בית הדין הארצי לעבודה
  ע"ע 766-07
 
 
 
 
 
לימור בן חיים המערערת
 
-
 
 
1. המוסד לביטוח לאומי
2. מנפאואר (ישראל) בע"מ
 
המשיבים
 
 
בפני: הנשיא סטיב אדלר, השופט עמירם רבינוביץ, השופטת רונית רוזנפלד
             נציג עובדים מר אלי וייץ, נציג מעבידים מר אורן צבי שחור
 
 
בשם המערערת – עו"ד יונה סירוטה ועו"ד אורית טורנר-שטרנברג 
בשם המשיב 1 – עו"ד דפנה שמואלביץ' ועו"ד מורן פרידמן
בשם המשיבה 2 – עו"ד מיכל גורן
 
 
 
 
פסק דין
הנשיא סטיב אדלר
 
   בערעור זה מובאת בפנינו פעם נוספת שאלת זהות המעסיק בנסיבות של העסקה מורכבת, בה חברו שלושה גורמים: עובדת, חברת כוח אדם ומשתמש. העובדת (להלן גם: המערערת) בצעה עבודתה משך כ- 15 שנה בין כתליו של המשתמש, הוא המוסד לביטוח לאומי (להלן גם: המוסד). בשלוש השנים הראשונות הועסקה העובדת בחוזה העסקה מיוחד עם המוסד; בשמונה השנים הבאות הועסקה בחוזה עם חברת כוח האדם; ולאחר מכן, המשיכה להיות מועסקת בחוזה עם חברת כוח האדם, מכוח צו בית הדין. במהלך שנים אלה, נִגשה העובדת שלוש פעמים למבחני מיון והתאמה אולם לא הצליחה להשיג ציון מספק לשם קבלה לעבודה כעובדת המוסד.
     הערעור הוגש על פסק דינו של בית הדין האזורי לעבודה בחיפה (השופטת מיכל אריסון-חילו ונציג העובדים אלי רומני; עב 3737/04) שקבע כי אין מתקיימים יחסי עובד-מעסיק בין המערערת לבין המוסד.
     שאלה נוספת שעל מדוכת הערעור נוגעת לסעד שינתן למערערת, בכפוף ובהקשר להכרעה בשאלת זהות המעסיק.
     טרם שנכנס לטרקלינו של פסק הדין נציין, כי נציג הציבור מר יהודה בן הרוש ז"ל, ששמע את הדיון בערעור, נפטר בינתיים והוחלף בהסכמת הצדדים בנציג הציבור מר אלי וייץ.
העובדות הצריכות לענייננו
 
הצדדים
2.      המערערת, גב' בן חיים, ביצעה עבודה, שבעיקרו של דבר כללה צילום מסמכים, בין כתלי המוסד לביטוח לאומי במשך כ- 15 שנה (1.3.1993 - 10.1.2008). במהלך שנים אלה, השתנתה זהותו של הגורם ששילם לה את שכרה, קבע את תנאי העסקתה, הנפיק לה תלושי שכר וקיבל ממנה דיווח חודשי על ימי מחלה, חופשה ושעות עבודה ודיווח על עבודתה לרשויות. סממנים אחרים של אופי העבודה והגורמים שפקחו על עבודתה באופן יומיומי לא השתנו, או השתנו בצורה מצומצמת בלבד, לאורך השנים.
     המוסד לביטוח לאומי הינו תאגיד סטטוטורי הפועל מכוח חוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995 (להלן: חוק הביטוח הלאומי). בין כתליו של המוסד בוצעה עבודת המערערת.
     חברת מנפאואר (ישראל) בע"מ (להלן: מנפאואר או חברת מנפאואר) הינה חברה העוסקת באספקת שירותי כוח אדם.
 
הליכים לקליטת עובדים במוסד לביטוח לאומי: הבסיס הסטטוטורי ותכליתו
3.      בסעיף 22(ב) לחוק הביטוח הלאומי נקבע, כי מינויים של עובדי המוסד שאינם בדרג הניהול הגבוה ביותר יהא "לפי הכללים הקבועים למינוי עובדי המדינה, בשינויים שהעניין מחייבם, ותנאי עבודתם של עובדי המוסד יהיו כתנאי העבודה של עובדי המדינה".
     הכללים למינוי עובדי מדינה נקבעו בחוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט-1959 (להלן: חוק המינויים) ובתקנון שירות המדינה (להלן: התקשי"ר). במסגרת סעיף 28 לחוק המינויים, הטיל המחוקק על ועדת שירות המדינה את מלאכת התקנת הבחינות והמבחנים בהם נדרש לעמוד מועמד למשרה הפטורה מחובת מכרז. כלל 52(א) לכללי שירות המדינה (מינויים) (מכרזים, בחינות ומבחנים), התשכ"א-1961, שהותקנו על ידי ועדת שירות המדינה מכוח סעיף 28 לחוק המינויים קובע כי מועמד למשרה שלא חלה עליו חובת המכרז לפי סעיף 22 לחוק המינויים יעמוד במבחן אם הוא מבקש להתקבל למשרה לה צמודה בתקן דרגה של סולם הדרגות האחיד.
     הטעם לדרישות סף אלה הוא הצורך להבטיח כי ייקלטו לשירות הציבורי, ובכללו לעבודה במוסד, המועמדים הטובים ביותר, על פי מבחנים אובייקטיביים ולשם ביצוע מיטבי של התפקיד.
     בחינות המיון מבוצעות על ידי ספקים חיצוניים שהם מכונים לאבחון כוח אדם, ונחלקות לארבע רמות של תפקידים. בשנים האחרונות, נערכים מבחנים ראשוניים בסניפי המוסד ורק מי שעובר אותם ניגש למבחנים החיצוניים.
     מהחומר שהובא בפנינו עולה, כי אף שבעבר היו מקרים של העסקת עובדים מבלי שעברו מבחני מיון והתאמה, המוסד שוקד על מיגור תופעה זו. זאת, על מנת להבטיח את יעדיה של שיטת המיון וההתאמה כשיטה נכונה, אמינה ואובייקטיבית לקליטתם של עובדים.
     לאור הוראות החוק לעניין קליטתם של עובדי המדינה, המוחלות על עובדי המוסד, ניגשה המערערת מספר פעמים למבחני מיון והתאמה, אך כאמור לא השיגה את הציון הנדרש.
 
4.      להלן יובאו שאר עובדות המקרה בחלוקה לפי תקופות ההעסקה השונות:
 
התקופה הראשונה: העסקה כעובדת זמנית של המוסד בחוזה מיוחד
(1.3.1993 – 29.2.1996)
 
5.      המערערת התקבלה לעבודה בסניף חיפה של המוסד בחודש מרץ 1993 על פי "חוזה מיוחד להעסקת עובד בעבודה שלפי טיבה אינה צמיתה" (להלן: חוזה העסקה זמני). החוזה נחתם בינה לבין המוסד ביום 11.3.1993. בחוזה נקבע כי המערערת תועסק במוסד בתפקיד של פקידת תיקיון בהיקף של חצי משרה.    חוזה העסקה זה הוארך מעת לעת, לתקופה קצובה של חצי שנה בכל פעם, עד לחודש פברואר 1996.
 
6.      תפקידיה של המערערת בתקופה זו היו כדלקמן:
(א)   צילום מסמכים עבור ציבור המבוטחים שהגיעו לסניף;
(ב)    צילום מסמכים עבור גורמי חוץ – עורכי דין, חברות ביטוח וכדומה;
(ג)     צילום מסמכים עבור עובדי המחלקות השונות בסניף, למעט המחלקה המשפטית;
 
7.      מבחן מיון והתאמה – הפעם הראשונה: מבחן המיון וההתאמה הראשון אליו נגשה נערך ביום 13.12.1993, ובו נבחנה על מנת להתקבל לתפקיד "פקידת תיקיון". אולם הציון שקיבלה במבחן היה 65 ומכאן כי לא עמדה ברמת ההתאמה של 75 ומעלה שקבע המוסד ולא נמצאה מתאימה לתפקיד.
   המערערת הוסיפה, לפיכך לשמש בתפקידה ולבצע עבודתה בצילום מסמכים, על פי חוזה ההעסקה הזמני, שהוארך מעת לעת (הארכות תוקף החוזה נעשו במועדים אלה: 15.8.1993, 20.2.1994, 31.8.1994, 28.2.1995, 20.8.1995).  
 
8.      סיום העסקה – הפעם הראשונה: ביום 14.9.1995 יצא חוזר 321 של המוסד לביטוח לאומי שכותרתו: "יישום תוצאות מבחני מיון לעובדים לא קבועים". בחוזר צוינה תכלית מבחני המיון למועמדים ונקבע כדלקמן:
"2) לא תתאפשר העברת עובדים ארעיים למעמד של חוזה מיוחד ללא ביצוע מבחני מיון ועמידה ברמת ההתאמה שנקבעה.
3) התאמת העובדים לאחר בחינתם בבחינת מיון תבדק על ידי מחלקת מיון והערכה ותוצאותיה יועברו לאגף כוח-אדם.
לא יחדש אגף כח-אדם חוזה עבודה עם עובד, אם טרם עבר זה מבחן מיון או שרמת ההתאמה במבחנו היתה נמוכה מ-75.
4) במקרים בהם רמת ההתאמה הנה בינונית (ציון של 70) והמנהל מעוניין בהמשך העסקת העובד, יש להעביר בקשה למחלקת מיון והערכה ובה פירוט הנימוקים להמשך העסקת העובד.
הבקשה תידון בועדת חריגים המורכבת מעובד מחלקת המיון ועובד אגף כח-אדם.
5) אם נמצא ציון מבחנו של עובד ברמת התאמה של 65 ומטה, לא יתאפשר חידוש חוזה העבודה עמו."
 
9.      לאור הוראות חוזר 321 המפורטות לעיל, הובא עניינה של המערערת בפני ועדת החריגים. יודגש, כי עניינה של המערער הובא בפני ועדת החריגים חרף העובדה שציון ההתאמה שלה היה נמוך מ- 70; זאת, בשל השתדלותו של מנהל סניף חיפה דאז למענה.
   ביום 10.1.1996 החליטה ועדת החריגים שישבה על המדוכה להמליץ על הפסקת עבודתה של המערערת.
   נוכח ההחלטה, הורתה ביום 4.2.1996 גב' נחמה שפירא, מנהלת מחלקת מיון והערכת עובדים דאז במוסד, למר אריה גיל, מנהל סניף חיפה, כי:
"... יש להפסיק את עבודתה [של המערערת במוסד, ס.א.] במלאות 3 שנים מיום תחילת עבודתה – דהיינו, מרץ 96"
 
   ביום 18.2.1996 הודיע למערערת מר יוסף ברק, מנהל אגף כוח אדם במוסד דאז (להלן: מר ברק), דבר הפסקת עבודתה במוסד. ההודעה נמסרה במכתב הנושא כותרת "הפסקת עבודה" וזו לשונו:
"הננו להודיעך כי עבודתך לפי חוזה תסתיים ב- 29.2.96 (כולל).
פיצויי הפיטורין ישולמו לך כחוק.
אנו מודים לך עבור שירותך"
 
10. עם סיום העסקתה בתקופה הראשונה, שולמו למערערת פיצויי פיטורים לפי הוראות התקשי"ר.

 
 התקופה השניה: העסקה כעובדת חברת כוח אדם בתבנית מורכבת
(1.3.1996 – 30.9.2004)
 
11. סמוך לפני סיום העסקתה בתקופה הראשונה, פנה אל המערערת מר חיים מלכה, הממונה הישיר עליה ומנהל מחלקת לוגיסטיקה בסניף חיפה של המוסד (להלן: מר מלכה). בשיחה זו, בה עלה נושא סיום העסקתה בתקופה הראשונה, הבהיר לה מר מלכה כי המוסד מסתייע בשירותי חברות כוח אדם בתחומים שונים וכי אם תרצה תוכל לנסות להתקשר בחוזה עבודה עם חברת כוח אדם ולבקש מהחברה להציבה לעבודה במוסד.
 
12. המערערת פנתה לחברת מנפאואר וזו הסכימה להעסיקה כעובדת ולהציבה לעבודה במוסד. במקביל, התקשר המוסד עם חברת מנפאואר בחוזה למתן שירותי כוח אדם במקצוע "פקידה כללית – צילומים". חוזה ההתקשרות נחתם ביום 18.2.1996, היום בו הודע למערערת במכתבו של מר ברק על דבר הפסקת העסקתה בתקופה הראשונה, וחתום עליו מר מלכה מצד המוסד לביטוח לאומי.
   החל מיום 1.3.1996 הועסקה המערערת כפקידת צילומים במסגרת המוסד, באמצעות חברת מנפאואר.  
 
13. במהלך תקופת העסקתה השניה המשיכה המערערת לצלם מסמכים. עד חודש אפריל 1996 היה היקף צילום המסמכים וטיב הצילומים זהה לזה שנעשה בתקופה הראשונה וכלל צילום מסמכים לציבור המבוטחים שהגיעו לסניף.
     באפריל 1996 השתנה במידת מה טיב המלאכה שנעשתה על ידי המערערת, שכן באותה עת הוכנסו לשימוש המוסד מכונות לצילום במטבעות, והמערערת חדלה לצלם עבור המבוטחים שהגיעו לסניף. בתקופה זו המשיכה לצלם עבור גורמי חוץ ועבור המחלקות השונות בסניף, למעט המחלקה המשפטית.
     בנוסף, שני חוזרים שיצאו במוסד בשנים 1997-1996 מבטאים מגמה של הוצאת עבודת צילום המסמכים עבור גורמי חוץ לעובדי חברות כוח אדם (חוזר 131 מיום 15.4.1996 בדבר "נוהל צילום מסמכים מתיקי נפגעי עבודה" וחוזר 333/97 מיום 28.12.1997 בדבר "צילום מסמכים מתיקי נכות כללית – לפי בקשת עורכי דין וחברות ביטוח"). החוזרים קובעים שיטה של גיוס עובדי חברות כוח אדם על ידי התקשרות שתעשה על ידי מנהל הסניף. כן מסדירים החוזרים עקרון תקציבי שלפיו לא תעלה עלות העסקת העובד באמצעות חברת כוח האדם על ההכנסות שיתקבלו מהצילומים. מהחומר שהובא בפנינו עולה, כי עבודתה הוסדרה על פי חוזרים אלה ושירות הצילום שנעשה על ידה עבור גורמי חוץ ניתן מאותו מועד בתשלום באמצעות שוברי תשלום.
 
14. בתקופה השניה היו תנאי העסקתה של המערערת כדלקמן:
   תנאי העסקה בעלי סממנים הקושרים למוסד(א) העבודה בוצעה בחצרים של המוסד ובכלים של המוסד והיתה למערערת תיבת דואר במזכירות הסניף; (ב) גורמים במוסד הם שפיקחו על עבודתה של המערערת וקבעו את היקף שעות עבודתה; ואל גורמים במוסד דיווחה המערערת מראש על ימי מחלה וחופשה; (ג) המוסד רשם את שמה ומספר הטלפון הפנימי שלה ברשימת הטלפונים הפנימית של המוסד. (ד) המערערת היתה מוכרת, מוערכת ואהובה על עובדי המוסד ונטלה חלק פעיל בארגון אירועים חברתיים שונים במוסד; לעומת זאת, היכרותה עם אנשי המנגנון במנפאואר היתה שטחית ושולית. (ה) גורמים במוסד ומחוץ לו העריכו את המלאכה שבצעה; (ו) תקופה מסוימת, שימשה המערערת גם כמחליפה של עובדת המרכזייה במוסד. 
     תנאי העסקה בעלי סממנים הקושרים למנפאואר(א) מנפאואר קבעה את תנאי העסקתה של המערערת ואת שכרה, שילמה לה והנפיקה תלושי שכר; מנפאואר דיווחה על עבודתה למס הכנסה; (ב) לאחר סיום התקופה הראשונה, לא נוכו משכרה של המערערת מסי ועד לוועד העובדים של המוסד; (ג) מנפאואר קיבלה מהמערערת דיווח חודשי על ימי מחלה או חופשה וכן דיווח חודשי על השעות בהן עבדה; (ד) ממועד תחילת תשלום השכר על ידי מנפאואר קיבלה המערערת, על בסיס קבוע, מתנות שי לחג וברכה ליום הולדת.
     תנאי העסקה בעלי סממנים מעורבים(א) המוסד הנפיק למערערת דו"ח ריכוז שעות נוכחות, הגם שזה נראה שונה מעט מדו"ח ריכוז שעות הנוכחות של עובדי המוסד; (ב) המוסד נתן לה כרטיס עובד מגנטי, הגם שזה נראה שונה מעט מכרטיס של עובדי המוסד; (ג) דו"ח השעות אושר על ידי מי שמפקח על עבודתה במוסד ועל פי דיווח זה שולם על ידי מנפאואר השכר למערערת; (ד) התעריף השעתי ששולם למערערת נקבע בעזרת המוסד ולא על דעת מנפאואר לבדה; (ה) למערערת היתה גישה באמצעות המחשב שהועמד לרשותה לתוכנת outlook המצויה ומופעלת בסניף, ואולם המחשב שלה לא היה מחובר לאף תוכנית אחרת של המוסד; במהלך הדיון הוברר, כי לעובדי המוסד השונים הרשאות בדרגות שונות למחשב, ולא לכולם יש גישה לכל המידע הנמצא על מחשבי המוסד.
 
15. מבחן מיון והתאמה – הפעם השניה: במהלך שנת 2000, משהתפנה תפקיד בתקן בסניף חיפה, אִפשר המוסד למערערת לגשת למבחן מיון ראשוני לתפקיד. אולם הישגיה במבחן המיון בשלב הראשוני היו נמוכים מאוד ולא ניתן היה לשלוח אותה למבחן מיון מלא.
 
16. סיום העסקה – הפעם השניה: ביום 6.6.2004 קיבל המוסד חוזר של נציבות שירות המדינה מיום 11.5.2004 בדבר "מדיניות העסקת עובדים באמצעות קבלני כוח-אדם בשירות המדינה". על פי החוזר, משך העסקת עובדי קבלני כוח אדם יהא לכל היותר שישה חודשים ובמקרים מיוחדים ניתן יהיה להאריך תקופה זו עד לשמונה חודשים, באמצעות החלטה של ועדה. העסקת עובדי קבלני כוח אדם תעשה למשימות זמניות, חד פעמיות, עונתיות, בעבודה שהיא במהותה טכנית. אין לאפשר העסקה של עובד קבלן כוח אדם שהועסק בעבר, במשך תשעת החודשים האחרונים, בשירות המדינה; וזאת "על מנת למנוע רצף תעסוקתי" (להלן: חוזר הנציבות).
   במסגרת ביקורת שערכה מחלקת משאבי אנוש במשרד הראשי של המוסד התגלה, כי המערערת מועסקת באמצעות חברת כוח אדם (מנפאואר) עמה אין למוסד חוזה התקשרות לאספקת שירותי כוח אדם, על פי מכרז פומבי.
   ביום 2.8.2004, בעקבות הביקורת ובשים לב לחוזר הנציבות, פנה מר יוסף ברק, סגן ראש מינהל משאבי אנוש במשרד הראשי של המוסד דאז, להנהלת סניף חיפה במכתב הנושא כותרת "גב' לימור בן-חיים". במכתב הודיע מר ברק כדלקמן:
"נא ליידע את חברת כח-האדם 'מנפאואר' כי ברצוננו להפסיק לקבל  שירותיה של גב' בן-חיים באמצעותם, החל מתאריך 30.9.2004.
באחריות חברת כח-האדם בלבד ליידע העובדת על הפסקת עבודתה.
במקום גב' בן-חיים ניתן לקלוט עובד חברת כ"א אחר, באמצעות חברות כח-האדם 'תגבור' או 'שילוב' בלבד.
 משך תקופת ההעסקה של העובד המחליף לא יעלה על ששה חודשים. כמו-כן יש לוודא כי לא עבד קודם לכן במשרד ממשלתי או ביחידת סמך אחרים...".
 
     ביום 2.9.2004, הודיעה מנהלת סניף המוסד בחיפה, גב' תמר יעקב, למנפאואר במכתב הנושא כותרת "גב' לימור בן חיים, ת.ז. 059576694", כדלקמן:
"אנו מבקשים להפסיק קבלת שירותיה של הנ"ל באמצעותכם, החל מתאריך 30.9.04".
 
     ביום 8.9.2004 פנתה מנהלת סניף צפון של חברת מנפאואר, גב' רוית לב (להלן: גב' לב), למערערת, במכתב הנושא כותרת "סיום הצבה". המכתב נשלח בפקס ומוּדע בו כדלקמן:
"ע"פ הודעת המוסד לביטוח לאומי מיום 2/9/04, החל מיום 1/10/04 תוצבי במוסד לביטוח לאומי באמצעות חברת כ"א אחרת שפרטיה ימסרו לך ע"י המוסד לביטוח לאומי.
  
17. ביום 12.9.2004 התקשרה המערערת טלפונית לגב' לב והאחרונה הודיעה לה כי הצבתה במוסד מסתיימת ברם מנפאואר אינה מבקשת לפטרהּ. גב' לב הודיעה למערערת באותה שיחה, כי מנפאואר תפעל להציבה אצל לקוח אחר, אולם המערערת השיבה כי אינה מעוניינת בהצבה במקום אחר שכן היא רואה עצמה כעובדת המוסד.
     הצדדים נחלקו בשאלה לעניין תוכנן של שיחות נוספות שהתקיימו בסמוך לכך. לדברי המערערת, הובטח לה על ידי גב' לב, כי ככל שאינה רוצה להמשיך לעבוד במנפאואר אזי באפשרותה להתפטר והיא תקבל את כל הזכויות המגיעות לה, לרבות פיצויי פיטורים. לעומתה, עולה מתצהירה של גב' לב, כי היא אמרה למערערת שבנסיבות אלה תשקול מנפאואר לשלם לה פיצויי פיטורים.
 
18. בימים 13.9.2004 ו- 14.9.2004 פנתה המערערת למחלקת כוח אדם בסניף חיפה של המוסד לביטוח לאומי. בעקבות הפנייה, בדקה מרכזת משאבי אנוש בסניף חיפה, גב' שרה בלילה (להלן: גב' בלילה), את אפשרות גיוס המערערת באמצעות חברת כוח אדם אחרת.
     גב' בלילה מסרה למערערת, כי פנתה לחברת כוח האדם "שילוב" אשר הסכימה להעסיקהּ בהצבה במוסד. אולם ההסכמה הותנתה בקבלת אישור מגב' יעל אבשלום מהמשרד הראשי של המוסד, שתפקידה לקשר בין המוסד לבין חברות כוח האדם (להלן: גב' אבשלום). ביום 20.9.2004 התקיימה שיחת ועידה בין נציגת חברת "שילוב", גב אבשלום והמערערת. בשיחה זו הבהירה נציגת חברת "שילוב", כי היא נכונה להעסיק את המערערת ולהציבה במוסד. ההסכמה הוכפפה לכך שהמערערת תחתום שלא יהיו לה בעתיד בקשות או תביעות מחברת "שילוב" בגין תקופת הצבתה במוסד על ידי מנפאואר וכן שהמוסד יתן התחייבותו כי ישפה את חברת "שילוב" ככל שתתבע בעתיד על ידי המערערת בגין תקופת הצבתה במוסד על ידי מנפאואר. גב' אבשלום סרבה ליתן התחייבות כאמור, ולפיכך האפשרות כי המערערת תמשיך להיות מועסקת במוסד לא התגבשה. 
 
התקופה השלישית: העסקה  בסניף חיפה של המוסד מכוח צו בית הדין (20.10.2004 – 10.1.2008)
 
19. ביום 20.10.2004 הוגשה לבית הדין האזורי לעבודה בחיפה בקשה לצו מניעה זמני במעמד צד אחד. בית הדין התבקש ליתן צו המורה למוסד לאפשר למערערת להמשיך לעבוד בתפקידה בסניף חיפה. כן התבקש בית הדין לאסור על המוסד לאייש את משרתה של המערערת.  
     בו ביום, ניתן על ידי בית הדין האזורי צו, שהורה כי עד להחלטה אחרת לא תופסק עבודתה של המערערת ומשרתה לא תאויש על ידי אחר  (בשא 3441/04).
     הדיון במעמד הצדדים נדחה מספר פעמים, לבקשת הצדדים או מי מהם. לבסוף, בדיון שהתקיים ביום 22.9.2005 נקבע כי הדיון בצו הזמני יאוחד עם הדיון בתובענה העיקרית. משכך, נותרה המערערת בעבודתה ובתפקידה עד למתן פסק הדין של בית הדין האזורי. 
     יוער, כי גם במהלך תקופה זו קיבלה המערערת מכתבי שבח והערכה מגורמים שונים – הן מגורמים בתוך המוסד והן מגורמים חיצוניים.
 
20. מבחן מיון והתאמה – הפעם השלישית: במהלך הדיונים בפני בית הדין האזורי, ביום 3.1.2006, זומנה המערערת על ידי המוסד בפעם השלישית, למבחני מיון והתאמה. אולם גם הפעם המערערת לא עמדה בהצלחה במבחנים אלה.
 
21. סיום העסקה – הפעם השלישית: עם מתן פסק הדין בבית הדין האזורי נקבע, כי צו המניעה הזמני שניתן בטל וכי הצבתה של המערערת במוסד תופסק בתום 45 יום מקבלת פסק הדין. בפועל, נכנסו הפיטורים לתוקף ביום 10.1.2008. 
 
פסק הדין בבית הדין האזורי
 
22. בתביעתה בבית הדין האזורי לעבודה עתרה המערערת לסעדים אלה: (א) בית הדין יכיר בקיומם של יחסי עובד-מעסיק בינה לבין המוסד ויחייב את המוסד לשלם לה את שכרה וזכויות סוציאליות המגיעות לה; (ב) בית הדין יקבע שהיא עובדת קבועה של המוסד, ואין לפטרה, אלא בכפוף לתנאים הקבועים בדין, בתקשי"ר ובפסיקה; (ג) בית הדין יקבע, כי פיטוריה על ידי מנפאואר אינם תקפים הואיל ולא התקיימו יחסי עובד-מעסיק בינה לבין מנפאואר, אשר היוותה "צינור" בלבד לתשלום שכרה.
 
 
23. בית הדין האזורי דחה את התביעה וקבע, כי המעסיקה היא עובדת מנפאואר בלבד. אלה הם הטעמים העיקריים לפסיקת בית הדין האזורי: 
(א)  כמו כל מעסיק, המוסד רשאי לבצע עבודה על ידי עובדים המוצבים באמצעות חברות כוח אדם.
(ב)   המערערת לא עמדה במבחני התאמה ומיון; לא הוכח כי המערערת קופחה בדרך העסקתה על ידי מנפאואר וסיום ההעסקה בשנת 1996 לא נעשה על מנת להתחמק מחובות החלות על המוסד כמעסיק; הצדדים, לרבות המערערת, ידעו היטב כי המעסיקה מאז שנת 1996 היא מנפאואר; המערערת היא שפנתה, מיוזמתה, למנפאואר; מירב הזיקות והסממנים מצביע במקרה זה על העסקה על ידי מנפאואר; אין זה נכון שהמוסד פעל בחוסר תום לב כלפי המערערת; העסקת עובד ללא מתן קביעות לתקופות ארוכות עשויה להיות לטובת העובד; צילום מסמכים הוא שולי לליבת הפעילות במוסד; מנפאואר היא חברת כוח אדם מוכרת, בה השתלבה המערערת; אין ביחסים החמים והחבריים בין המערערת למוסד ובהערכת המלאכה שבוצעה על ידה כדי ללמד שהיתה עובדת של המוסד.
(ג)     הכוח לפטר את המערערת היה מצוי בידי מנפאואר. המערערת לא פוטרה מהמוסד (שלא היה מעסיקהּ) ואף לא ממנפאואר, כיוון שמנפאואר הודיעה לה שתחפש עבורה עבודה במקום אחר.
     לפיכך, בוטל צו המניעה ונקבע כי הצבתה של המערערת במוסד תופסק בתוך 45 יום. עוד נקבע, כי בתוך 30 יום תציע מנפאואר למערערת מקומות עבודה אחרים והמערערת רשאית להשיב ביחס להצעות אלה, תוך 15 יום נוספים.
הערעור
 
טענות הצדדים בערעור
24. טענות המערערת:
(א)    לא היה כל שינוי באופי עבודתה במעבר בין 29.2.1996 ל- 1.3.1996, פרט לצינור ממנה קיבלה את השכר; הקשר עם מנפאואר היה פיקטיבי בלבד;
(ב)הממונה הישיר שלה מטעם המוסד, הוא שהציע לה להמשיך לעבוד במוסד וההצעה הוצגה על ידו כזו הבאה גם בשמו של מנהל הסניף;
(ג)   הקשר החוזי עם מנפאואר נוצר בזכותה: אין כאן מקרה רגיל, בו ההתקשרות הראשונית היא בין חברת כוח האדם לעובד ורק בעקבותיה מוצב העובד אצל לקוח כלשהו;
(ד)שאלת העמידה במבחני המיון וההתאמה אינה רלוונטית לזהות המעסיק: במשרות זוטרות קולט המוסד גם עובדים שציונם נמוך והמוסד הוסיף להעסיקה עוד כשנתיים לאחר כשלונה במבחן הראשון;
(ה)   התקשרותה של המערערת עם חברת מנפאואר נעשתה בשל חולשתה, כעובדת, ומחוסר ברירה;
(ו)   המערערת לא זומנה לוועדת החריגים שהתכנסה בעניינה ביום 10.1.1996 ולא ניתנה לה האפשרות להעלות טענותיה בפני ועדה זו;
(ז) עבודתה של המערערת היתה חלק בלתי נפרד מייעודו של המוסד: בזכותה התאפשרה גישה למסמכי המוסד וחיוניות העבודה עולה מהכוונה לקחת עובד אחר תחתיה;
(ח)   שגה בית הדין בקביעתו כי זכויותיה לא נפגעו מדרך העסקה זו, שהרי עובדי מנפאואר אינם נהנים מהוראות התקשי"ר;
(ט)   "עובד" הינו סטטוס, ולפיכך הסכם בין מנפאואר למוסד אינו יכול לשנות מעמדה של המערערת כעובדת המוסד;
(י)  הוכח, שמי שהורה על פיטוריה ויזם אותם הוא המוסד בלבד והפיטורין נעשו ללא שימוע;
 
25. טענות המשיב 1: המוסד לביטוח לאומי:
(א)   לא היה ניסיון למנוע קליטתה במוסד;
(ב)העסקתה של המערערת במוסד הסתיימה עקב כשלונה במבחני ההתאמה והיא פנתה מיוזמתה לחברת כוח האדם. אין מדובר בצורת העסקה שנכפתה עליה או בצורת העסקה פיקטיבית, אלא בצורת העסקה בה בחרה מרצונה החופשי וכחלופה לאי-העסקתה כלל;
(ג)   לו היו ממשיכים להעסיקה במוסד, זה היה בניגוד לחוק;
(ד)צורת ההעסקה של המערערת נבעה מטעמים ניהוליים ועסקיים, ונעשתה בתום לב. הצילומים נעשו לגורמי חוץ ועל פי חוזרים כלליים במוסד בעניין דרך העסקתם של עובדים כמוה;
(ה)   המערערת לא קופחה בזכויותיה ומנפאואר אינה בלתי-יציבה כלכלית; גם לא הוכח כי הצבתה של המערערת במוסד היתה על מנת לפגוע בהסכמים קיבוציים או בעובדים המאורגנים במוסד;
 
26. טענות המשיב 2: חברת מנפאואר: טענות חברת מנפאואר דומות בעיקרן לטענות המוסד ונוספו לאחרונות טענות אלה:
(א)     חשיבות הקבלה לעבודה בשירות הציבורי בהתאם לחוק המינויים;
(ב)      ברמה הכספית וברמת תנאי ההעסקה לא היתה פגיעה במערערת;
 
דיון והכרעה
 
27. נקדים אחרית לראשית ונאמר, כי דין הערעור להידחות, בכפוף למתן סעד של פיצויי פיטורים מחברת מנפאואר. עד שנגיע לעיבורה של ההכרעה נחל מסענו בתיאור התשתית הנורמטיבית שביסוד הדברים.
 
 
התשתית הנורמטיבית: העסקה מורכבת
 
28. במציאות של המשק המודרני קיים מגוון של תבניות העסקה במגזרי המשק השונים. תבניות העסקה אלה נבדלות זו מזו בצורות שונות, ובין היתר במידת הפיקוח על עבודתו של העובד ובזהות הגורם המפקח; במקום ביצוע העבודה; בדרך תשלום השכר; במספר הגורמים המעורבים בתבנית העסקה – שניים או שלושה; ועוד.[1] מגוון צורות העסקה המאפיין את התקופה הוא, בין היתר, פרי שינויים שחלו במשק המודרני, כתוצאה משינויים אידיאולוגיים, טכנולוגיים, כלכליים וחברתיים. [2] במציאות זו, מתעוררת לא אחת לא רק שאלת הגדרתו של "עובד" אלא גם שאלת הגדרתו של "מעסיק"  קרי, מיהו מעסיק. [3]  המחוקק נמנע מהגדרת מונח זה, כמו גם המונח "עובד", והפסיקה היא שפִּתחה מבחנים להכרעה בשאלות אלה, כשנקודת המוצא היה שהמדובר במבחנים אובייקטיביים שאינם מוכרעים על פי הגדרת הצדדים עצמם. [4]
     כפי שנאמר על ידי בית דין זה לא אחת, צורות העסקה שונות, לרבות צורת ההעסקה מורכבת בה חוברים שלושה גורמים אינן בלתי-לגיטימיות כשלעצמן. [5]  אדרבא, המחוקק מצא להסדיר צורת העסקה זו בחוק, אף שהפעלתה הותנתה בביטחונות שונים ובפיקוח מצד שר התעשייה, המסחר והתעסוקה. [6]  ההגבלות לעניין משך ההעסקה אצל אותו משתמש[7] אינן רלוונטיות לענייננו, שכן הן נכנסו לתוקף רק ביום 1.1.2008.
     הלגיטימית של צורת העסקה וטיבה נבחנת על פי הנסיבות הקונקרטיות. ככלל, תוכר צורת העסקה מורכבת בה המשתמש אינו המעסיק, כל עוד לא הוכח כי דרך ההעסקה שנבחרה נכפתה על העובד על מנת להתחמק מקיום זכויות מכוח חקיקת המגן או על מנת לפגוע בזכויות קיבוציות או להחליש את העבודה המאורגנת. [8]
 
29. בפסיקה ובספרות נדונה צורת ההעסקה המורכבת בה חוברים שלושה גורמים: מעסיק, משתמש ועובד כשלעתים היא כונתה "מיקור חוץ" (outsourcing). [9]  לא אחת ציינתי כי ראוי להבחין בהקשר זה בין שלוש צורות-משנה – שלוש תבניות – של ההעסקה במסגרת של יחסי עבודה משולשים:
 
(א) התבנית הראשונה - מיקור חוץ של פונקציות: מיקור חוץ של פונקציות נוגע למקרים בהם מפעל אחד, המפעל המזמין, מעביר ביצוע פונקציה מסוימת בהליך הייצור שלו למפעל אחר, הוא המפעל מספק השירותים. בדרך כלל, המדובר ב"החצנה" של פונקציות, שאינן כלולות בגרעין העשייה של המפעל המזמין. בתבנית זו, יתכן שהמפעל מספק השירות ייצר במפעל שלו את המוצר המוגמר שהוזמן ויתכן שהשירות יבוצע בתוך מפעלו של המזמין.[10]  בשני המקרים: המפעל מספק השירות הוא הקולט את העובדים לשורותיו, הוא שכורת עמם חוזי עבודה ומדווח עליהם לרשויות השונות כעובדיו, והוא שערב לזכויותיהם. במקרים אלה, נכון לדבר על אספקת שירותים ולא על אספקת עובדים. עובד החברה החיצונית אינו עובדו של המפעל המזמין, אף כי בנסיבות מסוימות ונדירות יחסית, מקום שזכויותיו לא ניתנו לו על ידי החברה החיצונית, יוכל העובד להיפרע מהמפעל המזמין. [11]
     אין צורת העסקה זו בלתי-לגיטימית.[12] המדובר בצורת העסקה המאפשרת הוזלת עלויות הייצור וגמישות ניהולית מסוימת, במיוחד בתחומי עיסוק שאינם חלק אינהרנטי מליבת ההתמחות של המפעל המזמין.[13]
     במקרה שלפנינו, אין מדובר במיקור חוץ של פונקציות, אלא בהעסקה של עובדת באמצעות חברת כוח אדם, כמפורט להלן. 
 
(ב) התבנית השניה העסקה אמיתית, 'אותנטית', של עובדים באמצעות חברות כוח אדם. בתבנית זו יחסים משולשים בין עובד; חברת כוח אדם; ומשתמש. היא כוללת שתי מערכות חוזיות: חוזה העסקה בין העובד לבין חברת כוח אדם וחוזה התקשרות להזמנת עובד בין חברת כוח האדם לבין המשתמש.
     קיימים סוגים שונים של העסקת עובד באמצעות חברת כוח אדם וביניהם: הפניית עובדים למקומות עבודה לתקופות קצרות; שיבוץ עובד בתפקיד ספציפי ומיוחד לתקופה ארוכה של מספר שנים; גיוס בעלי מקצוע מיוחדים, לביצוע פרויקט; עובדי סיעוד לטיפול באנשים עם מוגבלויות או בקשישים.
     אין המדובר ברשימה סגורה וקיימים מצבים נוספים של העסקה באמצעות חברות כוח אדם הנושאת אופי לגיטימי. [14] העסקה כאמור אינה מעידה, בהכרח על חוסר תום לבו של המשתמש או המעסיק, אף כי בחוק ובפסיקה נקבעו הגבלות שנועדו למנוע ניצול של צורת העסקה זו למטרות בלתי לגיטימיות, תוך פגיעה בלתי-לגיטימית בזכויות העובדים. בין היתר, יתכנו מקרים חריגים בהם חברת כוח האדם והמשתמש יחשבו כאחראים במשותף לנשיאה בעלויות תנאי עבודתם של העובדים ולפעמים אף כמעסיקים במשותף. [15] 
 
(ג) התבנית השלישיתהעסקת עובדים באמצעות חברת כוח אדם המשמשות "צינור לתשלום שכר" גרידא. במקרים אלה, המשתמש קולט או מגייס את העובד למפעלו באופן בו מתקבלים עובדיו שלו לעבודה והעובד מבצע עבודה זהה לעובדי המשתמש ולצידם. אלא, ששכרו משולם על ידי חברת כוח האדם ועל פי המבחנים "הרשמיים" - "הפורמאליים" הוא נחשב לעובד חברת כוח האדם, המדווחת עליו לרשויות כעובדה שלה. [16]
     תבנית העסקה זו – בשונה משתי הקודמות שהובאו (מיקור חוץ של פונקציות והעסקה אותנטית על ידי חברת כוח אדם) – היא בלתי לגיטימית.[17]  זאת משום שהיא חותרת תחת תכליות משפט העבודה. במקרה זה, המעסיק האמיתי הוא המשתמש אולם בפועל נוצרה פיקציה של העסקה לגיטימית באמצעות חברת כוח אדם, תוך עקיפתם של הסכמים קיבוציים וזכויות קיבוציות, החלשתה של העבודה המאורגנת[18] ולעתים גם פגיעה בזכויות מכוח חקיקת המגן. [19]
   כפי שאסביר להלן, המקרה שלפנינו אינו בא בגדר תבנית העסקה פוגענית זו.
 
מבחן מירב הסממנים ונדירות השימוש בפתרון של "העסקה במשותף"
 
30. הקושי המתעורר לא פעם, הוא באבחנה הנכונה והמדויקת בין העסקה אותנטית על ידי חברת כוח אדם לבין העסקה בלתי לגיטימית. המבחן שעל בית הדין להפעיל במקרים אלה הוא מבחן מירב הסממנים, [20] שבאמצעותו נבחן מכלול נסיבות המקרה כהווייתן. [21] 
     עמדתי היא, כי ראוי בדרך כלל להכריע מי הוא המעסיק של העובד תוך הצבעה על מעסיק אחד, וזאת לאור העקרונות שנקבעו לעיל. ההכרה במצב של העסקה משותפת שמורה למקרים חריגים, [22] בהם מוכח כי חברת כוח האדם או הקבלן הם חלשים מאוד, נעלמו, או במקרים דומים אחרים, כך שהעובד לא יוכל להיפרע מהם בהתייחס לזכויותיו האישיות או הקיבוציות. [23]
      עוד יצוין, כי נתונים אודות הגורם המפקח אינם מלמדים, בהכרח, על זהות המעסיק. מצב דברים בו הגורם המפקח הוא המשתמש אינו מלמד בהכרח על כך שהמשתמש הוא המעסיק האותנטי. ודוקו: פיקוח על עבודת העובד נעשה לא פעם על ידי המשתמש שבחצריו ולמענו מבוצעת העבודה. זהו פועל יוצא של הצורך להבטיח את ביצוע העבודה ברמה הנדרשת שלשמה הוזמנה; אין בפיקוח, כשלעצמו, כדי ללמד על כי המשתמש הוא המעסיק. [24]
 
חשיבותם של מבחני התאמה ומכרזים
בקבלה לעבודה בשירות המדינה ובמעסיקים אחרים במגזר הציבורי
 
31. מבחן מירב הסממנים לזיהוי המעסיק הוא מבחן מרכזי אולם אינו מבחן יחיד. חוברים אליו שיקולים נוספים. בין היתר, שיקול נוסף הנוגע לענייננו הוא הצורך להבטיח שמבחני מיון והתאמה או מכרזים לשירות המדינה או למעסיקים ציבוריים אחרים (להלן גם: מבחנים או מכרזים או הליכי קבלה) לא יעקפו – הלכה למעשה – על ידי העדפה של עובד מסוים משיקולים שאינם ענייניים ו/או העסקה ממושכת על ידי חברת כוח האדם. עקיפה של מבחנים או מכרזים אלה יכולה לקרות כאשר ממונה מבקש לקבל עובד מטעמים שרירותיים או אחרים שלא בדרכים הרגילות או כאשר עובדים שהועסקו על ידי חברת כוח אדם לאורך זמן באים ומבקשים כי בית הדין יכיר בהם כעובדי המשתמש, אף שלא עברו את הליכי הקבלה הנדרשים.
     אכן, כפי שצוין לא אחת בפסיקתו של בית דין זה, יש חשיבות לשמירה על דרך תקינה של הליכי קבלה לעבודה שנקבעה במגזר הציבורי בחוק ובחקיקת המשנה. זאת, הן במדינה והן במוסד לביטוח לאומי בו מוחלים – בשינויים המחויבים – כללי חוק המינויים והתקשי"ר לעניין מינויים של עובדים.[25] על כך נאמר: "בשירות הציבורי 'שירות ציבורי' במשמעות הרחבה ביותר - הנורמה הרצויה הוא איוש משרות בדרך מכרזים:נ מכרז פנימי - להבטחת זכות העובדים להתקדם בעבודתם ועל-ידי כך גם הבטחה למקום העבודה, כך שלא ייווצר מצב של אנטי-סלקציה, שתביא לעזיבת עובדים טובים והמשך עבודה של עובדים אחרים; מכרז פומבי - כדי להבטיח לציבור שהטובים ביותר יתקבלו לעבודה ולא "'הקרובים ביותר'".[26]
     כך גם, בפסיקה העוסקת במפורש בנושא מושא דיוננו, קרי – זהות המעסיק במצב דברים של העסקה מורכבת:
"יש חשיבות להליך המינוי של עובדי מדינה ואין מקום לוותר עליו".[27]
"אין להקים למערערים במחי יד מעמד של עובדי מדינה, ואין ניתן להפכם לכאלה באופן 'אוטומאטי'. הקניית מעמד של 'עובד מדינה' דינה להיעשות לפי דרישות הדין ובמסגרתן, כפי שהן באות לידי ביטוי, בין היתר, בחוק שירות המדינה... כך דרך כלל. כך גם בענייננו".[28]
"הכרה בעובד כעובד מדינה אינה דבר של מה בכך. עובד מדינה אינו מתקבל לשירות בדרך בה שוכר מעסיק פרטי עובדים. עובדים בשירות המדינה עוברים תהליך מינוי על פי חוק שירות המדינה... ועל פי הוראות התקשי"ר. הוראות החוק והתקשי"ר נועדו להבטיח שבעלי הכישורים הטובים ביותר יזכו בתפקיד.... לשם כך, מחייב חוק המינויים, בין היתר, פרסום מכרז פומבי כתנאי למינוי אדם לעובד מדינה".[29]
"מערכת העסקת העובדים על ידי המדינה מבוססת על תכנון תקציבי ועל עקרון ההעסקה על פי תקנים. כן, נקבעו כללים לקבלת עובדים באמצעות מכרזים, כללים שעניינם הליכים מסודרים ומפוקחים של מתן "קביעות", קביעת קריטריונים לתפקידים השונים ועוד".[30]
.
32. על חשיבותם של מכרזים או מבחני מיון והתאמה, לפי העניין, לקבלת עובדים לשירות הציבורי נכתב לא אחת. בבסיסם של הליכים אלה לקבלה לעבודה עומדת תכלית כפולה והיא: (א) שמירה על השוויון בין המתמודדים במכרז באופן המקדם את האינטרס הפרטי והציבורי; [31] ו- (ב) מתן אפשרות למעסיק הציבורי לבחור את המועמד המתאים ביותר למשרה. [32] בעניין זה ציינתי אך לאחרונה: "השמירה על השוויון מקדמת את האינטרס הפרטי במתן הזדמנות שווה לכל פרט. כן מקדמת היא אינטרס ציבורי כבד משקל, שעניינו, בין היתר, הגברת אמון הציבור בשיטת המכרז; הקפדה על תקינות ניהול ענייניה של הרשות ואיתור המועמד המתאים ביותר. כך באופן כללי וכך בכל הנוגע למכרזים לשם קבלת עובדים או קידומם".[33]
   שיקולים אלה נכונים, בהתאמה, גם לגבי מבחני התאמה, כפי שמצא הדבר ביטוי בפסיקתו של בית דין זה [34] ובין היתר ביחס למבחני התאמה בהם נעשה שימוש בהליכי קליטת עובדים במוסד. [35]
 
33. במקרה שהובא לפנינו, אני סבור ששיקולים כבדי משקל אלה, שהם בעלי חשיבות ציבורית רבה לשמירה על תקינות ניהול הבחירה בעובדים; אובייקטיביות הליך הבחירה; והבחירה בעובדים ראויים ומתאימים –  מכריעים את הכף.
   אכן, אין ראיה, כי הממונים על המערערת בסניף חיפה של המוסד פעלו כדי להחזיק את המערערת בעבודה מטעמים פסולים או שרירותיים. אולם, עולה בבירור כי הממונים פעלו כדי להחזיק את המערערת בעבודה גם לאחר שנכשלה במבחני קבלה ועל אף הנחיות ההנהלה הראשית של המוסד, כנראה במטרה לעזור לה. אין בכך, כדי להפוך את המערערת לעובדת של המוסד, בניגוד לכל הוראות הדין והנוהל התקין. יתרה מזו, יש בכך כדי להטות את הכף כדי להכריע שעלינו להגדיר את מעמדה בהתאם לתבנית של העסקה אותנטית באמצעות חברת כוח אדם.
   התוצאה היא, כי לא ניתן להכיר במערערת כעובדת המוסד, לא כעובדת בכלל ומקל וחומר שלא כעובדת קבועה. נפנה אם כן לבחינת נסיבות המקרה שבפנינו לאורן של הנורמות המותוות לעיל.
 
מן הכלל אל הפרט: יחסי עובד-מעסיק בין המערערת לבין מנפאואר:
1.3.1996 עד 20.10.2004
 
34. מבחן מירב הסממנים מורה במקרה שלפנינו על כפות מאזניים כמעט מעוינות. סממנים מסוימים – כגון השימוש בציוד של המוסד; דרך הפיקוח, צורת ותדירות הקשר עם גורמים במוסד לשם ביצוע העבודה; קיומו של חוזה העסקה קודם במוסד והמשכיות בטיב העבודה שבוצעה; קשר יומיומי ודיווח זמן-אמת על ימי מחלה וחופשה – מעידים על הקשרים של העובדת, שנוצרו לאורך שנים, עם עובדי המוסד ועם פעילותו של המוסד. עדותה של המערערת מלמדת על מסירותה לעבודה. סממנים אחרים הם מעורבים – כגון צורת כרטיס העובד; רמת הגישה שניתנה לה לתוכנות מחשב; ושיתוף הפעולה בין המוסד לבין מנפאואר לעניין תשלום השעות.
     מאידך, ראוי להדגיש כי חלק מסממנים אלה נלווים להעסקה מורכבת הנעשית בחצרי המשתמש. כך, למשל, כאמור לעיל, הפיקוח אינו מעיד, בהכרח על זהות המעסיק. פיקוח על ביצוע העבודה הנעשה על ידי המשתמש הוא מצב דברים המתבקש מעצם יחסי העבודה המורכבים בחצרי המשתמש ואין בו – כשלעצמו – כדי להטות את הכף (ראו: פסקה 30 דלעיל).
   זאת ועוד. סממנים נוספים – כגון זהות הגורם המשלם שכר וזכויות סוציאליות; זהות הגורם שדיווח לרשויות המדינה, כגון מס הכנסה וביטוח לאומי; זהות הגורם שבו הצטברו נתונים ושנות ותק – מעידים על זיקות מספיקות למנפאואר. אוסיף, כי במקרה זה, היו המעסיק והמשתמש בדעה אחת, כי המעסיקה היחידה היא מנפאואר.
   אנו סבורים, כי בנסיבות העניין אין הצדקה להכרעה שתוצאתה העסקה משותפת של חברת מנפאואר ושל המוסד. זאת, משום שלא הוכח, אף לא נטען, כי נפגעו איזה מזכויותיה של העובדת מכוח משפט העבודה המגן. רצונה של העובדת, כי תחול עליה המטריה הנורמטיבית המיוחדת החלה על עובדי המוסד, ובכללה התקשי"ר, אינו מכריע את הכף לתוצאה אחרת. יש לזכור, בהקשר זה, כי התוצאה המשפטית של העסקה משותפת היא החריג ולא הכלל. חריג זה מוחל, בדרך כלל, בנסיבות בהן העובד לא יוכל להיפרע מהמעסיק משום חולשתו או היעלמותו בפועל. אין זה המקרה שלפנינו. גם אין חל חריג אחר שיכול היה להצדיק הכרה בהעסקה משותפת.
     בהקשר זה, ראוי להבחין בין נסיבות העניין שהובאו בפנינו לבין עניין ראיד פאהום. בעניין ראיד פאהום המדובר היה בעובד שהועסק במוסד שנים ארוכות, כאשר חברות כוח האדם שהוצגו כ"מעסיקות" שלו השתנו חדשות לבקרים ולא ניתנה לו ההזדמנות להשתלב כעובד המוסד. אין נסיבות אלה דומות לנסיבות שלפנינו, בהן ניתנו למערערת הזדמנויות להשתלב במוסד באמצעות מבחני המיון וההתאמה. 
 
35. במקרה שלפנינו, מתחם השיקולים נוגע גם לחשיבותם של הליכי קבלה תקינים לשירות הציבורי במובן הרחב. כפי שצוין לעיל, קשה להפריז בחשיבותם של שיקולים אלה, הנוגעים בליבתה של תקינות ניהול השירות הציבורי, ומבטיחים את איכות ורמת הגורם האנושי בשירות הציבורי; את הבחירה האובייקטיבית בעובדים; ואת עקרון השוויון על היבטיו הציבוריים והפרטיים.
     חרף מסירותה של המערערת לעבודתה, היא לא הצליחה לעמוד במבחני המיון וההתאמה שנדרשה לעמוד בהם. זאת, למרות שניתנו לה שלוש הזדמנויות להיבחן במבחנים אלה, במועדים שונים, ובאחד המקרים גם ניתנה הזדמנות  מקלה יחסית – כשהמערערת נבחנת במבחן ראשוני בסניף עצמו.
     אנו סבורים, שאין הצדקה לעקוף את הליכי הקבלה לשירות הציבורי. אין הצדקה לעקפם או להימנע מהם בדרך כלשהי; אף לא על ידי כך שהצבתו של עובד לאורך זמן במשתמש יוצרת מצב דברים בו – הלכה למעשה – הופך המשתמש הציבורי למעסיק מכוח הזמן שחלף. הדבר נכון במיוחד כאשר לפי הראיות עולה, כי הצבתה של המערערת לתקופה ארוכה נעשתה על ידי סניף מקומי של המוסד בניגוד להנחיות ולמדיניות של ההנהלה המרכזית של המוסד. 
     ודוקו: סעיף 12א(ג) לחוק העסקה על ידי קבלנים מסדיר מצב דברים זה על ידי הוראת חוק מפורשת, הקובעת הפיכתו של העובד לעובד המשתמש בחלוף תקופת הצבה של תשעה חודשים. אולם הוראת חוק זו נכנסה לתוקף ב- 1.1.2008.[36]
 
הפתרון: פיצויי פיטורים שישולמו על ידי מנפאואר:
התפטרות בדין מפוטר
 
36. לדעתנו, הסעד הראוי במקרה שלפנינו הוא הכרה בסיום העסקתה של המערערת כהתפטרות בדין מפוטר על פי הוראות סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג-1963 (להלן: סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים או סעיף 11(א)). סעיף זה קובע כי, "התפטר עובד מחמת הרעה מוחשית בתנאי העבודה, או מחמת נסיבות אחרות שביחסי עבודה לגבי אותו העובד שבהן אין לדרוש ממנו כי ימשיך בעבודתו, רואים את ההתפטרות לענין חוק זה כפיטורים".  משמעות יישום הוראת חוק זו במקרה שלפנינו היא, כי מנפאואר תשלם למערערת פיצויי פיטורים. הטעמים לעמדתנו הם מצטברים, כמפורט להלן:
 
ראשית: במועד סיום הצבתה של המערערת במוסד היא הדגישה את חשיבות התקשרותה למוסד, אליו היו לה זיקות חברתיות ורגשיות רבות מקץ שנים של עבודה. כפי שנאמר לעיל, נקודת המוצא בנושא זה היא שהמבחנים להכרה במעסיק הינם אובייקטיביים ואינם מוכרעים על פי הגדרת הצדדים עצמם או רגשותיהם (ראו: פסקה 28 דלעיל). משכך, אין בהרגשותיה של המערערת או בזיקותיה החברתיות כדי להטות הכף לעניין זהות המעסיק. יחד עם זאת, בנסיבות העניין המיוחדות יש בזיקות אלה כדי ללמד על הסעד הראוי, שהוא תשלום פיצויי פיטורים על ידי מנפאואר בשל "הרעת תנאים מוחשית בתנאי העבודה".
 
שנית: אמנם, בדרך כלל, אין בהעברה של עובד חברת כוח אדם בין משתמשים כדי להצדיק סעד כאמור, שהרי העובד התקשר עם חברת כוח האדם מתוך ידיעה כי אלה הם תנאי ההעסקה. אולם במקרה שלפנינו, מלמדת התשתית העובדתית על נסיבות ייחודיות. המערערת התקשרה עם מנפאואר על מנת לעבוד במוסד. יתר על כן, גורמים במוסד עודדו צורת העסקה זו וחוזה ההתקשרות שנחתם בין המוסד למנפאואר היה יחיד במינו, מבלי שהיה מכרז כללי לקבלתה של מנפאואר כספק שירותי כוח אדם למוסד. קרי: לא רק שהמערערת התקשרה עם מנפאואר על מנת לעבוד במוסד, אלא שהמוסד התקשר עם מנפאואר על מנת לאפשר את הצבתה במוסד. כל תכליתו של חוזה ההתקשרות בין המוסד לבין מנפאואר בחוזה למתן שירותי כוח אדם במקצוע "פקידה כללית – צילומים" היתה על מנת לאפשר הצבתה של המערערת בסניף חיפה (ראו: פסקה 12 דלעיל).
     במצב דברים זה נוצרה זיקה חזקה וייחודית בין המוסד לבין המערערת. הדבר מצדיק הכרעה, כי נסיבות הפסקת הצבתה במוסד מזכים אותה בסעד של התפטרות בדין מפוטר בהתאם לסעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים.
 
שלישית: הפסיקה תומכת בפתרון זה, בהתייחס לנסיבות של העסקה מורכבת שבה היה היו המאזניים של מבחן מירב הסממנים מעוינות. כך, בעניין אסנת דפנה לוין. באותו מקרה, הועסקה העובדת באופן פורמאלי בחברת כוח אדם בעקבות הליכי קבלה שנערכו בחברה המזמינה (המשתמש) וכאשר יוזמת סיום ההתקשרות באה – הלכה למעשה – מפעולה של החברה המזמינה. בנתחו את נסיבות המקרה, הכיר בית דין זה בסיום ההעסקה כפיטורים לצורך קבלת דמי אבטלה.[37] בפסק הדין מדגיש בית הדין את הנסיבות העובדתיות שהצדיקו הכרה בסיום העסקתה כפיטורים ובהם:
"המערערת התקשרה בקשר קבוע עם מקום תעסוקה, אליו פנתה לצורך משא ומתן וקבלת עבודה, רק אז פנתה לחברת כוח אדם, ולפי כל הקריטריונים של יחסי עובד ומעביד היא השתלבה באותו מקום תעסוקה והיתה לחלק מהמפעל. היא נשאה ונתנה עם [... מקום התעסוקה, קרי המשתמש, ס.א.] על תנאי עבודתה, היא התקבלה לעבודה ב[...מקום התעסוקה], ועל החוזה עם חברת [... כוח האדם] היא חתמה רק לאחר שהתקבלה לעבודה על-ידי [... מקום התעסוקה]. היא קבלה את כל ההטבות ונשאה בכל החובות של עובדי [... מקום התעסוקה]. לא חל עליה אותו עיקרון, לפיו עובד בחברת כוח אדם מועבר ממפעל אחד למשנהו. לא חלה עליה מטרת ההעסקה באמצעות חברת כוח אדם, כפי שהפסיקה ציינה. היא לא רצתה להיות עובדת הנשלחת ממקום אחד לאחר. היא ביקשה לעבוד ב[... מקום התעסוקה]". [38]
 
     נסיבות אלה רלוונטיות גם לענייננו. שהרי, כאמור, התקשרותה של המערערת עם מנפאואר היתה תולדה של עבודה בפועל במוסד ושל אמירות של גורמים במוסד כי בדרך זו תוכל להמשיך להיות מועסקת במוסד, בתפקיד זהה לזה שעשתה בעודה עובדת המוסד. רואים אנו, אם כן, ליישם את האמור בפסק הדין בעניין דפנה אסנת לוין על הנסיבות המיוחדות בענייננו, ובהתייחס לסעד של פיצויי פיטורים.
 
רביעית: פתרון זה מתיישב גם עם עמדת המחוקק וההסכמים הקיבוציים הרלוונטיים, שלפיהם הצבה באמצעות חברת כוח אדם היא – בדרך כלל – לתקופה זמנית. כפי שנאמר לעיל, סעיף 12א(ג) לחוק העסקה על ידי קבלנים אינו חל במקרה שלפנינו משום שתחילת החלתו ביום 1.1.2008. יחד עם זאת, הסעיף, שנחקק כבר בשנת 2000 [39] משקף הלך רוח של המחוקק שלפיו ראוי כי הצבה אצל משתמש תעשה לתקופות קצרות וזמניות. תפישה זו של תפקידן של חברות כוח האדם מצאה ביטוי גם בפסיקה, שקבעה כי משך ביצוע העבודה אצל אותו משתמש הוא אחד מהסממנים להכרעה האם מדובר בהעסקה עקיפה אותנטית אם לאו.[40] זאת ועוד, תפישה זו מצאה ביטוי גם בהסכם הקיבוצי המיוחד בין הסתדרות העובדים הכללית החדשה לבין מנפאואר (הסכם קיבוצי מדצמבר 1995) ובהסכם הקיבוצי הכללי בין הסתדרות העובדים הכללית החדשה וההסתדרות הלאומית לבין ארגוני החברות לאספקת שירותי כוח אדם (7003/04) מפברואר 2004. בשני ההסכמים, ניתן דגש להיבט הזמניות כהיבט שאמור לאפיין העסקה באמצעות חברת כוח אדם.  
   משעסקינן במקרה בו הוצבה העובדת לאורך זמן באותו מפעל ואצל אותו משתמש; כשתחילת הצבתה במוסד היתה בעקבות יוזמה של גורמים במוסד ולאחר שעבדה במוסד בחוזה מיוחד שלוש שנים; וכאשר הפסקת הצבתה באה בעקבות יוזמה של גורמים במוסד – מתחייב פתרון ייחודי התואם את נסיבות המקרה ונותן ביטוי לחוסר רצונה של המערערת כי תוצב במשתמש אחר. סבורים אנו, כי בנסיבות המיוחדות של המקרה אי-הסכמתה להצבה במשתמש אחר היא לגיטימית ומבטאת ביטוי אותנטי ל"הרעת תנאים מוחשית" כלשונו של סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים.
 
חמישית: פתרון זה מתיישב גם עם אמירות שנאמרו למערערת בתום הצבתה. לפי עדותה של המערערת, נאמר לה על ידי גב' לב, כי אם תסרב להיות מוצבת במשתמש אחר תקבל פיצויי פיטורים. גב' לב תמכה חלקית בעדות זו, בציינה כי אמרה שחברת מנפאואר תשקול פתרון זה. עולה, כי גם חברת מנפאואר היתה מודעת לנסיבות המיוחדות של המקרה והיתה נכונה ליתן סעד של פיצויי פיטורים חֶלֶף ניסיונות ההצבה במשתמש אחר.
 
שישית: פתרון זה מתיישב עם הפרשנות המקובלת לסעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים. במקרה שנדון זה מכבר, הוכרע עניינם של עובדים שעבדו שנים ארוכות בסדום ובשכרם גולמו בשל כך רכיבי תשלום מיוחדים. מקץ כעשר שנים, הודיעה להם החברה כי היא מעבירה אותם לעבוד במפעל החברה בבאר שבע מהלך שמשמעותו המעשית היתה הפסקת התוספות המיוחדות. דעת הרוב היתה, כי יש לראות בהפסקת עבודתם בעקבות ההודעה הנ"ל בבחינת התפטרות בדין פיטורים, במשמע "הרעה מוחשית בתנאי עבודה" כאמור בסעיף 11(א). וכך נאמר:
"משעבדו המשיבים אצל החברה בסדום תקופה ארוכה ורצופה של כעשר שנים... זכאים היו לראות בסדום כמקום עבודתם הקבוע. הודעה על העברה ממקום העבודה הקבוע בסדום למקום עבודה חדש בבאר-שבע לתקופה בלתי מוגדרת, המלווה ברמז ברור על עמדת החברה לעניין זכותה להעביר את המשיבים בכל מקום שתרצה, התיימרה להביא שינוי יסודי בתנאי העבודה. שינוי זה המוציא את העובדים ממקום העבודה הקבוע במשך שנים רבות, והמכניס גם אלמנט של חוסר יציבות הן לגבי מקום העבודה, והן לגבי זמן העבודה במקום פלוני, מהווה הרעה מוחשית בתנאי העבודה".[41]   
 
   על עמדה זו חזרו ערכאות בית המשפט פעמים מספר. כך, בין היתר, בעניין אמי מתום, בו קבעתי כי חילופי בעלי מניות המשפיעים על תנאי או סדרי עבודתם של עובדים, או על המרקם הבינאישי במקום העבודה, הם שינויים העשויים להצדיק פיטורים בדין מפוטר. [42] כך גם בעניינו של עיתונאי, שהבעלים בעיתון בו עבד התחלף ו"הפך את עורו" מן הבחינה האידיאולוגית הרלוונטית לעבודתם של אנשי תקשורת, עד כי נקבע כי ראוי להכיר בהתפטרותו בדין מפוטר. [43] כך בעניינם של עובדים זרים שהועברו לעבוד בתאגיד כוח אדם מכוח החלטת ממשלה בנושא. [44] וכך גם בעניינן של עובדות ניקיון שסרבו להצעתה של חברת הניקיון להיות מוצבות במקום עבודה אחר, ונותרו לעבוד בתע"ש – שם הועסקו משך מספר שנים. בית הדין קיבל את טענת העובדות ופסק כדלקמן:
"אכן, מחומר הראיות מתקבל הרושם, שהמשיבות רצו מאוד להמשיך בעבודתן בתע"ש בבחינת 'אהבתי את מקום עבודתי'. על פי הלכת התעשיה האוירית, עובד המתפטר בשל שינוי בזהות המעביד זכאי לפיצויי פיטורים. במקרה הנוכחי, עבדו המשיבות כ - 13 שנים בתע"ש ונקשרו למקום העבודה מבחינת הרגל, נוחות, מעמד, הסעות וכיו"ב. אפשר בהחלט, שבנסיבות אלה ההינתקות ממקום עבודה רב שנים היא כשלעצמה בבחינת הרעה מוחשית בתנאי העבודה, או נסיבות אחרות ביחסי העבודה, המזכות את העובד המתפטר בפיצויי פיטורים".[45] 
 
אנו סבורים, כי הלכה זו, שנפסקה בחלק מהמקרים גם כאשר התאפשר לעובד להמשיך עבודתו במשתמש, חלה – מקל וחומר – במקרה שלפנינו. השינוי שהתחולל עם ההודעה בדבר שינוי ההצבה מהווה תנאי מספיק המלמד על הרעה מוחשית בתנאי העסקה ומצדיק תשלום פיצויי פיטורים על ידי חברת כוח האדם.
 
37. בשולי הדברים, עולה שאלה לעניין הענקתו של סעד כספי שלא התבקש. יחד עם זאת, בנסיבות המיוחדות של המקרה רואים אנו הצדקה ליישם את סמכותנו כאמור בסעיף 75 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984 שלפיה מוסמך בית משפט הדן בעניין אזרחי "לתת פסק דין הצהרתי, צו עשה, צו לא-תעשה, צו ביצוע בעין וכל סעד אחר, ככל שיראה לנכון בנסיבות שלפניו".[46]  
 
38. פיצויי הפיטורים המגיעים חושבו על ידינו בהתייחס לממוצע השכר החודשי בשנה האחרונה של עבודתה, טרם שניתן צו בית הדין (בהתאם לתקנה 9 לתקנות פיצויי פיטורים (חישוב הפיצויים והתפטרות שרואים אותה כפיטורים), תשכ"ד-1964). ממוצע זה הוכפל ב- 8.5 שנות עבודתה במנפאואר בתקופה שקדמה להעסקה מכוח צו בית הדין. סה"כ פיצויי הפיטורים שעל מנפאואר לשלם למערערת: 24,339.75 ש"ח.

 
מענה לעמדות חבריי, השופט עמירם רבינוביץ והשופטת רונית רוזנפלד
 
39. קראתי את עמדותיהם של חבריי, השופט עמירם רבינוביץ והשופטת רונית רוזנפלד, ואין בידי להסכים עמם. להלן התייחסות קצרה לכל אחת מעמדות אלה.
אשר לעמדתו של השופט רבינוביץ, אני מוצא לציין הערות אלה:
א.     עמדתו נסמכת רובה ככולה על פסק הדין בעניין קראוני, שמאז ניתן עברו כמעט ארבעים שנה. המציאות התעשייתית בכלל, ובפרט ביחס להעסקה מורכבת בשירות הציבורי השתנתה בצורה משמעותית בתקופת זמן זו, שימיה יותר מימיו של דור. איני רואה הצדקה כלשהי, למעשה היקש או השלכה מאותו פסק דין לימינו אנו ולמקרה שהובא בפנינו, מה גם שמאז התחדשה והשתכללה הפסיקה בנושא.
ב.      גם נסיבות העניין בפרשת קראוני היו שונות, שכן באותו עניין שולמה משכורתו של העובד על ידי המדינה ולא היתה בתמונה חברת כוח אדם כמעסיקה.
ג.        כך גם לעניין פאהום, שהשופט רבינוביץ סבור ש"עובדותיו דומות מאוד לעובדות המקרה שלפנינו" (פסקה 3 לחוות דעתו של השופט רבינוביץ), ולא היא. בעניין פאהום, לא ניתנה לעובד ולו הזדמנות אחת לגשת למבחני ההתאמה על מנת להשתלב במוסד. אין הדבר דומה למקרה שלפנינו, שבו ניתנו למערערת שלוש הזדמנויות שונות לגשת למבחני ההתאמה, אותם לא עברה.
אשר לעמדתה של השופטת רוזנפלד, אני מוצא לציין הערות אלה:
א.     עמדתה של השופטת רוזנפלד מושתתת – למעשה – בדומה לעמדתו של השופט רבינוביץ, על הנחות מוצא שאינן מאפשרות קיומה של העסקה מורכבת של ממש. במה דברים אמורים? העסקה מורכבת מחייבת לא פעם צורות לא שגרתיות של פתרונות, כגון פיקוח הנעשה גם על ידי המשתמש, או שימוש בכלים של המשתמש. הדבר נגזר מאופייה של ההעסקה המורכבת ככל שזו נעשית בחצרי המשתמש. כפי שהסברתי לעיל, סממנים אלה, כשלעצמם, אינם יכולים לכרות את הענף תחת האפשרות של העסקה משולשת בין עובד – מעסיק – משתמש. משקבע המחוקק הישראלי והפסיקה הישראלית כי העסקה כזו היא לגיטימית, יש להכיר במאפייניה המיוחדים, לרבות אפשרות של פיקוח על ידי המשתמש.
ב.      בנוסף, גם ביחס לעמדתה של השופטת רוזנפלד, אני מוצא לציין כי אין הצדקה להקיש מעניין פאהום לענייננו.
ג. לדידי, יש ליתן מקום להעסקה לא-שגרתית במשק הישראלי ובין היתר במגזר הציבורי וככל שיש לעובד מעסיק חזק, בתורת חברת כוח אדם שאינה נכשלת, אין הצדקה להכרה בדיעבד בעובד כעובד של המשתמש. אפשרות זו שמורה לאותם מקרים בהם חברת כוח האדם היא חדלת פרעון, נעלמה ללא אפשרות פרעון מטעם אחר, או בהתאם להוראות החקיקה הקובעות אפשרות כזו, לפי הדין הרלוונטי לתקופת התובענה. במיוחד כן, משניתנו לעובדת הזדמנויות לגשת למבחני ההתאמה ובאופן בו קבלתה בדיעבד כעובדת המוסד עוקפת את עקרונות השוויון, ההוגנות והאובייקטיביות הגלומים במבחני ההתאמה.
ד.      בנוסף, השופטת רוזנפלד מוצאת להדגיש בחוות דעתה כי "היה זה הממונה על המערערת, שהציע לה לפנות לחברת מנפאואר, ובעצם 'הזמין' את הצבתה בסניף" (פסקה 5 לחוות דעתה של השופטת רוזנפלד). אין אני מוצא מה נפקות העניין לשאלה שהובאה בפנינו. אמירות של עובד אחר במוסד, שאינו מנהל בכיר, אינן יכולות, כשלעצמן, ליצור יחסי עובד-מעסיק מקום שאין הצדקה להכיר בהם מטעמים אחרים.
ה.     לבסוף, חברתי השופטת רוזנפלד מציינת בחוות דעתה שאין הצדקה שיוטל על העובדת "לשלם את המחיר" בגין התנהלות המוסד (פסקה 6 לחוות דעתה של השופטת רוזנפלד). בתשובה, ראוי לציין כי המערערת זכתה להיות מוצבת במקום עבודה בו חשקה בזכות יחסם החיובי של עובדי המוסד אליה, ושיתוף הפעולה שלהם עם רצונה לעבוד כמוצבת במוסד חרף אי-הצלחתה במבחני המיון. מי "שמשלם את המחיר" הוא הציבור, שכן בדרך בה הדברים נעשו התקבלה המערערת כעובדת בשירות הציבורי ללא מכרז ולאחר שנכשלה פעמים רבות במבחני קבלה. כתוצאה מכך הציבור אינו זוכה לשירות ברמה המגיעה לו ונפגעים עקרונות האובייקטיביות, השוויון וההוגנות בקבלה לשירות הציבורי. לדידי, יש בזה תקדים לא ראוי. זאת ועוד. הפיצוי המוצע על ידי למערערת זהה – הלכה למעשה – לזה המוצע על ידי חבריי השופטים רבינוביץ ורוזנפלד, ובכל הנוגע לפתרון המוצע על ידי השופטת רוזנפלד, הוא גם מיידי יותר. גם מטעם זה, אני סבור שאין הצדקה לעמדתה של השופטת רוזנפלד.             
סוף דבר
40. לו תשמע דעתי תדחה תביעת המערערת במובן זה שלא ניתן לה הסעד שביקשה, שהוא קביעה כי בינה לבין המוסד מתקיימים יחסי עובד-מעסיק ויש להכיר בה כעובדת קבועה של המוסד. יחד עם זאת, יתקבלו טענותיה במובן זה שינתן לה הסעד של קבלת פיצויי פיטורים שישולמו על ידי חברת מנפאואר בהתאם לסכום הנקוב בסעיף 38 דלעיל.
 
השופט עמירם רבינוביץ
 
1.   קראתי את חוות דעתו של חברי, הנשיא בדימוס סטיב אדלר, ואני מגיע לתוצאה דומה אליה הגיע חברי, דהיינו, לזכותה של המערערת לתשלום פיצויי פיטורים, אך בהבדל מהותי אחד - את פיצויי הפיטורים ישלם המוסד ולא חברת כוח האדם מנפאואר. אני מסתמך במסקנתי זו דווקא על דברי  חברי בפסק דינו, כפי שאביא אותם להלן.
 
2.   בעמ' 24 לפסק דינו כותב חברי הנשיא בדימוס אדלר בהאי לישנא:
 
"המוסד התקשר עם מנפאואר על מנת לאפשר את הצבתה [של המערערת - ע.ר.] במוסד. כל תכליתו של חוזה ההתקשרות בין המוסד לבין מנפאואר בחוזה למתן שירותי כח אדם במקצוע 'פקידה כללית – צילומים' היתה על מנת לאפשר הצבתה של המערערת בסניף חיפה. במצב דברים זה נוצרה זיקה חזקה וייחודית בין המוסד לבין המערערת" (ההדגשה הוספה - ע.ר.).
 
בעמודים 25 ו-26 לפסק דינו של חברי נכתב: "סעיף 12א(ג) לחוק העסקה על ידי קבלנים אינו חל במקרה שלפנינו משום שתחילת החלתו ביום 1.1.2008. יחד עם זאת, הסעיף, שנחקק כבר בשנת 2000 משקף הלך רוח של המחוקק שלפיו ראוי, כי הצבה אצל משתמש תעשה לתקופות קצרות וזמניות. תפיסה זו של תפקידן של חברות כוח האדם מצאה ביטוי גם בפסיקה שקבעה, כי משך ביצוע העבודה אצל אותו משתמש הוא אחד הסממנים להכרעה האם מדובר בהעסקה עקיפה אותנטית אם לאו... בשני ההסכמים (הכוונה להסכמים הקיבוציים בנושא אספקת שירותי כוח אדם - ע.ר) ניתן דגש להיבט הזמניות כהיבט שאמור לאפיין העסקה באמצעות חברת כוח אדם".
 
3.   דברים אלה של חברי, הנשיא בדימוס אדלר, על העסקה למשך תקופה ארוכה באמצעות חברת כוח אדם (המערערת הועסקה במוסד כשמונה וחצי שנים באמצעות חברת כוח אדם, כשלוש שנים כעובדת על פי חוזה מיוחד ישירות על ידי המוסד וכשלוש שנים מכוח צו בית הדין סך הכול כחמש עשרה שנה)  בצירוף "הסממנים" הרבים בלשון הנשיא אדלר, עליהם הצביע בסעיף 14 לפסק דינו, המעידים על קיומם של יחסי עובד ומעביד בין המערערת למוסד, מצביעים בצורה חד משמעית על קיום מירב הזיקות של המערערת למקום עבודתה במוסד, שאינם יכולים שלא להוביל למסקנה הברורה, שאכן קיימים יחסי עובד ומעביד בין המערערת למוסד. כך גם סברנו בעניין פאהום שעובדותיו דומות מאוד לעובדות המקרה שלפנינו, וגם המסקנה שצריך להגיע אליה במקרה זה היא המסקנה שהגענו אליה בעניין פאהום, קרי קיום יחסי עובד ומעביד בין המערערת למוסד.
 
4.   מנפאואר במקרה זה לא הייתה אלא מעסיקת "קש", שלא היה בינה ובין המערערת למעשה כל זיקה. היא באה לעולם אך ורק כדי לאפשר למערערת להמשיך לעבוד במוסד, מבלי להפוך לעובדת המוסד, לאחר שנכשלה מספר פעמים במבחני ההתאמה. כפי שפסקנו בעניין פאהום העסקה על ידי חברת כוח אדם בנסיבות כאלה מעצם מהותה צריכה להצטמצם לתקופות קצרות. במקרה הנוכחי נמשכה ההעסקה אצל המשתמש באמצעות חברת כוח אדם,  כשמונה וחצי שנים.
 
5.   חברי, הנשיא בדימוס אדלר, הלך את רוב הדרך בכיוון המסקנה שאכן שררו יחסי עובד ומעביד בין המערערת למוסד, אך לפתע סטה ממנה והלך לכיוון אחר, שאינו תואם לעניות דעתי למצב העובדתי ולפסיקה שיש ליישם במקרה זה.
 
6.   אני ער לחששו של חברי הנשיא בדימוס, כי הכרה במערערת כעובדת המוסד, בשעה שלא עברה את מבחני ההתאמה, תפגע בהליכי קבלה לעבודה שנקבעו במגזר הציבורי וביניהם כללי חוק המינויים והתקשי"ר החלים בשינויים המחויבים גם במוסד.  גם אני סובר, שיש חשיבות לאותם "כרטיסי כניסה", וכי מי שלא עבר את מבחני כניסה אלה, לא יהיה זכאי ליהנות מאותן זכויות, שיש לעובד המוסד שעבר את כל מבחני הקבלה במסלול הקבוע בהסכמים ובכללים הנהוגים במוסד לעניין זה. ברם, אותו אדם לא בהכרח יחשב , כמי שאין בינו ובין המוסד יחסי עובד ומעביד.
 
7.   בשאלה זו התמודד בית דין זה עוד בראשית דרכו בעניין קרואני  (דב"ע לב/9-44 יוסף קרואני - מדינת ישראל פד"ע ה' 11, 17 (1973)), בו נאמרו הדברים הבאים:
 
"5.       לית מאן דפליג, שהמערער לא נתמנה לשירות המדינה לפי חוק המינויים, ולא נתקיים בו הנדרש בסעיף 50 לחוק המינויים, על מנת שיראוהו 'כאילו נתמנה לפי חוק זה (חוק המינויים)'..... 
 
6.         מכאן שדין הטענה של בא-כוח המדינה, כי אין להצהיר על המערער שהוא 'בגדר עובד מדינה כמשמעותו בחוק שירות המדינה (גמלאות), תשט"ו-1955 להתקבל. כבר מהטעם שהוא לא נתמנה לפי חוק המינויים, וגם אין לראותו 'כאילו נתמנה' לפי אותו חוק.
 
7.         לא כן לעניין ההשלכה אשר לחוק המינויים על עצם קיומם של יחסי עובד-מעביד, בין המדינה לבין המערער.
 
8.         את הטענה שאין לראות במערער עובד מדינה, במשמעות של עובד שהמדינה היא מעבידתו, משום שלא נתמנה לפי חוק המינויים אין לקבל.
 
            קבלת הטענה, מן ההכרח שתביא לתוצאה שפלוני, אשר עבד בשירות המדינה עשרות בשנים, הפעיל סמכויות שהחוק מקנה לממלא תפקיד כתפקידו, לא יראו את היחסים בינו לבין המדינה ביחסי עובד ומעביד, לעניין הזכויות והחובות העולות מיחסים אלה, בשל כך, למשל, שאותו אדם נתקבל לשירות המדינה. ותקן המשרה שלה התמנה הוצע שלא בדרכים שנקבעו בתקנות, או שהתקן שובש כדרך הטיפול המנהלי, או שחל שיבוש מנהלי בכל הקשור במכרז שבמסגרתו נתקבל אותו אדם לשירות המדינה...
 
11.      ... אין האמור מתייחס לשאלת זכותו של אדם למשרה שלה מונה שלא בהתאם לחוק המינויים, ועניין זה הוא, כמובן, בצריך עיון.
 
12.       מכאן שאין מנוס מהזדקקות למבחנים המקובלים, ולפיהם לקבוע אם בין המדינה ובין המערער מתקיימים יחסים משפטיים שיש להגדירם כיחסי עובד-מעביד". (הדגשות הוספו - ע.ר.).
 
 
8.   בעניין קרואני קבע בית דין זה איפוא  שעצם העובדה, שהעובד לא התקבל לעבוד במדינה על פי חוק המינויים אינה שוללת ממנו בהכרח את מעמדו כעובד המדינה. אומנם צורת ההעסקה היא שונה מזו של עובד מדינה שנתמנה על פי חוק המינויים, אך עדיין הוא עובד מדינה כך נאמר בעניין זה בעניין קרואני:
 
"...יכול ואדם יהיה עובד מדינה למטרות מסויימות, ולא יהיה 'עובד מדינה' למטרת חוק הגמלאות. ייאמר מיד כי אין בכך כדי ליצור מצב המעורר תימה כלשהיא. ממהותה של מערכת גמלאות בשירות המדינה עולה, שייתכן וייתכן שיהיו עובדים בשירות המדינה - עובדים זמניים, עובדים על פי חוזים מיוחדים ועובדים בתנאים מיוחדים - שמעצם תנאי ההתקשרות אתם עולה, כי מערכת הגמלאות הכללית אינה תואמת אותם." (ההדגשה הוספה – ע.ר).
 
 
9.   פסק דין קרואני קובע, כי יתכנו מקרים, בהם יתקבל אדם לעבוד במדינה שלא על פי חוק המינויים, אך למרות זאת הסטטוס שלו אינו חדל בהכרח להיות סטטוס של עובד, כל עוד עמד הוא במבחנים לקיומם של יחסי עובד ומעביד על פי משפט העבודה. ברם, עובד מסוג זה לא יהיה זכאי לאותן זכויות, להן זכאי עובד שהתקבל לעבוד במדינה על פי חוק המינויים, אלא אם כן הוסכם אחרת. הוא הדין לגבי עובד שלא עבר את המבחנים המשמשים כרטיס כניסה להתקבל לעבודה, ובכל זאת מועסק בפועל על ידי המדינה. עובד זה גם הוא לא יהיה זכאי לאותן זכויות של עובד מדינה שעבר מבחנים אלה. שאלה אחרת היא מהן ההשלכות להעסקה זו מבחינה מנהלית או משמעתית  (ראו לעניין זה סעיפים 44 ו46 לחוק המינויים).
      
10.       דברים אלה יפים בהתאמה גם לעובדת במוסד, שלא התקבלה לעבוד במוסד בדרך המסלול הרגיל, אלא עבדה בו בפועל באמצעות חברת כוח אדם, כאשר כל הקשר שלה עם חברת כוח האדם בא להמשיך את ההעסקה הקודמת שלה במוסד כעובדת המוסד, שהופסקה עקב אי הצלחה שלה בבחינות ההתאמה. המשיבה המשיכה לעבוד בפועל במוסד, רק בזכותו של אותו הסדר (בעיני הסדר פיקטיבי) עם חברת מנפאואר. היא  המשיכה לעשות את אותם דברים שעשתה כעובדת המוסד על פי חוזה מיוחד בתחילת דרכה במוסד לשביעות רצונם המלאה של "הממונים עליה" במוסד. המוסד שהמשיך להעסיק את המערערת בדרך זו, גילה את דעתו, כי במקרה ספציפי זה אין חשיבות באופן מעשי לאותם מבחני התאמה, כאשר העובדת ממלאת את תפקידה בצורה הטובה ביותר, למרות כשלונה באותם מבחנים. אומנם, יהיה  מי שיאמר, שלולא העסקה זו באמצעות חברת כוח אדם, לא הייתה המערערת ממשיכה לעבוד במוסד, ובכך הייתה היא ואולי גם המוסד מפסידים, אך אנו נדרשים להצביע על המבנה התעסוקתי המשפטי הנכון  במקרה זה.
 
11. מסקנת הדברים היא, שהמערערת הייתה עובדת המוסד במסלול שונה מזה של עובד, המתקבל לעבוד במוסד במסלול הרגיל בין על פי חוק שירות המדינה מינויים. במסלול זה יחולו עליה חוקי משפט העבודה המגן, הסכמים קיבוציים וצווי הרחבה החלים על כלל העובדים במשק.  היא לא תהא זכאית לאותן זכויות מכוח הסכמים קיבוציים, הסדרים הקיבוציים, נהלים וכללים החלים במוסד, להם זכאי עובד המוסד שהתקבל לעבודה במוסד על פי נהלי קבלת עובדים לעבודה בו. המערערת ודאי לא זכאית במקרה זה לקביעות, לאחר שניתנה לה ההזדמנות להתקבל לעבוד במוסד כעובדת מן השורה על פי כללי הקבלה לעבודה במוסד, אך היא נכשלה במבחני ההתאמה.
 
12.  כאמור חוות דעתי מבוססת על העובדות ששמשו את חברי הנשיא והמובילות לעניות דעתי למסקנה שונה. ההעסקה, לטעמי פיקטיבית, באמצעות חברת כוח אדם תקופה ממושכת צריכה להטות את הכף למסקנה שמדובר ביחסי עובד ומעביד בין העובד למשתמש,ודאי בהצטברות כל שאר הסממנים שמנה הנשיא בחוות דעתו. העובדה שפאהום לא נדרש לעבור בחינות, אין לה לדעתי  משמעות בבחינת השאלה, האם שררו יחסי עובד ומעביד בינו ובין המוסד. יש לה משמעות לענין זכותו להימנות על מי שזכאי "לעבור" במסלול הרגיל  של עובד המתקבל למוסד על פי נהלי הקבלה בו. מבחינה זו הקביעות בעניין קרואני ,לא נס ליחן, משום שגם הן מבחינות בין עובד מדינה המתקבל לעבוד במדינה "במסלול הרגיל", למי שאינו עובר את התהליך הרגיל של קבלה לעבודה במדינה.
      קראתי את חוות דעתה של,חברתי השופטת רוזנפלד, ואני מסכים לתוצאה אליה הגיעה ומצטרף אליה.
 
השופטת רונית רוזנפלד
פתח דבר
1.   במחלוקת שנפלה בין חברי, הנשיא אדלר והשופט רבינוביץ', דעתי היא כדעת השופט רבינוביץ'. אף אנוכי סבורה כמותו, כי בין המערערת לבין המוסד לביטוח לאומי התקיימו יחסי עובד מעביד. כמו כן סבורה אני כי יש לראות את המערערת כמי שפוטרה מעבודתה במוסד לביטוח לאומי, וכפועל יוצא מכך זכאית היא לזכויות הכספיות הנובעות מפיטוריה. בקשר לכך מוצאת אני  מקום להדגיש בפתח חוות דעתי, כי השאלה הראשונה העומדת לבירור לפנינו במסגרת הערעור הינה השאלה האם התקיימו יחסי עובד מעביד בין המערערת לבין המוסד לביטוח לאומי. משזו השאלה, כי אז לטעמי, אל לנו להידרש, ולפחות אין ליתן משקל מכריע בחלק זה של הבירור, כפי שנמצא אצל חברי הנשיא, לשיקולים הנוגעים בעיקרו של דבר לבחינת מעמדה של המערערת כעובדת המוסד לביטוח לאומי לפי חוק שירות המדינה (מינויים) תשי"ט-1959 החל במוסד (להלן – חוק המינויים), לרבות כעובדת "קבועה" של המוסד (ראו למשל בסעיפים 31-33 לחוות דעת הנשיא). לעניין זה יפה, בשינויים המחויבים, ההבחנה כפי שהבחין הנשיא במקום אחר,  בקובעו כי בקיומם של יחסי עובד מעביד עם המדינה, אין כדי להקנות מעמד של "עובד המדינה" לפי חוק המינויים. זאת משעה שמדובר בתנאים אחרים הנדרשים לעניין רכישת מעמד של "עובד המדינה" לפי חוק המינויים. וכך בלשון הנשיא בעניין חסון:
"חוק המינויים מחייב מכרז פומבי כתנאי למינוי עובד מדינה, עמידה בבדיקות רפואיות   והצהרות אמונים ורכוש.  יש חשיבות להליך המינוי של עובדי מדינה ואין מקום לוותר עליו. ההלכה הקבועה מימים ימימה היא, כי "המעבר מעובד ארעי או זמני לעובד 'קבוע' אינו אוטומטי" ועל העובד למלא אחר התנאים שנקבעו בחוק המינויים ובתקשי"ר ולעבור את הליך הקבלה לעבודה שנקבע בהם, לרבות מכרז ומבחנים. עוד נפסק, כי מינוי מכוח חוק המינויים אינו דקלרטיבי אלא קונסטיטוטיבי.  נוסף על כן, הגדרתו של "עובד מדינה" בחוק הגמלאות שהיה בתוקף בשנת 1955, שהייתה מי ש"הועסק" בשירות המדינה, שונתה בתיקון משנת 1967 למי ש"נתמנה" כעובד מדינה" (עע 388/99 יעקב חסון ואח'- מדינת ישראל, משרד השיכון, וההפניות שם, להלן- עניין חסון).
ב
וכן ראו בחוות דעתה של השופטת ארד (כתוארה אז) בפרשת דינה חזין:
 
                 "לשיטתי, מעמדו של עובד כ"עובד מדינה" נושא זכויות וחובות רחבות היקף שביטוי להן במסכת רחבה של הוראות דין ובהן חוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט-1959, חוק שירות המדינה (משמעת), התשכ"ג-1963, חוק שירות המדינה (גמלאות), התשט"ו-1955 והוראות התקשי"ר. בהתאם, ייקבע מעמדו של "עובד מדינה" על פי הוראות הדין הצריכות לעניין הנדון, ובשים לב לנסיבותיו, כפי שהוכחו. בתוך כך, ייתכנו מקרים בהם יקבע בית הדין כי העובד זכאי לזכויות מסוימות, מתוקף היותו עובד במדינה, גם אם אינו בחזקת עובד מדינה, כמשמעותו בחוק המינויים, כגון הזכות להציג מועמדותו למכרז פנימי, או הזכות לפיצויי פיטורים...." ( ע"ע 1363/02 דינה חזין ואח' - תנופה שירותים כ"א ואחזקה 1991 בע"מ ואח' ,5.11.06, וההפניות שם, ההדגשה שלי, ר.ר. וראו גם בע"ע 410/06 המוסד לביטוח לאומי – ראיד פאהום, 2.11.08, בפסקה 49 לחוות דעתו של השופט צור, להלן: עניין פאהום).
 
הנה כי כן השאלה בה נדרשת הכרעתנו בראש ובראשונה הינה השאלה, האם התקיימו יחסי עובד מעביד בין המערערת לבין המוסד לביטוח לאומי, במובן של היותה עובדת במוסד לביטוח לאומי. רק אם יקבע כי אכן  הייתה המערערת עובדת במוסד לביטוח לאומי, יהיה עלינו להידרש לטענתה בדבר היותה עובדת המוסד ביטוח לאומי, לפי הוראות חוק המינויים החל במוסד, במובן של היותה עובדת קבועה של המוסד. ולהזכיר, עיון בפרשת העובדות מושא הערעור מעלה כי מבחני ההתאמה  אותם לא עלה בידי המערערת לעבור היו מבחני מיון לעובדים לא קבועים, ותכליתם, כפי שנקבעה בחוזר המוסד לביטוח לאומי מיום 14.9.1995, לקבוע תנאי סף למעבר עובדים ארעיים "למעמד של חוזה מיוחד".


בחינת קיומם של יחסי עובד מעביד
 2חברי הנשיא אדלר והשופט רבינוביץ' עמדו בחוות דעתם על סימני ההיכר השונים לבחינת קיומם של יחסי עובד מעביד בין המערערת לבין המוסד.  חברי הנשיא מצא בהעסקתה של המערערת מחד, סממנים המטים את הכף לקבוע את המערערת כעובדת המוסד, ובהם ביצוע העבודה בחצרי המוסד, בכלים של המוסד; היות עובדי המוסד מפקחים על עבודתה וקובעים את היקפה, דיווחים שמסרה למוסד על ימי חופשתה ומחלתה, ועוד. מאידך, הצביע הנשיא, על סממנים המטים את הכף לקבוע כי חברת מנפאאור  היא המעסיקה, בהם מנה את תשלום שכרה על ידי חברת כוח האדם, הנפקת תלושי שכר ועוד. כמו כן נמצאו בהעסקת המערערת סממנים מעורבים הקושרים את המוסד כמו גם את חברת מנפאואר כמעסיקים שלה. ואומנם, בנסיבות המקרה שלפנינו, בהן מדובר בהעסקה באמצעות חברת כוח אדם, אין בשלושת קבוצות הסימנים כפי שנמנו על ידי חברי בחוות דעתו כדי לסייע בזיהוי המעסיק האותנטי, ולו מן הטעם שכרגיל, בהעסקה באמצעות חברת כוח אדם, אך טבעי הוא שהעבודה מבוצעת בחצרי המשתמש, הפיקוח הינו בידי עובדיו של המשתמש, ואליו גם יתבקשו העובדים לדווח מראש על ימי חופשות וכיוצא באלו דיווחים, כמצוין בחוות דעת הנשיא. חברת כוח האדם היא גם זו שכרגיל תשלם את שכרו של העובד, תנכה את ניכויי החובה משכרו ותנפיק לו תלושי שכר. אין זאת אלא שבמתכונת ההעסקה המשולשת שבה מעורבת חברת כוח אדם, נדרשת בחינה רחבה יותר של זיהוי המעסיק, וזאת לאחר שמוצתה בחינת הסממנים השונים כפי שנקבעו בשעתו עוד בפרשת כפר רות (דב"ע 3-142 חסן עליאה אלהרינאת - כפר רות ואח', פד"ע כד 535 (1992)). עמד על כך השופט צור בעניין פאהום, בנסותו לאפיין "מספר 'כללי משחק' הנוגעים להעסקת עובדים באמצעות חברת כוח אדם אשר על פיהם תיבחן השאלה מיהו מעסיקו של העובד  האם הוא קבלן כוח האדם או המשתמש" (פסקה 32 לחוות דעתו של השופט צור). לפי הנקבע שם, בחינה זו צריכה להיערך בשים לב לעקרונות העומדים ביסוד השיטה של העסקת עובדים באמצעות חברות כוח אדם, ובהם עקרון הזמניות, עקרון היציבות מול התחלופה, טיבו של התפקיד, יכולתו הכלכלית של קבלן כוח האדם, הגינות ותום לב, שמירה על משטר של הסכמים קיבוציים ו"אמת או מראית עין" (פסקה 39, שם). לפי גישתו של השופט צור, עימה הסכים חברי השופט רבינוביץ: "להעסקת עובדים באמצעות חברות כוח אדם יש מסגרת וגבולות, ומשעה שאלה נפרצים, ונשכחים עקרונות הבסיס תיבחן מתכונת העסקתו של עובד על פי המצב שנוצר בפועל ואפשר שיקבעו יחסי עובד מעביד בשונה מן המתכונת שנקבעה בין הצדדים מלכתחילה" (פסקה 36, שם). הנה כי כן הבחינה הרחבה של אותנטיות ההעסקה באמצעות חברת כוח אדם, מציבה למעשה אמות מידה או סימנים להבחנה בין העסקה אמיתית על ידי קבלן כוח אדם לבין העסקה שאיננה כזו.
 
 3.  לטעמי, וזו להבנתי גם גישתו של חברי השופט רבינוביץ', בבחינה הרחבה המתבקשת של אותנטיות ההעסקה בנסיבות המקרה שלפנינו, באמצעות חברת כוח אדם, יש לתת את הדעת לאמת המידה של "אמת או מראית העין". דהיינו: "כל הסדר שאינו אמיתי אך נושא מראית עין חיצונית של הסדר אמיתי יכול להוביל למסקנה כי המשתמש הוא המעסיק של העובד. כך למשל, העסקת עובד חברת כוח אדם תוך עקיפת הסדרים חוקיים או הסדרים מנהליים מחייבים, אינה משקפת מציאות של צורך אמיתי בשירותיה של חברת כוח אדם. עולם המשפט יתחקה לעולם אחר טיבו האמיתי של ההסדר ויתעלם ממראית העין החיצונית" (ראו בעניין פאהום, פסקה 39 לחוות דעתו של השופט צור). לאמיתו של דבר, זו גם הייתה גישתו של חברי הנשיא בפרשת אסולין בקובעו כי: 
"בבואו לפרש חוזים בפסיקתו הנוגעת בדיני החוזים מחפש בית הדין את רצונם האמיתי של הצדדים ואת הצדדים האמיתיים לעסקה. חוזה העבודה האמיתי משקף את רצונם האמיתי של הצדדים, היינו מתן עבודה על ידי מבצעי העבודה תמורת תשלום על ידי מקבל העבודה ("משתמש"). דיני החוזים מתעלמים מעסקה מלאכותית או בדויה ורואים פגם בחוזה למראית עין. כמו כן, המגמה של בית דין זה הינה להעדיף את ההתקשרות האמיתית על פני זו הפורמאלית במקרים שבהם מדובר בתבניות העסקה בלתי שגרתיות" ע"ע 300245/97 אסולין ו-96 אחרים נגד רשות השידור, פד"ע לו 689,  710 (2001)).
 
 
4.   על קיומה  של "העסקה אותנטית" על ידי חברת כוח אדם והעסקה שאינה כזו, ועל הדרך להבחין בין חברות המעסיקות עובדים בדרך של העסקה אותנטית לבין כאלה שהעסקתן אינה כזו, עומדת פרופ' אמירה גלין  במאמרה "על התיקון לחוק העסקת עובדים זרים על ידי קבלני כוח אדם האם יצא שכרנו בהפסדנו". על החברות שפעילותן אינה פעילות של העסקה אותנטית כי אם  בדגם המכונה -payrolling , נכתב במאמר בין היתר, כך:
"דגם ה-'Payrolling' – דגם זה... התפתח בעשורים האחרונים בעולם המערבי, בכלל, ובישראל בפרט, על מנת להוזיל את עלות העבודה למעסיקים על ידי עקיפת התחייבויות המעסיק המעוגנות בהסכמים קיבוציים, בהסדרים קיבוציים ובצווי הרחבה. בדגם העסקה זה, מסתכמים תפקידיו של הצד השלישי בחתימת חוזה פורמאלי עם העובדים, ותשלום שכרם החודשי בהתאם לחוזה. המעסיק בפועל מגייס בעצמו את העובדים, מראיין ומחליט על קבלתם לעבודה, אך מפנה אותם לצד שלישי, אשר יחתום אתם על חוזה ההעסקה וישלם את שכרם כאילו היה מעסיקם ה'אותנטי'. ........העובדים מתקבלים לעבודה על ידי המעסיק בפועל, מוכשרים ומודרכים על ידו, מפוטרים על ידו ולכל צורך מעשי אף מקבלים את שכרם ממנו, אם כי באמצעות 'מתווך' הגובה עמלה על שירותיו. במקרים רבים אין הם מועסקים לצורך מילוי מקום, או לשם מילוי צורך דחוף כלשהו, אלא מועסקים כאילו היו עובדים 'תקניים' לטווח ארוך. ההתקשרות המהותית בדגם זה היא למעשה, בין העובדים למעסיק בפועל, בעוד שההתקשרות בין העובדים לצד השלישי היא התקשרות פורמאלית בלבד..." (עבודה חברה ומשפט, שנתון האגודה הישראלית למשפט העבודה ולביטחון סוציאלי, כרך ח' 103, 108-109 (תשס"א), ההדגשה שלי ר.ר).
גם פרופ' רות בן ישראל מציעה ליישם הבחנה מושכלת בין קבלן כוח אדם אותנטי לבין מי שהיא מכנה "קבלן קש" (ראו במאמרה "העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם והבטחת זכויות העובדים לעת חדלות פירעון של מעסיק בפועל" הפרקליט מז 9 (תשס"ד-תשס"ה)). לפי גישתה של פרופ' בן ישראל, כדי לקבוע באיזה משני הסוגים מדובר, יש לבחון את מכלול התפקידים שממלא הקבלן. לעניין חידוד ההבחנה בין שני הסוגים היא מפנה, בין השאר, להצעתה של פרופ' גלין (ראו לעיל), ומדגישה,  כי  תבנית הקש של ההעסקה באמצעות קבלני כוח אדם מתאפיינת בכך שתפקידו של קבלן כוח האדם מתמצה בחתימה על חוזה פורמאלי עם העובדים ותשלום שכרם מדי חודש. השוני בין שני הסוגים הינו שוני כמותי. מוסיפה פרופ' בן ישראל וקובעת:
 "שוני זה מצדיק להכיר בקבלן האותנטי (לאור ריבוי תפקידיו) כמעצב את החיץ שבין המעסיק בפועל לבין העובד. דלות תפקידיו של קבלן הקש אינה מצדיקה להכיר בו כמעצב את החיץ הנדרש כאמור. כלומר בשתי התבניות, האותנטית ותבנית הקש, יש לנו פורמאלית תבנית העסקה תלת מימדית ודו חוזית. אבל במקרה של קבלן הקש מוצדק לאורה של 'תורת המשפט של טעמים'.... (שקנתה לה שביתה בפסיקה) להתעלם מהמשמעות הפורמאלית. במסגרתה, תיעשה האבחנה בין קבלן כוח אדם אותנטי שינתן תוקף משפטי להעסקה באמצעותו לבין קבלן כוח אדם שהוא קבלן קש בלבד ואשר בנסיבות לא ינתן תוקף להעסקה באמצעותו..." (ראו שם בעמ' 27-26).
           
הנה כי כן השאלה המתעוררת במקרה שלפנינו הינה, האם העסקתה של המערערת על ידי חברת מנפאואר, לאורך שנים רבות, לא הייתה אלא למראית עין, שעה שמנפאואר משמשת בנסיבות המקרה כקבלן קש דל תפקידים, והכל לשם עקיפת הסדרים מנהליים מחייבים. 
 
בחינת האותנטיות של ההעסקה על ידי חברת  כוח אדם
5.      בבואנו לבחון את העסקתה של המערערת במשך תקופה בת שמונה שנים על ידי חברת מנפאואר, לאחר שהועסקה במשך כשלוש שנים ישירות על ידי המוסד, נמצאנו למדים, כי ההתקשרות של חברת מנפאואר עימה הייתה על רקע הפסקת העסקתה על ידי המוסד, לאחר שלא עברה את מבחני ההתאמה אצלו. היה זה הממונה על המערערת, שהציע לה לפנות לחברת מנפאואר, ובעצם "הזמין" את הצבתה בסניף, באותה העבודה שבה הועסקה במשך שלוש שנים קודם לכן. כך המשיכה המערערת את עבודתה במוסד במשך שמונה שנים, כשהיא מועסקת באמצעות חברת מנפאואר. במהלך השנים הללו, שבה המערערת וניסתה להיכנס בשערי המוסד "בדרך המלך", דרך עמידתה פעם נוספת למבחני ההתאמה. אלא ששוב לא הסתייע הדבר בידה להיכנס ב"שער הראשי", כפי שחפצו כל הנוגעים בדבר, והמערערת המשיכה, בשיתוף פעולה מלא של המוסד, להיכנס בשעריו ב"דלת האחורית", באמצעות העסקתה על ידי חברת כוח אדם. הנה כי כן, ההעסקה באמצעות חברת מנפאואר שהתארכה במקרה שלפנינו לשמונה שנים, נועדה באופן מובהק וחד משמעי לעקוף את הכללים כפי שקבע המוסד לעצמו לעניין קבלה לעבודה (במעמד של חוזה מיוחד), רק לאחר עמידה בבחינות התאמה. לטעמי, בנסיבות אלה, אליהן מצטרף פרק הזמן הארוך בו הועסקה המערערת במתכונת האמורה, אין מדובר בהעסקה אותנטית על ידי חברת כוח אדם.
 
6.      חברי הנשיא מצביע על חשיבותם של מבחני ההתאמה כתנאי סף לקבלה לעבודה במוסד, ועל החשיבות היתרה שיש לייחס לשמירת הנהלים בקשר לעמידה בהם ובכלל, כגורם כבד משקל, המטה את הכף שלא להכיר בקיומם של יחסי עובד מעביד בין המערערת לבין המוסד. אכן, אין חולק על חשיבותם של  מבחני ההתאמה לעניין העלאת רמתם המקצועית של עובדי המוסד לביטוח לאומי, וכפועל יוצא מכך לשיפור  השירות הניתן לכלל הציבור על ידי עובדי המוסד. כך גם אין חולק, על חשיבותם של המבחנים לשם שמירה על אמות מידה אובייקטיביות בקבלה לעבודה במוסד. מטרות אלה יפות לכלל עובדי המוסד, בין שהם עובדים קבועים ובין שאינם קבועים. הן ודאי יפות גם למערערת שעבדה בין כותלי המוסד במשך כ-11 שנים (מבלי למנות את תקופת הצו הזמני). אלא שלטעמי, באי הקפדה של המוסד עצמו על הכללים כפי שקבע לעצמו, באופן שבפועל הוא קיבל את המערערת לעבודה, אין כדי לשלול את מעמדה של המערערת כעובדת המוסד. בדרך כפי שהתנהל, נמצא המוסד "מוותר" על הנוהל שקבע לעצמו, ובנסיבות אלה, לא על המערערת לבדה "לשלם את המחיר" בגין התנהלות זו. הנה כי כן , אף אני סבורה, כחברי השופט רבינוביץ', כי המוסד לביטוח לאומי הוא שהיה מעסיקה של המערערת, בכל תקופת עבודתה.
 
סיום ההצבה כפיטורים, והסעד
7.   מכאן מתבקשת  הכרעה בשאלת מעמדה של המערערת בתוך המוסד לביטוח לאומי, וזאת נוכח עתירתה להכיר בה כעובדת קבועה של המוסד. דינה של עתירה זו להידחות. אומנם התקיים הדרוש על מנת להכיר במערערת כעובדת במוסד לביטוח לאומי, אולם לא התקיימו התנאים להכיר בה כעובדת קבועה של המוסד. לעניין זה אין לי אלא להפנות לדברים כפי שנקבעו בפסיקה בעניין חסון, בעניין דינה חזין ובעניין פאהום. הנה כי כן, דין תביעתה של המערערת להכיר בה כעובדת קבועה של המוסד להידחות.
 
8.   בשנת 2004 "התעשת" המוסד וביקש לשים קץ להתנהלותו בקשר למערערת, אותה העסיק במשך תקופה ארוכה באמצעות חברת כוח אדם, ומבלי שעמדה בתנאי הסף בקשר למבחני התאמה. מחד, הודיע לחברה על בקשתו להפסיק את "הצבתה" אצלו, ומאידך, אפשר למערערת בפעם השלישית, אמנם בהמלצת בית הדין, לגשת למבחני התאמה, על מנת שיוכל לקלוט אותה לעבודה אצלו. אלא שלמרבה הצער, שוב לא עלה ביד המערערת לעבור את הסף, כפי שנקבע במבחנים. האם על בית הדין להורות למוסד להמשיך בהתנהלותו שנמצאה בלתי תקינה, ולכפות עליו להעסיק את המערערת על אף שלא עמדה בבחינות, כפי שהיא מבקשת? על כך התשובה היא בשלילה. בית הדין לא "ינציח" התנהלות בלתי תקינה של המוסד על דרך כפיית העסקתה של המערערת במוסד על אף שלא עברה את מבחני ההתאמה. שהרי אין חולק על חשיבותם של המבחנים, והעמידה בהם, על פי הכללים כפי שקבע לעצמו המוסד. משכך, ובשים לב לכלל האמור, הודעת המוסד למנפאואר על הפסקת הצבתה של המערערת במוסד, משמעה פיטורי המערערת על ידי המוסד. מכאן גם זכאותה של המערערת לפיצויי פיטורים מן המוסד לביטוח לאומי. 
 
9.      חברי הנשיא  מציע לפסוק למערערת פיצויי פיטורים אף שאלו לא נתבעו על ידה. הנשיא מוצא הצדקה בנסיבות המיוחדות של המקרה ליישם את סמכות בית הדין כאמור בסעיף 75 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984 שלפיה מוסמך בית משפט הדן בעניין אזרחי "לתת פסק דין הצהרתי, צו עשה, צו לא-תעשה, צו ביצוע בעין וכל סעד אחר, ככל שיראה לנכון בנסיבות שלפניו". לטעמי, משהמערערת לא תבעה סעד כספי, אין מקום לפסוק לה סעד כזה במסגרת ההליך שלפנינו, ולו מן הטעם שלא התברר כלל מה הן תביעותיה הכספיות. כפי שנקבע בעניין פאהום, אציע לחברי לקבוע, כי לא יהיה בהליך זה כדי לחסום את דרכה של המערערת מהגשת תביעה לסעד כספי בבית הדין האזורי.
 
10. סיכומם של דברים – לו תישמע דעתי, ערעור המערערת על פסק דינו של בית הדין האזורי יתקבל בחלקו, באופן שיקבע כי התקיימו יחסי עובד מעביד בין המערערת לבין המוסד לביטוח לאומי. המערערת לא רכשה קביעות בעבודתה במוסד, ובשנת 2004 היא פוטרה מעבודתה על ידי המוסד לביטוח לאומי. בפסק דין זה לא יהא כדי לחסום את המערערת מהגשת תביעה כספית כנגד המוסד לביטוח לאומי.


נציג עובדים מר אלי וייץ
אני מצטרף לחוות דעתם של השופטים רבינוביץ ורוזנפלד. לדעתי, המבחן במקרה שלפנינו הוא שמקבל השירות למשך זמן ארוך מאוד היה המוסד לביטוח לאומי. בנסיבות אלה, העסקה באמצעות חברת מנפאואר לא היתה אלא עקיפה של הסדרים מנהליים לשם שימור עבודתה כעובדת במוסד. בכל התקופה הרלוונטית, עשתה המערערת את אותה עבודה שעשתה בתקופת ההעסקה הראשונה, בה לית מאן דפליג שהיא היתה עובדת המוסד. אני מצטרף לדבריה של השופטת רוזנפלד, שההעסקה באמצעות חברת מנפאואר נועדה לעקוף את הכללים המנהליים ולשמרה כעובדת במוסד. אין אני חולק על עמדתו של הנשיא לעניין חשיבותם של מבחני מיון והתאמה, אולם אני סבור שבנסיבות שלפנינו – משהמוסד עצמו לא הקפיד על השמירה על שער כניסה זה, אין הצדקה להטלת התוצאה על העובדת.     
 
נציג מעבידים מר אורן שחור
אני מצטרף לדעתו של הנשיא אדלר. 
 
סוף דבר
 
ערעורה של גב' בן חיים מתקבל בחלקו, ברוב דעות של השופט רבינוביץ, השופטת רונית רוזנפלד ונציג הציבור מר אלי וייץ, נגד דעתם החולקת של הנשיא אדלר ונציג הציבור מר אורן שחור. נקבע, כי  במהלך "התקופה השנייה", מיום 1.3.96 ועד ליום  30.9.2004, היא התקופה שבמחלוקת, התקיימו יחסי עובד מעביד בין המערערת לבין המוסד לביטוח לאומי. המערערת לא רכשה קביעות בעבודתה במוסד, ובשנת 2004 היא פוטרה מעבודתה על ידי המוסד לביטוח לאומי. מובהר בזאת כי בהליכים המשפטיים שניהלה המערערת, ובפסק דין זה, לא יהא כדי לחסום אותה מהגשת תביעה כספית כנגד המוסד לביטוח לאומי.
המוסד לביטוח לאומי וחברת מנפאואר (ישראל) בע"מ ישלמו למערערת ביחד ולחוד 10,000 ש"ח הוצאות ערעור זה. לא ישולם סכום זה בתוך 30 יום מהיום ישא הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד התשלום המלא בפועל. בנוסף, משבוטל פסק דינו של בית הדין האזורי, יחזירו המשיבים למערערת את שכר טרחת עורכי הדין ששילמה להם על פי פסק דינו של בית הדין האזורי, בתוספת הצמדה.
 
ניתן היום ט באדר א' תשע"א  (13 בפברואר 2011), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.
           
 
 
______        
סטפן אדלר,
נשיא, אב"ד
  עמירם רבינוביץ,
שופט
  רונית רוזנפלד,
שופטת
 
 
5129371
54678313
 
נציג העובדים, מר אלי וייץ
 
   
נציג המעבידים, מר אורן-צבי שחור
 
 
 

התקשר עכשיו 03-6091103 לייעוץ ראשוני בלא תשלום עם עורך דין דיני עבודה.  תל-אביב, מרכז עזריאלי, הבניין המשולש, קומה 28.

 עורך דין לענייני עבודה בתל אביב | איך מגישים תביעה | מהעתונות | מפת האתר