת" בין הצדדים תוך ביצוע חישוב מחדש, לגבי כל תקופת עבודתה של התובעת, של הסכומים שהייתה התובעת מקבלת כעובדת ולקזזם מול הסכומים שקיבלה בפועל כעצמאית, סכומים שכאמור הינם גבוהים הרבה יותר.

121.   טעמים בעד ונגד ההשבה קיימים למכביר. מחד, יש לטעון כי ההגינות מחייבת את ביצועה של ההשבה והרי לא ניתן לעובד להנות משני העולמות. מנגד, ישנו הרצון להרתיע מעסיקים מעריכת הסכמים פיקטיביים עם עובדים הקובעים כי העובד יהיה במעמד של עצמאי. באופן זה אם לא תעשה השבה, לא יהיה כדאי למעסיק מבחינה כלכלית להגדיר עובד כעצמאי.

סוגית ההשבה תיבחן לאור  ההלכות המאזנות שנקבעו בפרשות אייזיק וטויטו.

122.   ידוע כי הכלל הוא, מקום שבית הדין מוצא לנכון להתערב ולקבוע כי על אף הסיכום בין הצדדים או ההתנהגות בפועל, יחסי הצדדים "האמיתיים" הינם יחסי עובד מעביד, אין לבצע השבה.

123.   בהתאם להלכות שנקבעו יש לבצע השבה בהתקיים התנאים המצטברים הבאים:

123.1.             פער גדול בין שכרו של המועסק בפועל, בהתחשב בכך שהועסק "כקבלן", לבין השכר שהיה מקבל לו היה מועסק כעובד.

123.2.             בנוסף – דרישה מטעם המועסק להיות במעמד של "קבלן" – או – כאשר נקבע במפורש בהסכם בין הצדדים שאם ייקבע בדיעבד שמבצע העבודה הינו "עובד" תיעשה השבה.

124.   במקרה שלפנינו, מתקיים התנאי הראשון, שכן אין ספק כי התובע קבלה שכר גבוה ביותר ממה שהייתה משתכרת אילו הייתה מועסקת כשכירה (כך עולה מעדותו של מר ירון, שנמצאה עלינו מהימנה וכן מעדותו של פרופ' עמית. כמו כן, ניתן ללמוד, גם אם לא לעשות הקשה ישירה, מגובה השתכרות התובעת לפני ואחרי ההתקשרות עם הנתבעת, שעה שהועסקה כשכירה, בשינויים המחוייבים מהיות הנתבעת גוף פרטי).

125.   התובעת הרויחה סכום חודשי ממוצע של כ 20,000 ₪, שלכל הדיעות הינה תמורה גבוהה ומכובדת. התובעת לא הצליחה להראות כי הייתה משתכרת שכר דומה, לו הייתה מועסקת כשכירה בנתבעת.

 

 

 

126.   באשר לתנאי השני – הסכם בעניינו לא היה ולכן נבחן את החלופה השניה.

 

האם דרשה התובעת להיות מועסקת כקבלן?

הצדדים חלוקים עובדתית בשאלת רצונו של מי היה להתקשר כקבלן עם הנתבעת.

לאחר שקילת טענות הצדדים, אנו מקבלים את טענת התובעת כי הנתבעת היא שביקשה להתקשר עימה כקבלן והיא זו שהציגה בפניה את אופן ההתקשרות ללא אפשרות בחינה מצידה.

 

להלן הסיבות שהביאו לגיבוש קביעתנו זו –

126.1.             שוכנענו כי לתובעת לא היה תיק עצמאי עובר להעסקתה בנתבעת.

126.2.             מעדותם של עדי הנתבעת עולה כי ההתקשרות עם האמבריולוגיות בנתבעת נעשתה באופן רגיל כ "קבלן-מזמין" – זה היה הנוהג בנתבעת ונראה כי אף כיום רב האמבריולוגיות מועסקות באופן "קבלני" בנתבעת.

126.3.             התובעת לא נתנה שירותים לצדדים שלישיים ועל כן לא נראה כי הדרישה להיות בעלת עסק באה ממנה, כמפעילת  עסק המציעה את שירותי עסקה לצדדים שלישיים. זאת ועוד, העובדה כי התובעת עובדת כיום כשכירה מצביעה על כך שבאופן רגיל אין התובעת מנהלת עסק משלה.

 

עם זאת, אנו מוצאים חובה לומר כי הדברים נכונים לגבי מועד תחילת ההתקשרות עם הנתבעת, שעה שלא שוכנענו כי אין לראות את התנהגות התובעת לאחר מכן ובסיום עבודתה כדרישה מצידה להמשיך להיות מועסקת כקבלן.

בשולי הדברים נציין, כי ייתכן וניתן ללמוד מאומד דעתה המאוחר של התובעת ולהסיק ממנה "דרישה לכתחילית" מצידה של התובעת לגבי אופן העסקתה, אך תהייה זאת פרשנות רחבה נכון למצב המשפטי הנוהג כיום.

יחד עם זאת, כפי שבפרשת אייזיק לא הונחה התשתית העובדתית הדרושה ליישום חריג זה, כך בענייננו.

 

על פי הראיות שבתיק, הנתבעת לא הציעה לתובעת את האופציה להיות מועסקת במעמד של שכירה או לחלופין להרוויח יותר אם תועסק כעצמאית, במועד קבלתה לעבודה. על כן מצאנו כי אין לפסוק השבה במקרה זה, שכן אין נסיבות המקרה נופלות לגדר החריגים שהוכרו בפסיקה, זאת על אף חוסר תום הלב שמצאנו בתובעת.

התביעה שכנגד נדחית ללא צו להוצאות.

לסיכום –

 

לאור כל האמור לעיל, אנו מחייבים את הנתבעת בתשלום סך של  124,222 ₪ לאור קביעתנו כי התקיימו יחסי עובד מעביד בין הצדדים.

סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית חוקית מיום סיום יחסי עבודה בין הצדדים (30.11.00)  ועד למועד התשלום בפועל.

לתשלום זה יתווספו הוצאות משפט (חלקיות) בסך 4,000 ₪ בצירוף מע"מ שישולמו תוך 30 יום מהיום.

 

זכות ערעור:  תוך 30 יום.

 

ניתן היום, י' באב, תשס"ה 16.8.05  בהעדר הצדדים.

 

5129371

 

467831354678313