משרדנו עוסק בדיני עבודה, ובין-היתר מייצג בתביעות לפיצויי-פיטורים וזכויות אחרות של עובדים.

התקשר עכשיו 03.6091103 וקבע פגישת ייעוץ 

להלן פסק-דין בנושא זכויות של עובד חבר קיבוץ:

_______________________

 

 

בתי הדין לעבודה

 

בבית הדין האזורי לעבודה בנצרת

עב 001264/02

כב' השופטת עידית איצקוביץ

נציג ציבור עובדים: מר דניאל לוי

נציג ציבור מעבידים:  מר נפתלי לוין

 

 

       

 

בעניין

אמיר בונה

 

 

ע"י ב"כ  עו"ד

אורלי לייבו

התובע

 

נ  ג  ד

 

 

1. פלסים אביזרים בע"מ

 

2. קיבוץ מרחביה, אגו"ש בע"מ

 

 

ע"י ב"כ עו"ד

צידון רם

הנתבעים

 

פסק דין

1.         התובע, חבר קיבוץ מרחביה (נתבע מס' 2,להלן: "הקיבוץ"), טען בכתב תביעתו כי הוא עבד במפעל בבעלות פלסים אביזרים בע"מ (להלן "הנתבעת") החל מחודש פברואר 1993, בתפקידים שונים במחלקת הייצור והתפעול, כשתפקידו האחרון היה מהנדס שיווק וקידום מכירות לקוחות מחו"ל.

            בתאריך 18/11/01 נמסר לתובע מכתב פיטורים לפיו הודיעה לו הנתבעת על  סיום יחסי העבודה בין הצדדים ביום 31/12/01. על כן, דרש התובע לחייב את הנתבעת בתשלום פיצויי פיטורים בגין כל תקופת העסקתו, וכן, דמי הבראה עבור 7 שנים אחרונות לעבודתו.

            בדיון המוקדם תיקנה ב"כ התובע תביעתו בגין דמי הבראה לשנתיים אחרונות לעבודת התובע.

 

5129371

2.         הנתבעת הגישה כתב הגנה שבו טענה כי עד לחודש אוקטובר 2001 לא התקיימו בין הצדדים יחסי עובד מעביד, שכן, התובע היה חבר קיבוץ ועבד בנתבעת אך ורק מתוקף מעמדו זה.נ

            הנתבעת טענה כי העובדה שהשליטה המלאה והמוחלטת בנתבעת הייתה והינה של הקיבוץ, מחד, והעובדה שהתובע היה והינו חבר קיבוץ לכל אורך התקופה הרלוונטית לתביעה, מאידך, מבססים חזקה לפיה התובע עבד בנתבעת כחבר קיבוץ ולא כעובד שכיר.ב

            בנוסף, טענה הנתבעת כי התובע לא עבד כלל בכל התקופה הנטענת בכתב תביעתו מאחר ובחלק נכבד מהתקופה הוא היה בלימודים על תיכוניים במכללת תפן ולא עבד אצל הנתבעת.ו

            כמו כן, נטען כי הנתבעת נוסדה רק ביום 29/11/98 וגם לאחר ייסודה, עבד התובע במחלקה אחרת של המפעל, ולא בנתבעת.נ

            הנתבעת טענה כי התובע שובץ בפועל בנתבעת בשלהיי שנת 1999.ב

            הנתבעת הכחישה זכאותו של התובע לסעדים הנתבעים וטענה, בין היתר, כי התובע נהג בחוסר תום לב שיש בו כדי לסלק את תביעתו, וכי הוא עושה עושר ולא במשפט, שכן, כל הפיצויים שהוא תובע שייכים לקיבוץ מכוח היותו חבר קיבוץ.ו

 

3.         הוגשה בקשה מטעם הנתבעים לצירוף קיבוץ מרחביה, אגו"ש בע"מ כנתבע נוסף (תיק בש"א 1700/02).נ

            בקשה זו נעתרה על פי החלטת השופט הראשי חיים סומך מיום 29/7/02.ב

            על כן, הגיש הקיבוץ כתב הגנה.ו

            בכתב הגנתו חזר הקיבוץ על חלק מטענות ההגנה של הנתבעת,  כאשר הוסבר כי הנתבעת נמצאת בשליטה מלאה מוחלטת של הקיבוץ, באמצעות חברת אם בשם "פלסים -  מפעלי פלסטיקה טכנית לחקלאות, תעשיה ובניין מיסודה של קיבוץ מרחביה בע"מ" (להלן: "פלסים").נ

            בנוסף לטענות המשותפות לנתבעת, טען הקיבוץ כי כל פעילותו מאורגנת באמצעות חלוקה לפעילויות שונות, יצרניות וקהילתיות, הידועות בשם "ענפים".ב

            איגודה של הנתבעת נעשה במסגרת מערכת שיקולים רחבה ונפרדת שאין לה נגיעה וקשר לביסוס יחסי עובד מעביד בין חברי הקיבוץ לתאגיד שבשליטתו של הקיבוץ בו הם חברים.ו

            הקיבוץ טען כי הוא חייב חיובים וחובות שונים לחבריו על פי דיני אגודות שיתופיות ועל פי דיני עבודה וכי התובע, כחבר קיבוץ, אינו יכול להנות משני העולמות, הן כחבר קיבוץ והן כעובדו.נ

            בהתאם ליחסים שבין הצדדים הזכאי לקבל רוב רובם של פיצויי פיטורים ושאר הזכויות הנתבעות, הינו הקיבוץ עצמו.ב

            הקיבוץ טען באשר למשמעות התביעה כי קבלת הטענה, שבבסיסה הינה מרחיקת לכת, עד כדי הבאת הקיבוץ, ועוד קיבוצים אחרים, למצב של התמוטטות וחדלות פרעון.ו

 

4.         בדיון מוקדם שהתקיים בתיק נערכה רשימה של מוסכמות ופלוגתאות כדלקמן:

 

רשימת מוסכמות

1.         הנתבעת היא חברה שבבעלות "פלסים מפעלי פלסטיקה טכנית לחקלאות, תעשיה ובניין בע"מ", כאשר הקיבוץ הוא בעל  100% מניות באותה חברה.נ

2.         התובע עבד במפעל הקיבוץ החל מחודש 2.93 ועד 31.12.01. הנתבעת הוקמה בתאריך 29.11.98.ב

3.         התובע פוטר מעבודתו במפעל במכתב מתאריך 18.11.01.ו

4.         התובע היה חבר קיבוץ, (נתבע מס' 2), בכל תקופת העבודה עד לסוף חודש 9.01.נ

5.         התובע למד לימודים אקדמים החל מחודש 10.94 עד 6.98. במהלך אותה תקופה הוא עבד בהיקף יותר מצומצם במפעל. קיימת מחלוקת לגבי היקף העבודה.ב

6.         במהלך כל התקופה שעד 9.01, הנתבעת שילמה לקיבוץ עבור עבודת התובע והוא קיבל תקציב מהקיבוץ. החל משנת 2001 התקציב היה דיפרנציאלי.

7.         החל מחודש 10.01 ועד סיום עבודתו בחודש 12.01, התובע קיבל תלושי שכר מהנתבעת.ו

8.         שכר הקובע לחישוב פיצויי פיטורים הוא 9,000 ₪.

9.         התובע לא קיבל כל תשלום בגין דמי הבראה.

 

רשימת פלוגתאות:

1.         מעמדו של התובע במהלך תקופת העבודה, החל משנת 93 ועד לחודש 9.01, האם התקיימו יחסי עובד-מעביד עם הנתבעת.

2.         היקף העבודה בתקופת הלימודים.

3.         זכאותו של התובע לפיצויי פיטורים ודמי הבראה.

 4.         במידה והתובע יהיה זכאי לקבל מהנתבעת סכומים בגין פיצויי פיטורים ודמי הבראה, האם קיימת זכות קיזוז של הקיבוץ מכוח היחסים שבין התובע לבין הקיבוץ, בגין התקופה שעד לחודש 9/01.

 

5.         עובדות המקרה:

 

            העובדות המשמשות בסיס להכרעה, כפי שעלו מהעדויות שנשמעו בדיון הן כדלקמן:

 

א.         התובע החל עבודתו במחלקת אביזרים, בחברת פלסים (חברת אם) בחודש 9/03 לאחר שחרורו מצה"ל, בשלב זה טרם הוקמה הנתבעת.

            לפני שהתובע התגייס לצה"ל כבר עבד במפעל פלסים תקופה קצרה, כשלמד לבגרויות.

 

ב.         התובע הגיע למפעל מיוזמתו וביקש לעבוד שם.

            כעבור זמן קצר זימן מנכ"ל המפעל, מר רונן הורוביץ, את התובע לשיחת הכרות וקבלה.      כך התקבל התובע לעבודה במפעל פלסים.

            שיבוצו של התובע בעבודה במפעל פלסים דווח לגורמים המוסמכים של הקיבוץ, לרבות סדרן עבודה, שלא התערב באופן פעיל בהעסקת התובע.

 

ג.          התובע עבד בתפקידים שונים. לאחר תקופה קצרה הוא מונה למנהל תפ"י (תיאום פיקוח ייצור). תפקיד זה היה במחלקת אביזרים בפלסים.

 

ד.         בשנת 1994 יצא התובע ללימודים אקדמאיים. לימודים אלה, שנערכו עד לשנת 1998, מומנו על ידי הקיבוץ, בהיות התובע בן קיבוץ וחבר קיבוץ.

            בשנה הראשונה ללימודיו, למד התובע במכללת עמק יזרעאל והתגורר בקיבוץ. החל מהשנה השנייה ללימודיו, למד במכללת תפן והתגורר במעונות באזור, כאשר נשמרה לו הדירה שבקיבוץ, אליה חזר בסופי שבוע ובחופשים. במהלך תקופת הלימודים המשיך לעבוד במפעל פלסים.

בשנה הראשונה הוא עבד גם במהלך שבוע הלימודים, בסופי שבוע ובחופשים. כאשר למד במכללת תפן, עבודת התובע הייתה אך ורק בסופי שבוע ובחופשים מהלימודים.

 

ה.         במהלך כל תקופת עבודתו של התובע במפעל פלסים ואצל הנתבעת, מתוקף היותו חבר קיבוץ, נדרש התובע לבצע תורנויות בשבתות.

            בנוסף, התובע עבד בפאב שבקיבוץ, הנקרא "הגורן".

            חלק מעבודתו בפאב הייתה במסגרת התורנויות של התובע בשבתות וחלק במסגרת התנדבותית.

 

ו.          הנתבעת הוקמה בסוף שנת 1998, כחברה נפרדת מחברת האם פלסים.

            כאשר התובע סיים את לימודיו, הוצב כמשווק בחטיבת הצנרת בפלסים, (מחוץ לחטיבת אביזרים).

            לאחר שנוסדה נתבעת 1 הועברו מספר עובדים, כולל חברי הקיבוץ, מפלסים לנתבעת. התובע הועבר לנתבעת כשנה לאחר הקמתה.

            העברת העובדים השכירים בוצעה בצורה פורמלית, תוך החתמתם על טפסים לענין צבירת ושמירת זכויות כעובדים.

            לגבי חברי קיבוץ נעשתה העברה לא פורמלית ולא נחתמו התחייבויות.

            בחלק מתקופת הלימודים של התובע הוא עבד במחלקת הזרקה במפעל פלסים תחת ניהולו של מר נחמיה טאוב, שהעיד בדיון.

 

ז.          היה קיים נוהל אצל פלסים ואצל הנתבעת, על פיו העובדים השכירים נדרשו לרשום את שעות עבודתם ובשלב מסויים להחתים כרטיסי נוכחות.

            נוהל זה היה קיים גם לגבי עובדים שהם חברי הקיבוץ. אולם, חברי הקיבוץ נהגו באופן יותר חופשי ובחלק מהמקרים הנוהל לא יושם לגביהם.

גם בתקופת הלימודים התובע לא הקפיד על רישום מדוייק של שעות עבודתו ודיווחן לגורמים המוסמכים בקיבוץ.

 

ח.         כאשר התובע התקבל לעבודה לא נוהל מו"מ לגבי תנאי עבודתו, מאחר והיה ברור ומובן מאליו כי אין הוא מקבל שכר מפלסים או מהנתבעת, אלא מקבל תקציב מהקיבוץ.

            לגבי יתר הזכויות, אלה הוסדרו בהתאם לתקנון החל על היחסים בין חברי הקיבוץ לבין הקיבוץ  (באשר לימי חופש, תקציב המגיע, זכות להשתלמויות וכו').

            אף על פי כן, קיבל התובע זכויות מסויימות ישירות מהנתבעת, בין היתר, הוא נדרש במסגרת תפקידיו לנסוע לחו"ל ונסיעות אלו מומנו על ידי הנתבעת אשר, בנוסף,  מימנה רכישת בגדים ייצוגים לצורך נסיעותיו של התובע לחו"ל.

 

ט.         הנתבעת העבירה מעת לעת כספים לקיבוץ, ההתחשבנות נעשתה על בסיס קבוע של חיובים בגין עבודת החברים ובגין שימוש בנכסי הקיבוץ (דמי שכירות, הנהלה וכלליות, דמי מחשב וכד') וכן מרכיב של העברת רווחים, אם היו כאלה.

הכספים שהועברו לקיבוץ חושבו על פי סך הימים שחברי הקיבוץ עבדו במפעל ועל פי תעריף שווה (ללא קשר לתפקיד חברי הקיבוץ במפעל).

העברת הכספים נעשתה על דרך התחשבנות פנימית ובמידה ולמפעל לא היו רווחים בתקופה מסויימת, לא הועברו כספים לקיבוץ, עד שהמאזן נעשה חיובי.

אכן קרה בפועל, וכך עולה מעדותו של מנכ"ל הנתבעת מר רונן הורוביץ, שלא נסתרה, שהיו חודשים בהם הנתבעת לא העבירה כספים לקיבוץ.

ברור שהתקציב שקיבלו חברי הקיבוץ לא נפגע כתוצאה מאי העברת הכספים וכן, שולם שכר לעובדים, שאינם חברי קיבוץ, באופן סדיר.

 

י.          החל משנת 2000 החלו הליכי הפרטה בקיבוץ ושיטת התחשבנות בין הנתבעים השתנתה. כתחליף לחיוב יום עבודה אחיד לכל החברים, הקיבוץ קבע מדרגות חיוב על פי קטגוריות תעסוקה ועל פי קטגוריות אלו הועברו כספים לקיבוץ.

            החל משנת 2000, בהתאם להחלטת הקיבוץ, שונה תיקצוב החברים.

 

יא.        מחודש ינואר 2001, תקציב חברי הקיבוץ נבנה על פי מודל "רשת הבטחון", כפי שהונהג החל מאותה תקופה בקיבוצים רבים. התקציב האישי של החבר נגזר מהשכר שהוא קיבל, כעובד בקיבוץ או כעובד בענף מחוץ לקיבוץ.

באותה תקופה החל התובע לקבל תלושי שכר  על שם הקיבוץ כאשר ממשכורתו נוכו ניכויי חובה וכן "מס רשת בטחון", מס שנבנה באופן פרוגרסיבי על מנת לספק את הצרכים הקהילתיים של חברי הקיבוץ.

 

יב.        במהלך כל תקופת עבודתו בפלסים ואצל הנתבעת, כאשר התובע ביקש לצאת לחופש היה עליו לתאם זאת עם הממונה עליו במפעל. בתקופת עבודתו אצל הנתבעת, התובע ביקש רשות לצאת לחופש מהמנכ"ל מר הורוביץ וכן, הודיע לו על ימי המילואים שלו.

 

יג.         החל מחודש אוקטובר 2001 התובע יצא לחופש מחברותו בקיבוץ. מחודש זה קיבל התובע תלוש שכר מהנתבעת, כאשר כל השכר הועבר ישירות אליו.

            במהלך תקופת החופש מהחברות, מוקפאות זכויות המגיעות לו כחבר קיבוץ והוא זכאי לקבל כל הכנסתו ממקור העבודה. כך נעשה לגבי התובע שהפך להיות עובד שכיר מן המניין.

            לדברי מר הורוביץ, שלא נסתרו, הוא סבר כי התובע הפסיק להיות חבר קיבוץ ולא ידע שהוא אך ורק בחופש מחברותו.

 

יד.        פיטורי התובע החל מיום 31/12/01 נבעו מסיבות ארגוניות של הנתבעת אשר כללו פיטורי עשרות עובדים.

            לא היה כל קשר בין יציאת התובע לחופשה מחברותו בקיבוץ לבין הפסקת עבודתו, לא נטען ולא הוכח אחרת.

 

6.         סיכום הפן העובדתי:

 

            סיכום העובדות בקצרה, ככל שהן רלווטיות להכרעה שבפנינו, הינו כי התובע התקבל לעבודה לפי רצונו ועל פי סיכום בינו לבין הגורמים המוסמכים של פלסים, כאשר הנתבעת  טרם הייתה קיימת כאישיות משפטית אחרת.

 

            לא הייתה התערבות של כל גורם בקיבוץ בשיבוץ התובע לעבודה, אך נדרש דיווח על שיבוצו לצורך הסדר פנימי בקיבוץ.

            במהלך כל תקופת התביעה, עיקר מקום העבודה של התובע היה בפלסים או אצל הנתבעת.

            בנוסף, במסגרת חובותיו כלפי הקיבוץ, ביצע התובע תורנויות שבת, שמירות, עבודות בחדר אוכל וכו', שנדרשו ממנו. עבודות אלו לא פגעו באופן משמעותי בעבודת התובע במפעל.

            בתקופת הלימודים המשיך התובע בעבודתו במפעל, בהיקף שעות מצומצם, בעיקר בסופי שבוע ובחופשים.

 

            לא הייתה הפרדה ברורה ומוחלטת בין העבודה של התובע אצל פלסים (חברת האם) לבין עבודתו אצל הנתבעת. כשהתובע התקבל לעבודה, הנתבעת עדיין לא הייתה קיימת והוא עבד במחלקות שונות בפלסים. גם לאחר שיבוצו אצל הנתבעת הוא חזר לעבוד תקופה מסויימת, במסגרת תפקידו בשיווק, בפלסים.

            מהראיות שנשמעו עולה כי הנתבעת  וחברת האם לא הקפידו הקפדה יתרה על הפרדה בין עובדיהן, בעיקר בכל הנוגע לחברי הקיבוץ.

 

            התובע היה עובד טוב ומסור לעבודה שלא חסך בשעות עבודה שנדרשו ממנו ומעבר לכך, וזכה להערכת הממונים והערכתו של מנכ"ל הנתבעת, מר הורוביץ.

            התובע התקדם מפועל ייצור פשוט לתפקידים בכירים, נשלח לעתים קרובות לחו"ל כנציג של הנתבעת.

            פיטוריו של התובע לא היו קשורים כלל לתפקודו בעבודה או ליציאתו לחופש מחברותו בקיבוץ.      

            ברם, התובע לא הקפיד הקפדה יתרה על רישום ימים ושעות עבודתו, גם בתקופת הלימודים, ולמרות שנדרש אז למלא מספר ימי עבודה בשנה, כפי שעולה מעדותה של הגב' מוניק שדה, מנהלת משאבי אנוש של הקיבוץ.

            לדברי התובע, הוא לא הקפיד על הרישום מאחר והוא ראה בו דרישה פיקטיבית, כאשר חלק מחברי הקיבוץ דיווחו על ימי עבודה למרות שלא עבדו בפועל.

            בהתאם לעדויות שנשמעו בתיק, אין ספק כי התובע עבד בתקופת הלימודים וגם לאחר מכן ביצע את הנדרש ממנו, הן כחבר קיבוץ והן כעובד בכיר של הנתבעת, ואף יותר מזה.

 

            במסגרת היחסים שבין התובע לקיבוץ, קיבל התובע תקציב בתור חבר קיבוץ.

החל משנת 2001 הונהגה בקיבוץ שיטת ה"שכר דיפרנציאלי", והתובע קיבל תלושי שכר מהקיבוץ, תוך ניכויי תשלום עבור "רשת בטחון" כפי שהוסבר לעיל.

            החל מחודש אוקטובר 2001, היה התובע עובד מן המניין של הנתבעת והיחסים ביניהם הוגדרו כיחסי עובד-מעביד. הוא קיבל תלוש שכר וכל משכורתו הועברה אליו, ללא כל התערבות של הקיבוץ.

 

7.         יישום המבחנים לעניין קיום יחסי עובד מעביד בין הצדדים:

 

בשאלה לגבי מעמדו של  אדם כעובד או כמפרנס עצמאי נקבע בפסיקה כי אין להגיע לכלל מסקנה, אלא על פי מכלול הסממנים והעובדות הנתונים, במצטבר, תמונה כוללת ושלמה.  על  כן,  מקובל לדבר על "מבחן מעורב", אשר המרכיב הדומיננטי בו הוא "ההשתלבות במפעל" (דב"ע נב/3-158 רות יאיר - אהרן גליברמן, פד"ע כה 31, 35).

 

מבין הסממנים  והעובדות הנוספים, אליהם יש לפנות, מציין הנשיא לשעבר של בית הדין הארצי לעבודה השופט גולדברג (גולדברג, "'עובד' ו'מעביד'  - תמונת מצב", עיוני משפט יז 19, 31 (התשנ"ב)). את הדברים הבאים:

"אופיו האישי של העיסוק, הכפיפות, הכוח לשכור עובד, וחשוב מזה - לפטרו, מיהו המספק את כלי העבודה, צורת ניכוי מס ההכנסה והתשלומים לביטוח הלאומי ולמס ערך מוסף, ובאותם מקרים  שבהם אין כפות המאזניים נוטות לכיוון זה  או  אחר - כיצד  ראו הצדדים את היחסים ביניהם".

           

כי אדם הוא "עובד" לעניין חוק פלוני ואינו  עובד  לעניין  חוק  אלמוני.  הפסיקה  הכירה בכך כי לדיבור "עובד" אין  משמעות אוניברסלית (ע"א 502/78 מדינת ישראל נ' ניסים, פ"ד ד(4) 748,  758). 

בהלכה של בית המשפט העליון בדנג"צ 4601/95, סרוסי יוסף חי נ' בית הדין הארצי לעבודה,

פד"י נ"ב (4) 817, הודגשה הפרשנות התכליתית של המושג בהתאם להוראה חוקית שבה מדובר.

 

            ייתכן מצב שבמסגרת אותה התקשרות, אדם ייחשב עובד לצורך חוק מסויים (כדוגמא: בתחום הבטחון הסוציאלי במסגרת הקצבאות לפי חוק המיטרו לאומי) ולא במסגרת יחסים אחרת.

            על כן, לא בהכרח הקריטריונים שנקבעו באשר למעמד של חבר קיבוץ כעובד במסגרת חוק המל"ל יישומים לעניינינו.

            בעניין המל"ל נ' ירון שחם (עב"ל 20037/98, פורסם בפד"ע ל"ז 346) נקבע כי חבר קיבוץ שעובד באחד מענפי הקיבוץ נחשב לעובד לצורך זכאות למענק לחייל משוחרר שעבד בעבודה מועדפת, כאשר שם לא ניתנה לנפקות לעובדה שהחבר עבד באישיות נפרדת מהקיבוץ עצמו.

            נאמר באותו פסק דין (דעתה של סגנית הנשיא כב' השופטת א.ברק) כי הסטטוס של חבר קיבוץ אינו מונע מאדם גם להיות בסטטוס של עובד. אולם, הלכה זו שנפסקה בהקשר לחוק הביטוח הלאומי אינה בהכרח יפה לעניינינו. כפי שנאמר לעיל "בכל מקרה יש לבחון את התכלית של החוק שבו מדובר, וכך גם לגבי על ענף מענפי הביטוח הלאומי, שהרי אין הם עשויים מקשה אחת" (דנג"צ 4601/95 יוסף סרוסי נ' בית הדין הארצי לעבודה פ"ד נב (4) 817).

           

            באשר ליישום המבחן לעניין יחסים השונים, נאמר על ידי בית הדין הארצי לעבודה: "מבחן ההשתלבות בא להבחין בין "עובד" לבין "מפרנס עצמאי" (קבלן עצמאי), ולא בא לעניין יחסים שאינם לא יחסי עובד-מעביד, ולא יחסים שבין מספק שירות לבין הנזקק לשירות" (דב"ע לד/60-3 עזבון דלה וארי המנוח נ' לאורווי בע"מ  פד"ע ו' 10).

 

8.         חבר של אגודה שיתופית כעובד:

 

            קיבוץ הוא האגודה השיתופית, המוסדרת לפי  פקודת האגודות השיתופיות.

אחד ממטרותיה של האגודה השיתופית היא "להוות את הסמכות לשמירה על עקרונות  הקואופרציה ולפעול לשם ביצוע עקרונות הקואופרציה על ידי חבריה" (פרופ' סמדר אוטולנגי אגודות שיתופיות דין ונוהל הפצה דע-פורט בע"מ 1995, עמ' 30).

באשר להגדרת עיקרון הקואופרציה, נאמר בהלכה פסוקה "התופעה הקואופרטיבי היא חלק מהמפעל הציוני. האגודה השיתופית ביקשה לעצב בארץ חברה חדשה ואדם חדש. חברה המבוססת על שיתוף, עזרה הדדית ושוויון. לא הקשר הרכושי, אלא הקשר האישי – הוא העומד ביסוד מפעל הקואופרציה" (ע"א 524/88 "פרק העמק", אגודה חקלאית שיתופית מרכזית בע"מ נ' שדה יעקב, מושב עובדים של הפועל מזרחי להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ, פ"ד מה (4) 529, בעמ' 544 מפי השופט (כתוארו אז) א' ברק, המפנה גם ל - ג' פרוקצ'יה, התאגיד מהותו ויצירתו, (תשכ"ה) 89).

 

על בסיס אותו עקרון הקואופרציה נקבע כי מהותה ומטרתה של אגודה שיתופית שוללות הענקת מעמד של עובד לחבר האגודה. העובדה שאין חבר האגודה עובד של אגודתו, הנחתה את המחוקק עת השווה, בשורה של חוקים, את מעמדו של חבר אגודה למעמדו של "עובד" (חוק עבודת נשים, חוק איסור אפיית לילה, חוק המל"ל) על מנת שחבר האגודה יזכה לתנאי עבודה שלהם זוכה העובד. כך נאמר "היחסים בין האגודה לחבריה אינם יחסי מעביד ועובד אלא יחסים מיוחדים במינם של חברות בארגון, המטילים חובות שבצידם קיימות זכויות" (ע"א 431/72 בית שאן מאפייה קואופרטיבית בבית שאן בע"מ נ' חנה מרדכי פוירשטיין פ"ד כ"ז (2) 66).

באותו פסק דין נאמר, כבסיס לקביעה כי בין חבר לאגודה לאגודתו לא מתקיים יחסים שבין עובד למעביד, כי "סימן ההיכר של עובד, תמיד תמצא ביחסים שבינו לבין מעבידו, אלמנט של כפיפות (subordination בלשון המשפט הצרפתי) לכאורה, עומד מצב של כפיפות בסתירה גמורה לרעיון הקואופרציה".

 

במקרים של חברות באגודות שיתופיות שאינן קיבוץ, נפסק "עצם החברות באגודה שיתופית אינו מקנה לחבר מעמד של עובד, אך עצם היותו של אדם "חבר" באגודה שיתופית אינו שולל בהכרח  את האפשרות שיהיה גם חבר באגודה. דינו של החבר באגודה שיתופית אינו שונה מדינו של מנהל חברה..." (ע"א 4114/90 אברהם בן שושן נ' כריכיה קואופרטיבית בע"מ פ"ד מ"ח (1) 415).

אותה הלכה נפסקה לגבי חבר מושב שביצע עבודה אחרת במושב: "הכלל הרחב שהוא שחבר באגודה שיתופית איננו עובד של האגודה. אולם, לכלל זה יש חריגים. לפי החריג, חבר של האגודה השיתופית יכול להיחשב חבר של האגודה כאשר עבודתו באגודה השיתופית איננה נובעת מעצם חברותו באגודה, אלא מהסכם נפרד בקשר לעבודתו, והכל לפי הנסיבות של המקרה" (בג"צ 4892/95 ערוגות מושב עובדים להתיישבות שיתופית נ' בית הדין הארצי לעבודה, עבודה עליון, כרך מ"ג 557).

 

במסגרת אגודה שיתופית, כמו מושב עובדים, ייתכן מצב שעבודתו של החבר בתפקיד מסוים באגודה שיתופית אינה נובעת מעצם חברותו באגודה ואז ניתן לראות בו עובד של האגודה, בנוסף להיותו חבר בה. אולם, המצב שונה כאשר מדובר בקיבוץ, שמעצם התאגדותו בתור כזה נובע כי כל כוח העבודה של חבריו הושקע באגודה שממנה הם מקבלים מענה לכל צרכיהם, מבחינה כלכלית וקהילתית. מותר לציין, כי אנו מדברים על קיבוץ במובן הקלאסי של המילה, מאז הקמתם כחלק מהמפעל הציוני ועד להתחלת תהליך ההפרטה של הקיבוצים, המתרחש בעשור האחרון.

 

קיבוץ הוא סוג מיוחד של אגודה שיתופית הפועל מכוח החוק ותקנון הקיבוץ.  לגביו נאמר על ידי בית המשפט העליון "הקיבוץ הוא צורת חיים מיוחדת במינה. הוא מהווה חברה שיתופית המסובבת על עבודה עצמית של חבריו. שורר בו שוויון מוחלט בין החברים, גברים ונשים, ושיתוף בכל שטחי הייצור והצריכה כשכל אחד נותן לפי יכולתו ומקבל לפי צרכיו. מבחינה זו הקיבוץ אינו אלא משפחה גדולה החיה חיים משותפים על בסיס של שוויון ועזרה הדדית. קניניה מוקנים לכלל ו"בן משפחה" בודד אין לו רכוש משלו. פרי עמלם והכנסותיהם של "בני המשפחה" זורמים לקופה אחת וכל צרכיהם ניתנים להם ממנה" (ע"א 209/65 "הסנה" חברה ישראלי לביטוח בע"מ נ' גולדה רייף, פ"ד (2) 393, 400).

 

כפי שנאמר, היחסים שבין החברים לבין הקיבוץ מוסדרים בהתאם לתקנות האגודה (התקנון), אשר קובעות את חובותיהם וזכויותיהם ההדדיים של החברים ושל האגודה – הקיבוץ.

 

בשל חשיבותו, יש לציין האמור בסעיף 4 לתקנון שהוא סטנדרטי לכל הקיבוצים השייכים לאותה תנועה קיבוצית (הקיבוץ הארצי – השומר הצעיר אגודה שיתופית מרכזית בע"מ), וזו לשונו "כל חבר קיבוץ קובע את מקום מגוריו הקבוע במקום היישוב של הקיבוץ (להלן: "היישוב הקיבוצי"), מעמיד לרשות הקיבוץ את מלוא כוח עבודתו, ומוסר לקיבוץ את כל ההכנסות והנכסים הנמצאים ברשותו או המגיעים לידיו מכל מקור שהוא, והקיבוץ קובע את עבודתו של החברה על כל הקשור בה, ומספק את כל צרכיו, לרבות צרכי התלויים בו היושבים כחוק ביישוב הקיבוצי (להלן: "התלויים בחבר"), בהתאם ליכולתו וכל אלה בהתאם לכללים הנהוגים בו, כפי שנקבעו כל ידי מוסדותיו המוסמכים, הכל כמפורט בתקנון זה".

 

על כן, תרומת מלוא כוח העבודה של החבר היא חלק אינהרנטי ליחסים שבמסגרת הקיבוץ, בצורתו הקלאסית.

 

אף על פי כן, אין מדובר בעניינינו בחבר שעובד בקיבוץ עצמו, אלא בענף של הקיבוץ (מפעל) שהתאגד כאישיות משפטית נפרדת – חברה בע"מ. לכך יש השלכות שלגביהן נתייחס בהמשך.

 

יש לציין כי מבחינת התרומה של עבודת החבר לקיבוצו, קיימים ארבעה מצבים אפשריים:

א.         עבודת החבר בענף מסויים של קיבוצו.

ב.         עבודת החבר בגוף נפרד שבבעלות בלעדית של הקיבוץ בו הוא חבר.

ג.          עבודת החבר בגוף נפרד שבבעלות מעורבת, בין קיבוצו לבין גוף אחר (קיבוץ אחר או גוף פרטי).

ד.         עבודת החבר במקום עבודה שאינו קשור בדרך כלשהי לקיבוצו.

 

 

9.         יחסים משולשים בין חבר, קיבוץ ואישיות משפטית נפרדת:

 

כאשר מדובר בהעסקה של עובד קיבוץ בגוף חיצוני, אמנם בבעלות הקיבוץ, אך שהתאגד כאישיות משפטית נפרדת, אנו נמצאים בסיטואציה של "יחסים משולשים".

            קיימים יחסי עבודה "מורכבים" עת לא קיימת זהות בין המעסיק בפועל לבין מקבל העבודה ואז נוצרים יחסים תלת צדדיים, במקום יחסים דו-צדדים. כך, כאשר מדובר בהעסקת עובד באמצעות חברת כוח אדם, קבלן משנה, השאלת עובדים, העסקה באשכול חברות ומיזמים משותפים בין גופים שונים. צורות העסקה המורכבות, כגון אלה, מתפתחות ומתרבות עם הזמן ואנו עדים, כל פעם יותר, להעסקת עובדים בצורה לא קונבנציונאלית.

 

            צורות ההעסקה הלא שגרתיות מחייבות את בתי המשפט ובתי הדין לאמץ מבחנים חדשים, כאשר אין במבחנים המסורתיים  כדי להתמודד עם הרבגוניות והמורכבות של צורות ההתקשרות השונות. כך נאמר, כבר לפני כ- 20 שנים על ידי הפרופ' מ. מירוני, במאמרו "מיהו המעביד – הגדרת יחסי עובד-מעביד בתבניות העסקה מודולאריות"  (עיוני משפט, תשמ"ג – 1983, ע' 505), בציטוטו של דברי השופט ויתקון בפסק הדין ולנדי נ' פיוניר קונקריט (ישראל) בע"מ (ע"א 484/71, פ"ד כו (2) 322) אשר לדעתו –וגם לדעתנו- על אף חלוף הזמן טרם נס ליחסם:

            "המבחנים אינם מבחינים וההגדרות אינן מגדירות. צורת הגמול, הפיקוח, אפיו האישי של בעל העיסוק, הבעלות על הכלים המשמשים בביצוע התפקיד, כוונתם המוצהרת של הצדדים עצמם – כל אלה אינם סימני היכר, שבכוחם לספק לנו תשובה חד-משמעית בכל המקרים, שאין קץ לרב-גוניותם".

 

            נתאר בקצרה את מערכת היחסים המשולשת בין הצדדים, כפי שעלה מהעדויות שנשמעו בדיון. נחזור ונציין כי היחסים המתוארים מתאימים להעסקה של חבר קיבוץ על ידי גוף נפרד שבבעלות הקיבוץ בתקופה שקראנו של ה"קיבוץ הקלאסי".

                                               

                                                חבר קיבוץ

 

 

                         

        קיבוץ                                מפעל

 

בתוך המערכת המשולשת, נוצרות התחייבות כלדקמן:

 

א.          בין חבר לקיבוץ:

היחסים נקבעים לפי תקנון הקיבוץ, על פיו על החבר להפקיד בידי הקיבוץ כל כוח העבודה שלו, ובתמורה הוא מקבל תקציב – שנקבע לפי החלטות פנימיות של הקיבוץ ושירותים נלווים. התקציב והשירותים שהחבר מקבל מהקיבוץ אמורים לספק כל צרכיו הכלכלים.

בתקופה של ה"קיבוץ הקלאסי" התקציב של כל חברי הקיבוץ שווה, ללא כל קשר למקום עבודתם, תפקידם, מספר שעות העבודה – שאמנם לא יכול להיות פחות מהמינימום הנדרש.

חובת העבודה של חבר קיבוץ כוללת הקצבת מספר תורנויות באגפים שונים,  ודרישה מינימלית של שעות עבודה בשבת.

זכויות אחרות, כספיות ולא כספיות - מעבר לשכר עבודה - הקשורות ליחסי עבודה מוסדרות על ידי תקנון הקיבוץ. כך, מספר ימי חופש של החבר במפעל נקבע לפי זכאותו לימי חופש בתקנון הקיבוץ (שבשונה מחוק חופשה שנתית, נקבע לפי הגיל של החבר ולא לפי הוותק במקום העבודה). כך גם לגבי הביטחון הסוציאלי, זכות לפנסיה, סיעוד וכו'.

החבר לא מקבל דמי הבראה, אך הקיבוץ אמור לספק נופש והבראה לחבריו, גם זאת לפי החלטותיו הפנימיות.

 

ב.         בין החבר לבין המפעל:

            החבר מקבל הוראות הקשורות לעבודתו מהגורמים המוסמכים במפעל, שם הוא מבצע את עבודתו בפועל.

            לפי המבחנים המסורתיים של קיום יחסי עובד-מעביד, במרכזם מבחן ההשתלבות, אין ספק כי עבודתו של החבר משתלבת בארגון של המפעל, שם מבוצעת רוב העבודה שהחבר מחוייב (לפי חובתו על פי צלע האחר של המשולש, חובתו כלפי הקיבוץ). ביצוע עבודות אחרות (במקרה של התובע: תורנויות, שמירה, עבודה בפאב) בהיקף קטן בהרבה, אינו פוגע באותה "השתלבות" של העבודה במפעל. זאת, אפילו אם הייתה התנגשות מסויימת בשעות העבודה (נטען כי כאשר התובע עשה תורנות בלילה, הגיע למפעל בשעה יותר מאוחרת מהמקובל, או כי עשה עבודות מסוימות עבור הפאב במהלך שעות העבודה במפעל).

            במקרה של התובע, ניתן לומר כי המפעל התנהג כלפיו, ככל הנוגע לדרישה של שעות עבודה, כאל כל עובד בכיר אחר. קביעה זו נכונה לגבי תקופת העבודה הסדירה של התובע (לא תקופה של לימודים).

            בתקופת הלימודים, הייתה גמישות גדולה כלפי התובע, הוא קבע לעצמו את שעות העבודה בהתאם לצורכי הלימודים, ועבד בעיקר בסופי שבוע ובחופשים (בתקופה שבה הוא למד במכללת תפן). לא הובאו ראיות לצורך השוואה בין העסקת התובע בתקופה זו לבין העסקת סטודנטים "שכירים" במפעל, אם היו כאלה. אולם, אפשר להגיע למסקנה, בהתאם לעדויות, כי אחד השיקולים של המפעל בהמשך העסקת התובע בתקופת הלימודים, מעבר להיותו עובד טוב ומסור, היה עצם היותו חבר קיבוץ.

            קבלת העבודה של התובע הייתה על ידי הגורם המוסמך של המפעל, בענייננו מנכ"ל המפעל, מר הורוביץ. אולם, בין החבר לבין הקיבוץ לא התקיים משא ומתן באשר לתנאי העבודה .

 

ג.          בין הקיבוץ למפעל:

            הקיבוץ הוא הבעלים של המפעל (בענייננו בדרך עקיפה, באמצעות בעלות של חברת אם).

            המפעל חייב לדווח על העסקת חבר קיבוץ, והוא נדרש לאישור של אחראי כוח אדם של הקיבוץ. כאשר קבלה לעבודה סוכמה בין החבר לבין המפעל, מדובר, על פי רוב, באישור פורמאלי.

            הקיבוץ חייב לדווח לכוח אדם של הקיבוץ לגבי ביצוע עבודה בפועל של חברי הקיבוץ. לגבי דרישה זו לא הקפידו אף אחד מן הצדדים הקפדה יתרה.

            הפסקת עבודה של חבר קיבוץ על ידי המפעל דורשת אישור של הגורמים המוסמכים בקיבוץ.

בתמורה לעבודה של החבר מעביר המפעל כספים לקיבוץ.

הקיבוץ הוא זה שנהנה מהרווחים של המפעל, ומקבל אותם.

 

כפי שעולה מהפירוט התמציתי, וכפי שתואר לעיל, מדובר במערכת יחסים מורכבת, בה חלות הוראות שבתחום דיני עבודה, ובתחום של דיני אגודות שיתופיות.

 מערכת יחסים זו הינה שונה מזו הקיימת באגודות שיתופיות אחרות, כדוגמא מושב עובדים או קואופרטיב, שבהן גם חל "עיקרון הקואופרציה" אך החבר תורם לאגודה רק חלק מכוח העבודה, הקשור לעיסוק של האגודה. זאת, בשונה מהקיבוץ שבו התרומה של כוח העבודה של החבר היא אבסולוטית, כאשר כנגד, כל צרכיהם החומריים של החברים (ואף חלק מהרוחניים) אמורים להיות מסופקים על ידי  הקיבוץ עצמו.

לכן, לא ניתן ליישם לגבי הקיבוץ, ההלכה שנפסקה בעניין של אגודות שיתופיות אחרות, על פיה :

"באגודה שיתופית, כדבר שבשגרה, חבר באגודה עובד באגודה משום שהוא חבר בה. במצב עניינים כזה אין לראות את החבר כבעת סטאטוס של "עובד"- שכן עבודתו באגודה אך נלווית לחברותו, ואינה נפרדת ממנה... היוצא מהכלל, החל על החברה, יחול גם על אגודה שיתופית. כאשר עבודת החברה באגודה השיתופית אינה נובעת מעצם חברותו באגודה, ניתן לראות בו עובד של האגודה, בנוסף להיותו חבר בה..." (ע"א 4114/90 הוזכר לעיל, בג"צ 4892/95, הוזכר לעיל).

 

לכן, לגבי היחסים המורכבים כגון אלה שבפנינו, יש צורך למצוא מבחן אחר, המאפשר להבדיל בין סוגים שונים של עבודה, ומעמדם של העובדים בארגון, גם כאשר אחד מצלעי ההתקשרות הוא גוף משפטי נפרד.

 

10.        יישום של "מבחן מקדמי":

 

פתרון מעניין לבעיה של הגדרת עובד ומעביד במערכת יחסים מורכבת הציע פרופ' מירוני במאמרו "מיהו המעביד – הגדרת יחסי עובד-מעביד בתבניות העסקה מודולאריות" הוזכר לעיל,  שם אמר:

"בשורה ארוכה של פסקי דין החליטו בית הדין לעבודה ובית המשפט הגבוה לצדק כי אין קיימים יחסי עובד-מעביד בין חייל בשירות קבע לבין המדינה, בין חבר לאגודה שיתופית או הקואופרטיב בו הוא עובד, בין שחקן כדורגל לבין קבוצתו, בין שופט לבין המדינה, ובין שומר המבצע משימות שמירה הקבועות בחוק לבין משרד הביטחון. כל זאת, שעה שלפי מבחן ההשתלבות אין ספק שיחסי עובד-מעביד אכן נתקיימו. בכל אותם המקרים משולב התובע בפעילות ובארגון העבודה של הגוף הנתבע, ולא ביצע את פעילותו במסגרת עסק עצמאי משלו. ניתוח קו זה של פסיקה מורה כי כל המקרים הללו נלכדו במצודת המבחן המקדמי אשר התגבש בפסיקת בית הדין ואשר אותו יש לעבור טרם נכנסים בשער מבחן ההשתלבות. במבחן מקדמי זה, אשר מוצע לכנותו "מבחן ההתקשרות", שואל עצמו בית הדין האם בין התובע לנתבע קיימת התקשרות ליצירת יחסים משפטיים, שבבסיסה העיקרי מונח חוזה ואשר מטרתה העיקרית להסדיר העברת שירותי עבודה בתמורה. אם התשובה על המבחן המקדמי היא חיובית – עובר בית הדין לשלב הבא – מבחן ההשתלבות, וזאת כדי לקבוע אם אותם יחסים חוזיים הם יחסי עובד-מעביד או יחסי קבלנות. אם התשובה לגבי המבחן המקדמי היא שלילית (בגלל העדר היסודות שבמבחן), אין מגיעים כלל לדיון במבחן ההשתלבות".

 

            בפסיקה של בית הדין הארצי לעבודה, ניתן לראות דוגמאות של יישום מבחן ההתקשרות, כתנאי סף / מבחן מקדמי, כפי שמציע פרופ' מירוני, כדלקמן:

 

א.         "יחסי עובד/מעביד הם , מעל לכל, יחסים חוזיים. אם אין חוזה בין השניים, או לפחות, אם השניים לא התכוונו לכריתת חוזה – אין בדרך כלל יחסי עובד-מעביד אלא באותם המקרים שהחוק קבע אחרת". (דב"ע לה-12-2 עזבון כהן נ. רוזנהויסר, פד"ע ו 299, 305).

 

ב.         "ברור שעבודתו של המערער היתה מ"יחסים חוזיים", כדרוש להיות אדם "עובד". (דב"ע שם/129-3 הרשקוביץ נ. מדינת ישראל, פד"ע יב 255, 258).

 

ג.          "יחסי עובד-מעביד הם ביסודם יחסים חוזיים: נשוא ההתקשרות היא עבודתו של האחד כנגד שכרו של השני; יחסים אלה יוצרים "מעמד" שעמו זכויות וחובות". (דב"ע לו/8-2 חיימוביץ נ. מדינת ישראל, פד"ע ח 472, 475).

 

ד.         "יש לברר אם התפקידים שמילא המערער הוטלו עליו מכוח התקשרות חוזית "לביצוע עבודה תמורת תשלום" או שמא מקורם ביסוד אחר – המשפט הפומבי". (דב"ע שם/5-2 עוואד נ. המועצה הדתית ראש העין, פד"ע יב 30, 33).

 

ה.         "בדרך טיעונה של פרקליטת המערערים, הגורסת כי נתקיימו בהם המבחנים העיקריים המאפיינים עובד, ישנה התעלמות משאלת יסוד ראשונית המהווה תשתית לכל, והשאלה היא, האם נוצרה התקשרות חוזית בין המדינה מזה לבין המערערים מזה? רק אם יתברר כי נוצרה התקשרות כזאת – והיא לביצוע עבודה תמורת תשלום – יהיה מקום לבחון, לאור המבחנים המקובלים על בית-דין זה, אם היחסים שנוצרו הם אכן יחסי עובד ומעביד, או יחסים אחרים שבין אדם במבצע עבודה למען הזולת, לבין מי שלמענו מבוצעת העבודה.

            לעומת יחסי עובד ומעביד, שביסודם הכוונה לקשר חוזי היוצר מערכת זכויות וחובות בין המתקשרים, קיימים יחסים שביסודם מעמד (סטטוס), כפיה, התנדבות וכיוצא באלה יחסים, שהצדדים לא התכוונו לקשר חוזי. אלה אינם יחסי עובד ומעביד.

            ובהמשך של פסק הדין: "הקובע הוא הבסיס לפעולתו של מגיש השירות, אם הוא פועל מכוח התקשרות חוזית או מכוח עילה אחרת". (ההדגשות במקור)

(דב"ע לה/19-3 אהרן אלבינגר ואח' נ. מדינת ישראל, פד"ע ו 415, 420).

 

ו.          במקרה של אסירים שמבצעים עבודה, גם מחוץ לחצרי בית הסוהר, נפסק בבג"צ 147/63 שוקי כטיב נ' מנהל בית הסוהר המרכזי רמלה, (פ"ד יז 2412):

            "האסיר אינו 'עובד' ושלטונות בתי-הסוהר אינם 'המעבידים' שלו בתוקף החוק הנ"ל... המינימום הצריך להתקיים לשם הפעלתו של החוק הוא, כי יהיו קיימים יחסים של עובד ומעביד. המדינה מעבידה את האסירים מכוח החוק - מקצתו כחלק מן העונש, מקצתו לשם לימוד מקצוע שיעסוק בו לכשישתחרר, ומקצתו מפני שבטלה עשויה להביא להפרת סדרי בית הסוהר - והאסירים עומדים בעבודתם תחת פיקוחם של שלטונות בית הסוהר, לא מכוח ההתחייבויות שקיבלו על עצמם כלפי מעבידיהם, אלא שוב מכוח החוק, והחוק בלבד". (הדגשה שלנו).

 

            על אותה הלכה חזר כב' השופט זמיר בחוות דעתו בעניים בג"צ 1163/98, עפר שדות ואחד נ' שרות בתי הסוהר, פ"ד נה (4) 817), שם אמר:

            "פסק דין זה נתן ביטוי לדעה רווחת, לפיה אין אדם נחשב עובד של אדם אחר אלא אם קיימים ביניהם יחסים חוזיים. יחסים חוזיים הם, לפי דעה זאת, יסוד הכרחי, ועל יסוד זה נבנה המבחן המעורב, ובמרכזו מבחן ההשתלבות, המשמש מכשיר למיון היחסים החוזיים ליחסי עבודה מזה ויחסים אחרים מזה אם אכן יחסים חוזיים הם יסוד הכרחי להכרה באדם כעובד, נראה כי אסיר אינו יכול להיחשב עובד, גם אם הוא מבצע עבודה במערך התעסוקה של שירות בתי הסוהר, שהרי אסיר עובד מכוח חובה שנקבעה בחוק, ותנאי העבודה נובעים מן החוק, ולא מחוזה עבודה".

ז.          בעניין של הבחנה בין "מתנדב" לבין "עובד", ניתן לאחרונה פסק דין, ע"ע 1403/01  סוהייר סרוג'י נ' המוסד לביטוח לאומי פסק דין מיום 3.5.03, טרם פורסם), בחוות דעת של השופטת נילי ארד, שבה מתייחסת להתנהגות הצדדים במהלך ההתקשרות ביניהם, אומרת:

            "כשם שעל קיומו של חוזה עבודה, ניתן ללמוד מהתנהגות הצדדים ולא רק מחוזה שבכתובים, כך מעידה התנהגות הצדדים על מעמדו של המועסק כ"עובד" ועל החיובים החלים על הצדדים כתוצאה מכך, לאור מהות היחסים שנקשרה ביניהם לאמיתה".

 

אולם, לאחר שינוי ההלכה לפי דנג"ץ 4601/95 סרוסי נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נב(4) 817 (להלן – "פס"ד סרוסי") חוזה, אף שהוא יסוד רגיל ביחסי עבודה, אינו יסוד הכרחי להכרה באדם כעובד. יחסי עבודה הם יחסים מורכבים, הם מתאפיינים באין-ספור צורות וגוונים. לכן, שום מבחן אינו יכול להיות מבחן בלעדי ונוקשה בכל מקרה ומקרה. יש מקרים חריגים. בין היתר, יש מקרים בהם אדם יחשב עובד אף ללא חוזה עבודה.

 

עלינו להזכיר כי במקרה של פס"ד סרוסי, מדובר בעותר שנבחר לכהן כסגן וממלא-מקום של ראש מועצה מקומית שתבע מן המוסד לביטוח לאומי דמי אבטלה. ההכרעה בדיון היתה כי הוא נחשב עובד של המועצה המקומית לצורך קבלת דמי אבטלה לפי חוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה- 1995.

כפי שבית המשפט העליון פסק, הפירוש של עובד בחוק הביטוח הלאומי תלוי בהקשר, ובמיוחד בתכליות אותן מבקש חוק זה להגשים, ולכן הפירוש עשוי להשתנות מהקשר להקשר אפילו במסגרת חוק הביטוח הלאומי עצמו, על פי התכלית שביסוד כל ענף ביטוח. מכאן שאפשר כי אדם ייחשב עובד לצורך ביטוח אבטלה, בהתחשב בתכלית של ענף ביטוח זה, אך הוא לא ייחשב עובד לצורך ענף ביטוח אחר. בהתאם לכך נפסק כי העותר, אף שעבד במועצה המקומית מכוח חוק, וגם אם לא היה חוזה עבודה בין העותר לבין המועצה המקומית, נחשב עובד של המועצה לצורך ביטוח אבטלה לפי חוק הביטוח הלאומי.

 

גם לאחר פסק הדין סרוסי אין הכרעה גורפת כי יחסי עובד-מעביד יכולים להתקיים בכל מקרה, גם כאשר לא נכרת הסכם בין הצדדים. הקביעה תהיה בהתאם לנסיבות ולפי תכלית החוק שבו מדובר. כפי שיתכן מצב של יחסי עובד-מעביד ללא התקשרות חוזית, גם ישנם מקרים של העבודה שמבוצעת בלי שנוצר הסכם בין הצדדים ואינה במסגרת יחסי עובד-מעביד ודוגמאות לכך הן עבודת האסיר, העבודה בהתנדבות וכ"ד.

 

אנו סבורים כי יש להתחשב בהלכות החדשות (כולל פס"ד סרוסי) ולכן, אנו מציעים "מבחן מקדמי שלילי", כאשר על מנת לבחון קיום יחסי עובד-מעביד נבדוק האם קיימת "התקשרות בין הצדדים אשר יוצרת ביניהם קשר משפטי ואין בכוונת הצדדים בקשר שנוצר, שלילת יחסי עובד-מעביד".

 

לפי מבחן זה, גם מתנדב (בתנאי שמדובר בכוונה אמיתית להתנדב, ולא באילוץ) וגם אסיר לא יכולים להיחשב כ"עובדים" מאחר שבהתקשרות שבין הצדדים ובקשר שנוצר, יש אלמנט אשר שולל קיום של יחסי עובד-מעביד.

 

אם מיישמים את המבחן לענייננו, במקרה של התובע, עת התקשר עם המפעל, בהיותו חבר קיבוץ, יש כוונה להתקשרות אשר שוללת יחסי עובד-מעביד. בהעדר תנאי מקדמי זה, גם אם הוכח כי עבודת התובע משתלבת במערך הארגוני של המפעל, אין מעמדו כשל "עובד". לכן, לא התקיימו יחסי עובד-מעביד בין התובע לבין הנתבעת בתקופה שבה הוא היה חבר קיבוץ.

 

11.        הרמת מסך של החברה:

 

תיארנו בפרקים קודמים היחסים מורכבים (משולשים) בין החבר, קיבוצו והמפעל שבבעלות הקיבוץ.

חוק החברות התשנ"ט – 1999 קובע, לעניין הרמת מסך של התאגדות:

 

"6. הרמה של מסך ההתאגדות היא כל אחד מאלה:

(1)   ייחוס זכויות וחובות של החברה לבעל מניה בה;

(2)   ייחוס תכונות, זכויות וחובות של בעל מניה לחברה.

         (ב)  על אף הוראת סעיף 4, רשאי בית משפט להרים את מסך ההתאגדות  אם התקיים לכך תנאי הקבוע בחיקוק או אם בנסיבות הענין צודק ונכון לעשות כן, או אם התקיימו התנאים הקבועים בסעיף קטן (ג).

         (ג)  בית משפט הדן בהליך נגד חברה רשאי, במקרים חריגים ומטעמים  מיוחדים, להרים את מסך ההתאגדות בהתקיים אחד מאלה:

               (1)   השימוש באישיותה המשפטית הנפרדת של החברה נועד לסכל כוונתו  של כל דין  או להונות או לקפח אדם;

               (2)   בנסיבות הענין צודק ונכון לעשות כן, בשים לב לכך שהיה יסוד  סביר להניח כי  ניהול עסקי החברה לא היה לטובת החברה וכן היה בו משום נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה.

         (ד) הרמת מסך לשם ייחוס חובות החברה לבעל מניה בה, תיעשה בשים  לב ליכולת החברה לפרוע את חובותיה.

         (ה) אין בהוראת סעיף זה כדי למנוע מבית משפט להעניק סעדים  אחרים, לרבות השעיית זכותו של בעל מניה מסוים בחברה להיפרע את חובו, עד לאחר שהחברה פרעה במלואן את כל יתר התחייבויותיה."

 

            בענייננו, אנו סבורים כי נכון וצודק להרים את המסך של התאגדות על מנת לייחס "תכונות, זכויות וחובות של בעל החברה לחברה", כפי שנקבע בסעיף 6 (2) לחוק החברות.

            זאת, מאחר וכוונת ההתקשרות שבין הצדדים היתה כי עבודת התובעת תתבצע במסגרת היחסים שבינו לבין קיבוצו, וכך התנהלו היחסים במהלך כל תקופת העבודה.

לכן, ניתן להתעלם ממסך ההתאגדות ולראות את היחסים כאילו התקיימו בין התובע לבין הקיבוץ (על אף התאגדותו של ענף מסוים כחברה בע"מ).

במקרה והתובע היה עובד בכל ענף אחר של קיבוץ (בעליו של המפעל) שלא פועל כאישיות משפטית נפרדת, לא היו רואים בו "עובד" במשמעות של קיום יחסי עובד-מעביד, ותוצאה זו לא צריכה להיות שונה בשל הקמת גוף נפרד.

 

בתוצאה זו אין כל פגיעה בזכות של התובע כנושה של החברה, בהתחשב במסגרת היחסים שנרקמו בין הצדדים.

בעניין זה, יש לזכור כי ההגנות ל"עובד" מוצאות ביסוס משמעותי בהסתכלות על העובד כבעמדת מיקוח חלשה משל המעביד בעת משא ומתן לקראת יצירת יחסי עבודה ובזמן העבודה. מכך נובעות הדוקטרינות לגבי זכויות קוגנטיות שאינן ניתנות לוויתור.

העדר השוויון בין הצדדים אינו קיים במקרה של חבר קיבוץ אשר מועסק על ידי מפעל בבעלות קיבוצו. במקרה זה, אין כל משא ומתן לקראת יצירת יחסי עבודה, מאחר וחלק ניכר מהזכויות והתחייבויות של הצדדים נובעות, כפי שנאמר לעיל, לא מהיחסים בין המפעל לבין החבר אלא מהקשר בינו לבין קיבוצו, המבוסס על מעמד שוויוני של החברים, שהם גם ה"בעלים" של האגודה, ובמובן כלכלי, נושאים בהפסדים ונהנים מהרווחים. ההתקשרות בין החבר לבין הקיבוץ נבנית על בסיס אוטונומי וולונטרי. סממן לכך הוא כי כאשר התובע ביקש לצאת לחופשה מחברותו בקיבוץ (תקופה שבה ההתקשרות בינו לבין הקיבוץ "הוקפאה") הוא הפך באופן אוטומטי, ללא צורך בבקשה או משא ומתן חדש, ל"עובד" של המפעל.

12.        סבירות המסקנה. שוויון בין החברים:

 

            אנו מודעים להשלכות ההכרעה לגבי מספר הולך וגובר של חברי קיבוץ, העלולים להימצא במצב דומה לזה של התובע, בעיקר לאחר שרוב הקיבוצים עברו הליכי "הפרטה". לכן, חשוב לבחון את סבירות ההחלטה אליה הגענו, לפיה חבר קיבוץ אשר עובד במפעל שבבעלות קיבוצו אינו נחשב "עובד" ולכן, אינו זכאי לזכויות על פי חוקי העבודה.

            חבר זה ימצא באותה סיטואציה, ונגיע לאותה תוצאה משפטית באשר לחבר אחר שעובד באגף של הקיבוץ שאינו מאוגד תחת אישיות משפטית נפרדת. קרי, עובד ברפת של הקיבוץ היוצא, כמו התובע, לחופשה, או שעוזב את הקיבוץ, ולאחר מכן (בין אם בקשר להפסקת חברות בין אם לאו) מופסקת עבודתו ברפת, התקופה שבה הוא עבד בהיותו חבר קיבוץ לא תיחשב לצורך צבירת זכויות, בין היתר, לפיצויי פיטורים.

 

ברם, אם חבר קיבוץ עובד מחוץ לקיבוצו, למשל, מורה במשרד החינוך, או מהנדס בחברת החשמל, מפסיק להיות חבר קיבוץ (סופית או בשל חופשה) ופוטר מהעבודה, הוא יהיה זכאי לפיצויי פיטורים.

בין מקרה זה לבין המקרה של התובע נוצרת סיטואציה של "אפליה לכאורה" לרעת התובע.

אולם, לאחר שבחנו את מאפייני ההתקשרות בכל המקרים הללו, אנו מגיעים למסקנה כי אין מדובר ב"יחס שונה לשווים" אלא בתוצאה שונה למצבים שאינם זהים במהותם.

כך, במקרה האחרון אין מדובר ביחסים משולשים, כפי שתיארנו בהרחבה לעיל, אלא ביחסים מסורתיים – דו-צדדים, בין העובד לבין המעביד. הקשר היחיד הקיים בין הקיבוץ לבין המעסיק הוא העברת משכורת של העובד לקיבוצו, הן במישרין, הן בעקיפין.

העברת השכר לגורם אחר, על פי הסכמת העובד, לא הופך את הקיבוץ לצד ליחסי העבודה. במהלך כל תקופת ההתקשרות לא היווה היותו של העובד חבר קיבוץ כל שיקול מבחינת מעביד, ועובדה זו לא השפיעה על ההתחייבויות והזכויות בין הצדדים. כל זאת בשונה מן הסיטואציה של יחסי עבודה מורכבים, שבהם הקיבוץ הוא צלע אחד במשולש.

 

לאור זאת, אנו בדעה כי התוצאה אליה הגענו היא סבירה, ואין בה כל פגיעה בזכות לשוויון בין חברי הקיבוץ.

 

13.        תום לב ביחסי עבודה:

 

טענה נוספת של ב"כ הנתבעות היא כי התובע פעל בחוסר תום לב.

למרות שלאור התוצאה אליה הגענו לא צבר התובע זכויות לסעדים הנתבעים בתקופה שבה הוא לא נחשב "עובד" של הנתבעת, אנו רואים לנכון, למען הזהירות, להתייחס גם לטענה זו.

 

התובע, במהלך התקשרותו עם המפעל, במסגרת יחסי עובד-מעביד, או במסגרת יחסים חוזים אחרים שנוצרו ביניהם, חייב לנהוג בתום לב, לפי הנדרש בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג – 1973, אשר קובע:

            "קיום של חיוב הנובע מחוזה יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב; והוא הדין לגבי השימוש בזכות הנובעת מחוזה."

 

בפסקי דין שניתנו על ידי כב' בית הדין הארצי לעבודה נפסק כי יתכן, במצבים נדירים ויוצאי דופן, כי יש בחוסר תום לב של העובד כדי לשלול את מעמדו כעובד, או זכויות שנקבעו בחוק.

כך, נפסק על ידי כב' סגנית הנשיא, השופטת ברק, בעניין מדינת ישראל נ' יעקב בוכריס

(דב"ע נה/ 145-3, פד"ע לו 1):

            "אך עשויים להיות מקרים בודדים, ולו נדירים ביותר, בהם ברי לחלוטין, כי המועסק היה מודע להסכם שעשה והעדיף אותו על פני חוזה עבודה. יתכנו מקרים נדירים בהם עובד ויתר במודע ומתוך אינטרס מובהק שלו על זכויות קוגנטיות. מקרים כאלה עשויים להביא לכך שכאשר יבקש, עם ניתוק היחסים, להסתמך על היותו בסטטוס של עובד או, בבואו, עם ניתוק היחסים, לתבוע זכויות סוציאליות נוספות על השכר "הכולל" שקיבל, וזאת בחוסר תום לב משווע, יגבר חוסר תום ליבו של העובד על דרישת הקוגנטיות או הסטטוס, הנובעת ממנה. ניתן היה לראות בכך השתק הבטחה, כפי שמציינת פרופ' נילי כהן, אך ניתן גם לבחון זאת על פי כללי תום הלב הקבועים בחוק. ברי שבחינת תום ללבו של העובד תעשה על פי קנה מידה אובייקטיבי".

 

כב' סגנית הנשיא פסקה בעניין אחר, כאשר הוכר מעמדו של התובע כ"עובד" למרות התקשרות ארוכת שנים כ"עובד עצמאי" והתשלום הגבוה שהוא קיבל (דב"ע נז/56-3 צבי שפיר נ' נתיב ביצוע תעשייתי בע"מ, פד"ע לב 241):

"עתה בבואו לתבוע את זכויותיו כעובד מבקש המערער להתעשר שלא כדין על חשבונה של המשיבה. התנהגות זו נגועה בחוסר תום לב. תום לב הוא עקרון על הנמדד בקנה מידה אובייקטיבי. אין אנו בוחנים את כוונתו של המערער. אנו בוחנים את התנהגותו על פי אמות מידה אובייקטיביות (ראה דב"ע נה/3-145, מדינת ישראל, משרד השיכון - יעקב בוכריס - טרם פורסם). בענייננו השתכר המערער שכר גבוה יותר. כפי שציין בית הדין האזורי, הסכימה לכך המשיבה באשר היא בקשה לצמצם את הוצאותיה בגין זכויות סוציאליות. קבלת השכר הגבוה ולאחר מכן תביעה לתשלום כל הזכויות הסוציאליות אינה תביעה בתום לב. אם יקבל המערער את כל תביעותיו יתעשר הוא שלא כדין."

 

אין כל שופטי בית הדין הארצי לעבודה תמי דעים באשר למסקנה של כב' סגנית הנשיא כי חוסר תום לב יכול, המקרים קיצונים, לשלול מעמד או זכויות קוגנטיות. באותם פסקי דין שהוזכרו לעיל, הסכימו יתר חברי ההרכב באשר לתוצאה אליה הגיעה כב' השופטת ברק, לאו דווקא לגבי הנמקתה.

אין עדיין הלכה פסוקה סופית בנקודה זו, ואנו נוטים לחשוב כי מעמדו של העובד אינו תלוי בתום לבם או חוסר תום ליבם של הצדדים (אלא אם כן, ניתן לכלול את היסוד הסובייקטיבי במבחן המקדמי שהצענו). אולם, המצב הוא שונה כאשר מדובר בהענקת זכויות וזכות להשבה, אשר מבוססים לא רק על דוקטרינת תום הלב, אלא גם על הוראות דין אחרות, כגון חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט –1979.

 

בענייננו, התובע היה מודע לצורת ההתקשרות עם הנתבעים וכי מדובר ביחסים משולשים. הוא ידע כי העסקתו במפעל הייתה קשורה קשר בלתי נפרד להיותו חבר קבוץ. הוא נהנה מהזכויות הנובעות מהיותו חבר קיבוץ, שהן שונות ואף עולות על אלה של עובד שכיר. בין היתר, התובע למד במימון הקיבוץ, באותן שנים עבודתו הותאמה להיותו סטודנט וקיבל תקציב כמו כל חברי קיבוץ – ללא קשר למקום עבודתם ותפקידם- גם כאשר היה עובד ייצור פשוט.

אם עבודתו של התובע במפעל הייתה מופסקת, בתקופה שבה היה חבר קיבוץ, הקיבוץ היה חייב לספק לו עבודה אחרת.

כמו כן, התובע היה מודע כי במידה של הפסקת חברות הוא זכאי לקבל דמי עזיבה מהקיבוץ.

תוך מודעות להתקשרות המשפטית הקיימת, התובע בחר להיות חבר קיבוץ, עד למועד

שבו ביקש לצאת לחופשה מהמפעל. תקופה קצרה לאחר מכן, התובע פוטר, כאשר הוכח

כי לא היה קשר בין יציאתו של התובע לחופשה לבין פיטוריו.

התובע היה, על כן, מודע כי הוא לא יהיה זכאי לפיצויי פיטורין וגם לא לדמי הבראה, בתקופה שבה עבד כחבר קיבוץ, כפי שלא היה זכאי לכך אם הוא עבד בענף אחר בקיבוץ, לא מאוגד כחברה בע"מ.

 

לאור כל זאת, אנו סבורים כי אילו היינו סבורים כי התובע אכן היה עובד של הנתבעת  יש לשלול את זכאותו לפיצויי פיטורין ולדמי הבראה בגין התקופה שבה עבד כחבר קיבוץ, עד לחודש 9.01, בשל התנהגותו בחוסר תום לב, ובניגוד לאומד דעתם של הצדדים במהלך כריתת ההסכם וקיומי.

 

14.        לסיכום:

 

לאור האמור לעיל, אנו דוחים את תביעתו של התובע.

 

על התובע לשלם לנתבעת הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך 5,000 ₪, בצירוף מע"מ כחוק.

 

15.        לצדדים זכות ערעור על פסק הדין לביה"ד הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום מקבלתו. 

 

ניתן היום כ"ו באלול, תשס"ד (12 בספטמבר 2004) בהעדר הצדדים.

 

 

__________________    ________________            __________________           

עידית איצקוביץ-שופטת                         דניאל לוי                                נפתלי לוין                         

                                               נציג ציבור (עובדים)                       נציג ציבור (מעבידים)

 

 

 

התקשר עכשיו 03-6091103 לייעוץ ראשוני בלא תשלום עם עורך דין דיני עבודה.  תל-אביב, מרכז עזריאלי, הבניין המשולש, קומה 28.

 עורך דין לענייני עבודה בתל אביב | איך מגישים תביעה | מהעתונות | מפת האתר