בית הדין לעבודה

בית הדין האזורי לעבודה תל אביב - יפו

דמ 004837/09

 

בפני:

כב' השופט שמואל טננבוים

 

18/03/2010

       

 

בעניין:

כהן חיים רפאל

 

 

 

 

התובע

 

נ  ג  ד

 

 

זינגרס בע"מ

 

 

 

 

הנתבעת

 

 

פסק דין

עניינו של תיק זה במחלוקת על נסיבות סיום עבודתו של התובע, והאם יש לראותן כפיטורים או כהתפטרות כמו כן נתבע תשלום בגין שעות נוספות ובגין הפרשות לביטוח מנהלים.

 

רקע עובדתי

1.         התובע הועסק אצל הנתבעת בתפקיד מנהל מסעדה מיום 10.9.08 ועד ליום 31.12.08 מועד בו נסתיימו יחסי העבודה בין הצדדים, בנסיבות השנויות במחלוקת.

 

2.         הנתבעת הינה חברה בע"מ המפעילה מסעדה באזור השרון.

 

3.         בין הצדדים סוכם כי התובע ישתכר סך של 9,500 ₪ נטו למסגרת עבודה של עד 220 שעות עבודה חודשיות.

 

טיעוני הצדדים

4.         התובע טוען כי פוטר באופן פתאומי על ידי בעלי הנתבעת לאחר שפרץ ביניהם ויכוח בנוגע להחלפתו במשמרת ערב. חרף זאת,  משכר חודש דצמבר 2008 הופחתו לתובע 3.5 ימי הודעה מוקדמת שלא כדין בסך 1,441 ₪, לפיכך על הנתבעת להשיב לתובע סכום זה ובנוסף עליה לשלם לתובע סכום דומה בגין תמורת הודעה מוקדמת.

 

            עוד לטענת התובע, חויב לעבוד שעות נוספות וזאת מבלי לקבל כל תמורה בגין כך. כמו כן בניגוד להסכמת הצדדים לפיה החל ממשכורת דצמבר יופרש לזכותו סך 1,500 ₪ לביטוח מנהלים, לא נעשה הדבר בפועל.

 

5.         הנתבעת טוענת מנגד כי התובע לא פוטר מעולם, אלא הפסיק את עבודתו בנתבעת מיוזמתו באופן פתאומי וללא כל הודעה מראש, ולפיכך נוכה משכרו הסכום האמור בגין תמורת הודעה מוקמת. עוד לטענתה שימש התובע בתפקיד מנהל המסעדה במשרת אמון מיוחד, על בסיס שעות עבודה גלובאליות ולפיך אינו זכאי לכל תשלום בגין שעות נוספות ככל שאלו בוצעו. הנתבעת אף מכחישה כל סיכום לעניין ביטוח מנהלים.

 

דיון והכרעה

נסיבות סיום יחסי העבודה

6.         היסוד הן של הפיטורים והן של ההתפטרות הוא כי "הצד הפועל אמנם התכוון לסיים את הקשר והודיע על כך לצד השני" (דב"ע לו/1-3 זמל הרמן נ' דואיב גילה, פד"ע א' 18; דב"ע ל/18-3 נח בנצלוביץ נ' "אתא" בע"מ, פד"ע ב' 41) וכי הצד הפועל נתן ביטוי שאינו משתמע לשתי פנים להביא את יחסי העובד והמעביד, הקיימים בין השניים, לידי גמר (דב"ע נא/1-3 מפעלי ים המלח בע"מ נ' דוד שינין, פד"ע כב, 271;  בג"צ 566/76 אלקו נ' ביה"ד הארצי וההסתדרות הכללית, פ"ד לא(2)  197).נ

 

7.         במקרה דנן, לצדדים גרסאות שונות באשר לנסיבות הפסקת העבודה. בכתב התביעה טוען התובע כי ביום 31.12.08 נאלץ להתחיל את יום העבודה בשעות הבוקר, במקום לעבוד במשמרת ערב אליה שובץ מלכתחילה. לאחר שעבד שעות רבות הן במשמרת בוקר והן במשמרת ערב ביקש ממנהלי הנתבעת להחליפו בחצות (24:00)אולם אלה סרבו לבקשתו ואף לא אפשרו לו להביא אחראי משמרת אחר להחליפו ואמרו לו כי עליו להישאר לעבוד או שהוא מפוטר ויכול ללכת לביתו ולא לשוב למקום העבודה. בכך למעשה פיטרו אותו ללא הודעה מוקדמת ובאופן פתאומי.

 

8.         גרסת הנתבעת כאמור, שונה היא. לטענת הנתבעת ביום 31.12.08, יום כניסת השנה האזרחית החדשה, התחיל התובע עבודתו בשעה 11:00, משמרת אותה קבע על דעת עצמו. הנתבעת מאשרת כי אמנם בשעות אחה"צ ביקש התובע  ממנהל הנתבעת (בן זינגר) להחליפו בניהול משמרת הערב. אולם ממשיכה וטוענת כי בן לא היה יכול להחליפו בהתראה כה קצרה. הנתבעת מכחישה כי סירבה לבקשת התובע לאפשר למנהל משמרת אחר להחליף את התובע. לאחר מספר דקות, כך לטענת הנתבעת, צלצל התובע לבעלי הנתבעת והודיע שהוא עוזב את המסעדה והולך לביתו.

 

9.         במסגרת עדותו בפנינו חזר התובע על גרסתו :

"ביום האירוע פניתי מר בן זינגר כבר בשעה 15:00 וביקשתי ממנו שיחליף אותי מהשעה 24:00 מכיוון שאני נאלצתי לטובת המסעדה, להגיע למשמרת בוקר עקב ביטול של אחראית משמרת. מר בן זינגרס אמר שיודיע לי יותר מאוחר. בשעה 18:00 נפגשנו במסעדה ואז הודיע לי שהוא לא יכול להחליף אותי. ניסיתי לדבר על ליבו שאני אהייה כבר 13 שעות במסעדה ואין סיבה שאחרי שנגמר הסרביס אני אשאר והוא סירב. הצעתי לו להביא אחראי משמרת אחר בחור בשם עומר. בשלב הזה השיחה כבר הייתה בצעקות והוא אמר שלא מאשר לי ושאני חייב לסיים את המשמרת. אמרתי לו שאני מנהל המסעדה ואין לו זכות להתערב בעניין הזה ואני רשאי להביא אחראי משמרת בשעה הזאת. הוא אמר לי או שאתה מסיים את המשמרת או שאתה מפוטר והולך הביתה...".  (עמ' 5 ש' 5-13).

 

10.        גרסה זו של התובע לא נסתרה. בחקירתו הנגדית אישר כי לו הייתה לו כל בעיה לעבוד 13 שעות, כפי שעשה בעבר אלא שביקש כי בתום 13 השעות יחליפו אותו לאחר שייגמר הסרביס (עמ' 6 ש' 25-26 ).

 

            בנוסף לכך נתמכה גרסת התובע  בעדות אובייקטיבית של הגב' דקלה ממון אשר עבדה באותו היום כמלצרית במסעדה. עדה זו העידה כי שמעה חלק מהויכוח שהתנהל בין התובע לבין בן זינגר בערב הסילבסטר, במסגרתו ביקש התובע להביא את עומר שיחליפו ובתגובה הודיע לו בן שאם הוא מביא את עומר אז הוא מפוטר ויכול ללכת הביתה (עמ' 7 ש' 4-6).

 

11.   אל מול גרסתו הסדורה של התובע אשר כאמור, נתמכה אף בעדות חיצונית אובייקטיבית, הרי שגרסתו של  מר בן זינגר הייתה לא עקבית. תחילה העיד כי: "אפילו אם היינו רוצים להחליפו לא היינו מחליפים אותו בערב הסילבסטר" (עמ' 8 ש' 18-19), משמע  התקבלה אצלו החלטה שלא להחליף את התובע גם אם הדבר אפשרי. רק מאוחר יותר במסגרת החקירה הנגדית שינה גרסתו כשהשיב לשאלת התובע : "אפשרתי לך להביא את עומר ואני לא יודע למה אתה לא הבאת. אולי מדובר בערב הסילבסטר והיו לו בעיות או שלא יכל להגיע". (עמ' 9 ש' 4-5 ).

 

12.        הנטל להוכיח פיטורים, מוטל על התובע. במקרה דנן שוכנענו בגרסת התובע לפיה ביקש למצוא לו מחליף שיחליפו לאחר שיסיים יום עבודה של 13 שעות, מסגרת שעות שגם כך ארוכה יותר ממסגרת יום עבודה רגיל של התובע העומד בד"כ על 8 שעות, כפי שעולה מדוחות הנוכחות שצורפו לכתב התביעה. (לא מצאנו כל תימוכין לגרסת הנתבעת לפיה נהג התובע לעבוד במשמרות של 17 שעות). לא נמצאו כל טעם והצדקה לסירובה של הנתבעת להחליף את התובע בעבודה ולפיכך יש לראות בדברי מנהל הנתבעת לתובע כמעשה פיטורים.

 

יוטעם כי כאשר מעביד מעלה טענה של זניחת העבודה, מוטל עליו הנטל להוכיח את הטענה (ראה דב"ע שמ/96-3  מרסל בכר נ' יעקב, עבודה ועוד ארצי כרך יג (1), 4) נטל זה הינו נטל כבד הרובץ לפתחו של המעביד - הנתבעת בענייננו, וזו לא השכילה להרימו. משכך איננו מקבלים את גרסת הנתבעת כי התובע התפטר, ואנו קובעים כי הנתבעת פיטרה את התובע.

 

13.        משקבענו כי התובע פוטר הרי שזכאי היה להודעה מוקדמת בת 3.5 ימים. לפיכך הנתבעת תשלם לתובע סך 1,441 ₪ כתמורת הודעה מוקדמת וכן תשיב לו סכום זהה בגין ניכוי דמי הודעה מוקדמת שלא כדין.

 

שעות נוספות

14.        סעיף 5 לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958, קובע איסור לכלול בשכר תשלום בעד שעות נוספות או גמול עבודה במנוחה שבועית, אלא אם שר העבודה אישר הסכם קיבוצי שחל על הצדדים ליחסי העבודה הקובע זאת. עפ"י הסעיף הנ"ל, במקרה שבו מעביד עובר על האיסור, רואים את השכר שנקבע כשכר רגיל בלבד.

 

            על פי ההלכה הפסוקה הסעיף בא לאסור ולמנוע קביעת שכר עבודה שיכלול גמול שעות נוספות כחלק מסך גלובלי, אך משנקבע תשלום נפרד עבור שעות נוספות, במסגרת המותר לפי חוק שעות עבודה ומנוחה, וההסדר אינו בגדר פיקציה, לא יהיה הסדר זה פסול (דב"ע מד/3-34 דוד אלון נ. בנק ישראל, פד"ע טז 76).

 

15.        במקרה הנדון, אמנם לא מופיע בתלוש השכר תשלום נפרד בעד שעות נוספות, אלא שהצדדים אינם חולקים על כך שהשכר ששולם לתובע , שהיה גבוה מהשכר המשתלם בשוק לתפקיד דומה, שולם בעד מסגרת עבודה של עד 220 שעות (ראה סעיף 6 לכתב התביעה וכן סעיף 5 לכתב ההגנה). התובע אינו דורש תמורה עבור מסגרת עבודה זו.

 

16.        טענת התובע הינה, כי עבד בשעות נוספות מעבר למכסת 220 השעות ובגין שעות נוספות אלו לא קיבל כל תמורה. לכתב התביעה צירף התובע דוחות נוכחות לחודשים אוקטובר ודצמבר על אף שתבע תשלום שעות נוספות לחודשים אוקטובר ונובמבר בלבד.

 

            הנתבעת,  אינה מכחישה כי התובע עבד שעות נוספות מעבר ל-220 שעות חודשיות. אלא שלטענתה התובע כמנהל מסעדה היה האחראי הבלעדי לשיבוץ העובדים במשמרות ולקביעת שעות העבודה והכל לפי שיקול דעתו הבלעדי. עוד לטענתה עבד התובע במשרת אמון מיוחד על בסיס שעות עבודה גלובאליות ולפיכך אינו זכאי כלל לתשלום בעד שעות נוספות.

 

17.        כבר בתחילת הדברים נאמר כי אין בידינו לקבל את טענת הנתבעת. בדבריה מכוונת הנתבעת לאי תחולת חוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א- 1951 על התובע וזאת מכוח סעיף 30(5) או 30 (6)  לחוק הקובע :

            "(א)   חוק זה אינו חל על העבדתם של :

(5)   עובדים בתפקידי הנהלה או בתפקידים הדורשים מידה מיוחדת של אמון

       אישי ;

 (6) עובדים שתנאי עבודתם ונסיבותיה אינם מאפשרים למעביד כל פיקוח על שעות העבודה והמנוחה שלהם ".

 

 

18.        המדיניות המנחה בפסיקה היא לפרש את הוראות סעיף 30 לחוק שעות עבודה ומנוחה בצמצום, כך שפחות עובדים יוצאו מתחולת החוק ויותר עובדים ייהנו מההגנות שהחוק מעניק (ע"ע 30027/98 טפקו יצור מערכות בקרת אנרגיה ומתקנים לשמירת איכות הסביבה בע"מ נ' מנחם טל, פד"ע לה, 703). זאת, שכן כל תפקיד דורש מידה מסוימת של אמון אישי בין העובד למעסיקו, אולם כדי ליפול בגדר החריג לחוק שעות עבודה ומנוחה נדרשת מידה מיוחדת של אמון אישי.

 

            הסממנים העיקריים לבחינת מידה מיוחדת של אמון אישי, כפי שנקבעו בפסיקה, הם אלה: עובד בכיר, בעל מידע מיוחד, בעל אחריות מיוחדת, שמקבל שכר גבוה התואם את האמון האישי המיוחד לו הוא זוכה. סממנים אלה ושכמותם, קשורים לשעות עבודתו ולשכרו של העובד.

 

בעניין בסט ביי נקבע כי מידה מיוחדת של אמון אישי אינה אמון אישי רגיל, בו חב כל עובד כלפי מעסיקו, כי אם במידה "מיוחדת", כזו המתקיימת מזיקה קרובה ומיוחדת של בעל התפקיד ל"תפקיד הנהלה" כגון: מנהל לשכה של מנהל חברה או נהג מנכ"ל, או עובד השותף לסודות המפעל. (בע"פ 16/08 מדינת ישראל נ' בסט ביי רשתות שיווק בע"מ, מיום 4.1.09).

 

            בע"ע 1386/04 משה עזרן נ' אפדור בע"מ (מיום 8.1.06) עלתה השאלה מי הוא אותו "מנהל" כמשמעו בסעיף 30 (א)(5) לחוק:

"... למונח 'מנהל' סממנים: בעל סמכויות לארגן פעולות המפעל, כולל מתן הוראות לעובדים אחרים ופיקוח על עבודתם; תפקיד שבו חופש פעולה ועצמאות; מעמד בכיר במבנה החברה; שכר של מנהל ולא של עובד. במילים אחרות, מנהל הוא מי שקובע את מדיניות הנהלת המפעל, מיישם את החלטות ההנהלה ומביאן לכלל ביצוע, וכן מי שיש לו שיקול דעת עצמאי בביצוע מדיניות ההנהלה ובהתאמתה למציאות המשתנה" (ראו למשל: דב"ע מט/7-2 מישל רבות – הורמן שירותי אחזקה (אילת) בע"מ, פד"ע כא 117; ע"ע 1113/02 יוהאנה טודורנג'אן – מעיין משה, פד"ע לט 409 , סעיפים 10 -14) " .

 

19.        ומן הכלל אל הפרט – אין אנו סבורים כי תפקידו של התובע בנתבעת נופל בגדר אחד החריגים לחוק. עצם העובדה שהתובע נדרש להחתים כרטיס נוכחות מדי יום הן בכניסתו למשמרת והן ביציאה ממנה מעידה על כך שבוצע פיקוח על שעות עבודתו. כמו כן נתון זו ביחד עם העובדה שנאלץ לבקש רשות אחד מבעלי הנתבעת וליידע אותו בכל החלפה שלו במשמרת (כפי שמשתקף מאירוע יום הפיטורים), מובילות למסקנה שהתפקיד אותו מילא אינו עולה בגדר תפקיד בעל מידה מיוחדת של אימון אישי. משכך, אין התובע כלול באחד החריגים לחוק.

 

            לפיכך, ובהעדר תחשיב נגדי אנו מקבלים את תביעת התובע לתגמול בעד שעות נוספות בגין חודש אוקטובר (שכן בגין חודש נובמבר לא הגיש התובע כל אסמכתא כגון דוח נוכחות). על כן על הנתבעת לשלם לתובע סך 1,078 ₪ בגין שעות נוספות.

 

            ביטוח מנהלים

20.        בהעדר כל ראיה, אין בידינו לקבל תביעת התובע לפיצוי בגין אי הפרשה לביטוח מנהלים ותביעה זו נדחית.

 

            סיכום

21.        הנתבעת תשלם לתובע תוך 30 יום מקבלת פסה"ד את הסכומים הבאים בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 31.12.08 ועד התשלום המלא בפועל:

            תמורת הודעה מוקדמת                                      1,441 ₪.

            החזר דמי הודעה מוקדמת שנוכו שלא כדין          1,441 ₪.

תמורת שעות נוספות                                          1,078 ₪.

סה"כ                                                                3,960 ₪.          

 

            הנתבעת תשא בהוצאות התובע בסך 1,000 ₪ וזאת תוך 30 יום מקבלת פסה"ד.

 

ניתן להגיש בקשת רשות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה תוך 15 יום ממועד המצאת פסק הדין.

 

 

5129371

 

 

5129371

 

שמואל טננבוים 54678313-4837/09

5467831354678313ניתן היום כ"ח באדר, תש"ע (14 במרץ 2010) בהעדר הצדדים. 

נ.צ. מר ישראל אסא (ע)

 

נ.צ. מר אבי אטיאס (מ)

 

שמואל טננבוים, שופט

 

התקשר עכשיו 03-6091103 לייעוץ ראשוני בלא תשלום עם עורך דין דיני עבודה.  תל-אביב, מרכז עזריאלי, הבניין המשולש, קומה 28.

 עורך דין לענייני עבודה בתל אביב | איך מגישים תביעה | מהעתונות | מפת האתר