בית דין אזורי לעבודה ת"א

          עב 300315/99

בפני:

כבוד השופטת לאה גליקסמן

נ.צ. (עובדים) מר שמשון רוט

נ.צ. (מעבידים) מר הרצל חגי

 

26/09/2005

 

בעניין:

ח'יר פואד

 

 

ע"י ב"כ עו"ד

רענן פרפרי

התובע

 

- נ  ג  ד -

 

 

עמישב שירותים בע"מ

 

 

ע"י ב"כ עו"ד

עודד גיל

הנתבעת
 

פסק דין

1.      הנתבעת היא חברה בע"מ, המספקת, בין היתר, שירותי שמירה ואבטחה לגופים פרטיים ולמוסדות ציבור.

2.      התובע עבד אצל הנתבעת, בתפקיד מפקח, בשתי תקופות:

2.1.              

2.2.             5129371

2.3.   5129371מחודש 4/93  עד חודש 1/97 - במשרה מלאה.

2.4.   מחודש 8/97  עד חודש 12/97 - בסופי שבוע בלבד.נ

(יש מחלוקת בין הצדדים לגבי מהות התקופה מיום 22.1.97 עד 7/97 (להלן – תקופת ההפסקה). לטענת התובע, בתקופה זו היה בתקופת אי כושר עקב תאונת דרכים בה נפגע במהלך עבודתו, שהיתה גם תאונת עבודה, ולפיכך קיימת רציפות בין שתי תקופות העבודה. לטענת הנתבעת, קשר העבודה בין הצדדים נותק במהלך התקופה הנ"ל. במחלוקת זו נכריע בהמשך פסק הדין.ב

3.      בתקופה בה עבד התובע במשרה מלאה, שולמה לתובע משכורת חודשית, שכללה מרכיבים אלה: שכר יסוד; רכב/נסיעות; טלפון; פרמיה. בתקופה בה עבד בסופי שבוע, שכרו שולם על בסיס שעות עבודתו.

4.      החל מחודש 7/95 החלה הנתבעת להעביר בעבור התובע תשלומים לקרן פנסיה יסוד של מבטחים. הנתבעת העבירה לקרן הפנסיה תשלומים על בסיס שכר היסוד בלבד, ולא הפרישה למבטחים מהתשלומים בגין נסיעות, טלפון ופרמיה.ו

5.      התובע התפטר מעבודתו ביום 18.1.98. לטענת התובע, דין התפטרותו כדין פיטורים, הן לנוכח העובדה שהתובע לא שובץ לעבודה על ידי הנתבעת והן לנוכח העובדה שהנתבעת לא קיימה את תנאי העבודה שסוכמו עמו בראשית תקופת עבודתו השניה.  לטענת הנתבעת, התובע התפטר ואינו זכאי לפיצויי פיטורים בנסיבות סיום עבודתו.

6.      ניתן לחלק את תביעותיו של התובע לשלושה ראשים:

6.1.   זכויות מכוח צו ההרחבה בענף השמירה שהגיעו לו במהלך תקופת עבודתו:  תוספת וותק; אש"ל; פיצוי בגין אי הפרשה לקרן הפנסיה "מבטחים". (בכתב התביעה נתבעו גם ביגוד ודמי חגים, אולם התובע ויתר על תביעות אלה).

6.2.   זכויות מכוח החוק או הסכם שהגיעו לו במהלך תקופת עבודתו: הפרשות לקרן הפנסיה "מבטחים" בגין כל מרכיבי השכר; גמול שעות נוספות; החזר ניכויי שכר, בניגוד לסעיף 25 לחוק הגנת השכר, תשי"ח – 1958.

6.3.   זכויות בקשר לסיום עבודתו: פיצויי פיטורים; הודעה מוקדמת; פדיון חופשה; פדיון דמי הבראה.נ

בהתייחס לכל התביעות לזכויות המחושבות על בסיס שכר, טוען התובע כי בחישוב  הסכומים המגיעים לו יש להביא בחשבון לא רק את מרכיב השכר "שכר יסוד", אלא גם את מרכיבי השכר "נסיעות", "טלפון" ו"פרמיה". לטענת התובע, מרכיבי שכר אלה היו במהותו של דבר חלק משכר היסוד, וכינויים כ"החזר הוצאות" וכ"תוספת" היווה פיקציה, אשר מטרתה הייתה חיסכון בעלות התנאים הסוציאליים.

7.      סדר הדיון בתביעה יהיה כמפורט להלן: 

7.1.   שכרו הקובע של התובע – האם מרכיבי השכר "נסיעות", "טלפון" ו"פרמיה" היו חלק משכר היסוד של התובע?

7.2.   האם חלות על התובע הוראות צו ההרחבה בענף השמירה? אם כן – מה הזכויות המגיעות לתובע מכוחו?

7.3.   האם זכאי התובע לפיצוי בגין העובדה שהנתבעת הפרישה למבטחים רק ממרכיב השכר "שכר יסוד"?

7.4.   האם חלות  על התובע הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה? אם כן – האם התובע הוכיח זכאותו לתשלום גמול שעות נוספות וגמול בעד עבודה במנוחה שבועית, ובאיזה שיעור?

7.5.   האם זכאי התובע להחזר סכומים שנוכו משכרו?

7.6.   נסיבות סיום עבודתו של התובע: זכאות התובע לפיצויי פיטורים ושיעורם; זכאות התובע לתמורת הודעה מוקדמת; זכאות התובע לפדיון חופשה ושיעורו; זכאות התובע לדמי הבראה ושיעורם. במסגרת בחינת הזכויות המגיעות לתובע עם סיום קשר העבודה, נבחן אם נותק קשר העבודה בין הצדדים בתקופת ההפסקה.

8.      בין התובע לבין הנתבעת ובין התובע לבין ב"כ הנתבעת שוררת מערכת יחסים טעונה,  כאשר בעניינם של אירועים שונים בין התובע לבין ב"כ הנתבעת התנהלו הליכים בערכאות אחרות (הליכים משמעתיים בבית הדין למשמעת של לשכת עורכי הדין; תביעת לשון הרע שהגיש ב"כ הנתבעת נגד התובע).  גורם מתח נוסף ביחסי התובע והנתבעת הוא העובדה כי התובע, אשר לאחר סיום עבודתו בנתבעת הוסמך כעורך דין, מייצג עובדים לשעבר של הנתבעת בתביעות נגדה, כאשר לטענת הנתבעת הדבר הוא חלק מ"מסע נקם" של התובע בנתבעת. למותר לציין, כי היו לנושאים אלה "הדים" במהלך הדיונים בפנינו, אולם אנו סבורים כי הם אינם רלבנטיים להכרעה בשאלות השנויות במחלוקת בהליך זה. לפיכך, אין בדעתנו להתייחס אליהם. אמנם, ב"כ    הנתבעת טען כי להליכים האחרים רלבנטיות לעניין מהימנות התובע, אולם אנו סבורים כי עלינו לקבוע את מהימנות העדים בפנינו על סמך התרשמותנו מהעדויות והראיות בפנינו, שכן קביעות ערכאות אחרות (שלא בהליך פלילי) הן בגדר עדות שמיעה.  לאור האמור, נדחית בקשת הנתבעת להורות לבית הדין המשמעתי של ועד מחוז חיפה של לשכת עורכי הדין להמציא לבית הדין את התיק בו נדונה התלונה שהוגשה על ידי ב"כ הנתבעת כנגד התובע.

9.      מטעם הצדדים העידו עדים רבים והוגשו מסמכים רבים. בסופו של יום, אנו מוצאים כי חלק ניכר מהם אינו רלבנטי ואינו דרוש להכרעה בשאלות השנויות במחלוקת בין הצדדים בהליך זה. בפסק הדין נתייחס אך ורק לאותן עדויות, מסמכים וטענות הדרושים להכרעה בהליך זה.  עוד נציין, כי במקרה הנדון אין בידינו לקבל גרסת אף צד ואף עד במלואה, באשר נמצאו סתירות בגרסאות שני הצדדים והעדים מטעמם. לפיכך, הכרעתנו בכל נושא היא על יסוד מכלול העדויות והמסמכים בפנינו.


האם מרכיבי השכר "נסיעות", "טלפון" ו"פרמיה" היו חלק משכר היסוד של התובע?

10.   לטענת התובע, מרכיבי השכר "רכב", "טלפון" ו"פרמיה" היוו למעשה חלק משכר היסוד, וכינויים כהחזר הוצאות או כתוספת לשכר היווה פיקציה. הנתבעת טענה כי לתובע הועמד רכב צמוד רק בחלק מתקופת עבודתו, כי היו לו הוצאות טלפון,  וכי רכיב הפרמיה שולם לתובע עקב היותו עובד מצטיין.  לפיכך, מרכיבים אלה הם החזר הוצאות או תוספת לשכר, ואינם חלק משכר היסוד.

11.  מחומר הראיות והעדויות בפנינו עולה כי אכן הרכיבים "רכב", "טלפון" ו"פרמיה" היו במהותם חלק משכר היסוד של התובע, מנימוקים שיפורטו להלן.

12.  בטרם נדון בכל רכיב שכר בנפרד, נציין כי:

12.1.                    על פי נספח נ/ 1 לתצהירו של בני אידי, בראיון העבודה עם התובע סוכם כי שכרו של התובע יעמוד על סך של 3,000 ₪, ולא אוזכר כלל תשלום הוצאות רכב והוצאות טלפון. לעומת זאת, החל מחודש עבודתו הראשון של התובע פוצל שכרו למשכורת (2,000 ₪) והרכיבים רכב וטלפון, אשר כל אחד מהם עמד על סך של 500 ₪.  מעובדה זו עולה, לדעתנו, כי עם התובע סוכם גובה השכר הכולל, והחלוקה לרכיבים נעשתה בדיעבד על ידי הנתבעת, לצרכיה שלה.

12.2.                    מעדותו של מר שומינר, סמנכ"ל הכספים של הנתבעת,  עולה בבירור כי לפני שנת 1995 הנתבעת העדיפה לכנות חלק מהשכר בשם "טלפון" ו"רכב", כיון שתשלומים אלה היו פטורים מדמי ביטוח לאומי (ע' 75, ש' 13 – 14; ע' 77, ש' 7 – 10).  בדברים אלה יש משום הודאת בעל דין כי תשלום הרכיבים "רכב" ו"טלפון" ושיעורם של רכיבים אלה לא נבעו ממהותם אלא בשל רצונה של הנתבעת לחסוך בתשלום דמי ביטוח לאומי. מר שומינר העיד כי הנתבעת ממשיכה בדרך זו גם כיום, על אף שכיום דמי ביטוח לאומי משולמים בגין כל רכיבי השכר (עדות מר שומינר, ע' 75, ש' 20 – 21). עוד יש לציין שבדרך זו משיגה הנתבעת גם חיסכון בעלות התנאים הסוציאליים, שכן היא מפרישה לקרן הפנסיה רק מהמרכיב "משכורת" ולא מהרכיבים האחרים (עדות מר שומינר, שם, ש' 15 – 16).

12.3.                    בחודש 10/93 הועלתה משכורתו של התובע מ- 3,000 ₪ ל- 4,000 ₪, כאשר שכר היסוד הוגדל מ- 2,000 ₪ ל- 2,500 ₪, ואילו רכיבי החזר ההוצאות הועלו
מ- 1,000 ₪ ל- 1,500 ₪. הנתבעת לא יכלה להצביע על גידול שחל בהוצאות התובע, וכעולה במפורש מעדותו של מר שומינר, הגדלת רכיב ההוצאות נועדה לחסוך בתשלומי ביטוח לאומי (עדות מר שומינר, ע' 77, ש' 10). עצם העובדה שרכיבי החזר ההוצאות עולים במקביל להעלאת משכורתו של התובע, ללא שניתן להצביע על גידול שחל בהוצאות התובע בקשר לעבודתו, מעידה על כך כי מדובר ברכיבים שהם במהותם שכר ולא החזר הוצאות.
ב

12.4.                    העובדה ששיעור התשלומים שהם "החזר הוצאות" או "תוספת"  מהווים חלק משמעותי משכרו הכולל של התובע (2,250 ₪ מתוך 5,436 ₪ בחודש 1/97) מהווה גם כן ראיה לכך כי מדובר ברכיבים שהם במהותם חלק מהשכר ולא "החזר הוצאות" או "תוספת". 

13.  להלן, נדון בכל רכיב שכר בנפרד.ו


1)   רכב/נסיעות

14.  אין מחלוקת, כי הנתבעת העמידה לרשות התובע רכב צמוד לצורך ביצוע עבודתו (סעיף 16 לתצהיר בני אידי; סעיף 8 לתצהיר מר שומינר). על פי עדותו של התובע, ברכב הצמוד עשה שימוש גם לצרכים פרטיים, כאשר אם היה מדובר בנסיעות ארוכות היה עליו לקבל את אישור הנתבעת (עדות התובע, ע' 11 ש' 13 – 21). כאשר התובע עבד כמפקח בסופי שבוע, העמידה הנתבעת לרשותו רכב צמוד למשך סופי השבוע (עדות התובע, ע' 14, ש' 13 – 17).   לנתבעת לא היה הסבר ממשי מדוע שולם לתובע תשלום בעד אחזקת רכב, והסברו הדחוק של מר שומינר כי התשלום הוא למקרה "שהרכב הצמוד שלו מתקלקל או שיש לו נסיעות חריגות" (ע' 75 ש' 5 – 7) אינו סביר בעינינו, כי גם אם היה מקרה חריג כזה (ולא הובאה שום ראיה שבכלל אירע מקרה חריג כזה), ודאי שאין הוא מצדיק תשלום קבוע בסכום גבוה מדי חודש, כפי ששולם לתובע.

15.  למעשה, בסיכומי הטענות מטעמה הנתבעת לא מתמודדת עם טענתו של התובע, ורק טוענת, ללא הפנייה לפרוטוקול, כי לתובע לא היה רכב צמוד במשך כל תקופת עבודתו של התובע, ללא ציון התקופות בהן לא היה לתובע רכב צמוד. טענה זו סותרת את האמור בתצהיריהם של מר אידי ומר שומינר, כמפורט לעיל, ומכל מקום יש בה, לכל היותר, לספק הסבר לתשלום הוצאות רכב באותן תקופות, שכאמור לא פורטו.  לפיכך, פסק הדין בעניין יעקובוביץ – תנובה מחשבים המאוזכר בסיכומי הנתבעת אינו רלבנטי, כי במקרה הנדון הרכב שהועמד לרשות התובע לא הועמד לרשותו באופן חלקי, רק לצורך ביצוע נסיעות ארוכות, כפי שהיה בעניין יעקובוביץ,  אלא הועמד לרשות התובע רכב צמוד באופן קבוע, לצורך ביצוע כל הנסיעות מביתו לעבודה, וכן לצורך ביצוע כל הנסיעות הקשורות לעבודה, ואפילו לצורך ביצוע נסיעות פרטיות. 

16.  לפיכך, אנו קובעים כי התובע הרים את הנטל והוכיח כי רכיב השכר שכונה "רכב" היה במהותו חלק משכר היסוד, וכינויו כהחזר הוצאות היווה פיקציה.


2)   טלפון

17.  אין מחלוקת כי הנתבעת העמידה לרשות התובע מכשיר טלפון נייד (סעיף 16 לתצהיר בני אידי; סעיף 8 לתצהיר ברוך שומינר).

18.  הנתבעת מבססת את הגנתה לעניין רכיב תביעה זה על העובדה כי היתה הגבלה על כמות השיחות שניתן לערוך ממכשיר הפלאפון הצמוד, וזאת בהסתמך על עדותם של ריקי אביב ומר שבתאי שמואל.

19.  אנו סבורים, כי התובע הרים את נטל הראיה והוכיח כי מדובר ברכיב שכר פיקטיבי, מנימוקים אלה:

19.1.                    ראשית, הנתבעת לא העלתה בכתב ההגנה ובתצהירי העדות מטעמה את הטענה כי היתה מוטלת הגבלה על שיחות הטלפון שניתן לערוך ממכשיר הפלאפון, וכי מסיבה זו מדובר בהחזר הוצאות.  אין לאפשר לנתבעת לערוך "שינוי חזית" בשלב הסיכומים, ולהעלות טענה זו, כאשר לתובע לא ניתנה הזדמנות נאותה להתמודד עמה.

19.2.                    שנית, הנתבעת לא הביאה ראיה כלשהי להוכחת טענתה כי התובע נשא בפועל  בחלק מהוצאות הפלא פון הצמוד ששולם לו, וכי גבתה מהתובע תשלום בגין חריגה מתקרת השימוש בפלא פון. לפיכך, טענה זו גם לא הוכחה.

19.3.                    שלישית, הנתבעת לא הביאה ראיה כלשהי להוכחת הקשר בין הסכום אותו הוציא התובע בגין טלפון (אם בכלל הוציא סכום כלשהו) לבין הסכום ששולם לו.

20.  לפיכך, אנו קובעים כי התובע הרים את נטל הראיה והוכיח כי גם רכיב ה"טלפון" היה רכיב פיקטיבי.נ


3)                  פרמיה

21.  החל מחודש 6/95 שולם לתובע רכיב שכר בשם "פרמיה". לא ניתן על ידי הנתבעת שום הסבר על בסיס מה חושב תשלום הרכיב "פרמיה", כיצד נקבע, ומדוע חלו בו שינויים.ב

22.  יתר על כן. מר שומינר העיד באופן מפורש כי הפרמיה ששולמה לתובע היתה למעשה תוספת שכר (ע' 77, ש' 13; שם, ש' 19).

23.  בסיכומי הטענות, טוענת הנתבעת כי הפרמיה לא היוותה חלה מהשכר, בשל העובדה כי על פי עדות התובע שולמה לו הפרמיה עקב הצטיינות בעבודה, וזאת על יסוד עדותו של התובע (ע' 25, ש' 1 – 5). ראשית, יש לציין כי הדברים הוצאו מהקשרם, ולא נראה כי התובע קשר את תשלום הפרמיה להצטיינות בעבודה. שנית, לטענת הנתבעת בתצהירו של מר אידי,  תקופת עבודתו האחרונה של התובע היתה בעייתית ביותר, והצטברו תלונות רבות על עבודתו של התובע (סעיף 16 לתצהירו של מר אידי). הטענה בסיכומים כי הפרמיה שולמה לתובע עקב הצטיינות סותרת חזיתית את טענת הנתבעת בתצהירו של מר אידי, וגם מסיבה זו אין לקבלה. שלישית,  גם אם הפרמיה שולמה לתובע בגין הצטיינות בעבודה, אין בכך כדי לשנות את מהותה מ"שכר" ל"תוספת", כל עוד לא הוכח כי תשלומה הותנה בתנאי כלשהו. הנתבעת לא הוכיחה כי תפקודו של התובע נבחן מדי חודש על פי קריטריונים כלשהם, ומדובר בתשלום קבוע שהיווה הגדלה של שכר היסוד. גם אם הפרמיה שולמה לתובע עקב הצטיינות, הרי משעה ששולמה באופן קבוע ללא תנאי, היא מהווה חלק משכר היסוד של התובע.ו

24.  יתר על כן. בתקופת עבודתו השניה של התובע, החל מחודש אוגוסט 1997, סוכם עמו כי שכרו יעמוד על סך של 17 ₪ לשעה (מוצג ת/ 23). עיון בתלושי השכר של התובע מעלה כי שכרו לשעה עמד על סך של 12.93₪, ורק לאחר תשלום פרמיה בסך של
4.48₪ לשעה מגיע שכרו לשעה לסכום המוסכם (עדות ברוך שומינר, ע' 98, ש'
10 – 17). גם עובדה זו מעידה כי הפרמיה היוותה במהותו של דבר חלק משכר היסוד של התובע ולא "תוספת לשכר".

25.  כללו של דבר: אנו מקבלים את טענתו של התובע, כי רכיבי השכר "רכב", "טלפון" ו"פרמיה" היוו במהותם חלק משכר היסוד של התובע, וכי כינויים כהחזר הוצאות או כתוספת היווה פיקציה.


האם חלות על התובע הוראות ההסכם הקיבוצי/צו ההרחבה בענף השמירה

26.  בסעיף א' לצו ההרחבה הגדרת "עובד" ו"עובד אבטחה" הן כמפורט להלן:

עובד - כל עובד שכיר בעבודת שמירה ואבטחה, וכן כל עובד שכיר המועסק בעבודת כפיים אצל מעביד בענף השמירה.נ

עובד אבטחה - עובד כאמור, המועסק בעיקר בתפקידים הבאים או באחד מהם: שומר ראש, מלווה חמוש לדברי ערך, קצין בטחון, עוזרי קציני בטחון, עורך חיפושים על גופו של אדם בנמלים בינלאומיים, מפעיל מתקן תת לחץ, איש בטחון סמוי במטוסים, איש צפרדע, מלווה מזוין בטיולים, סלקטור (ממיין).ב

27.  לטענת התובע, ההסכם הקיבוצי/צו ההרחבה בענף השמירה חל עליו, מנימוקים אלה:

27.1.                    יש לראות את התובע כעובד שכיר בעבודת שמירה ואבטחה. לעניין זה יש להתייחס גם לנספח א' לצו ההרחבה, בו יש קטגוריה של שומר אחראי על עבודת שומרים בשתי קטגוריות – עד 5 איש ומעל 5 איש. התובע משתייך לקטגוריה השניה.

27.2.                    המדיניות השיפוטית הנאותה היא להחיל את הוראות צו ההרחבה גם על מפקח, שכן אין מקום להחריג מהוראות צו ההרחבה עובדים שהם "עובדי שטח" אשר אינם נמנים עם שכבת המנהלים בחברה.

27.3.                    לחלופין – יש לראות את התובע כ"עובד שכיר" אצל מעביד בענף השמירה.ו

27.4.                    לחלופי חלופין - מדי פעם התובע ביצע עבודת שמירה, כאשר שומר לא הגיע לעמדת השמירה.

27.5.                    לחלופי חלופין -  יש לראות את התובע כקב"ט או כעוזר קב"ט.

28.  הנתבעת טענה כי הוראות ההסכם הקיבוצי/ צו ההרחבה חלות רק עובדים המועסקים ממש בעבודת שמירה ואבטחה, המשתכרים על בסיס שעתי או יומי, וכן על עובדי כפיים (כגון – עובדי ניקיון) המועסקים על ידי חברות שמירה. לעומת זאת, צו ההרחבה לא חל על עובדים בתפקידי פיקוח, ניהול ופקידות.

29.  אנו סבורים, כי יש לקבל את עמדת הנתבעת, וכי אכן הוראות ההסכם הקיבוצי/צו ההרחבה בענף השמירה לא חלו על התובע, מנימוקים שיפורטו להלן.נ

30.  עיון בצו ההרחבה בענף השמירה, מעלה כי קיים שוני בינו לבין צווי ההרחבה הענפיים. בדרך כלל, צו הרחבה ענפי חל על "כל העובדים והמעבידים בישראל בענף ___________", כאשר תחולת צו ההרחבה על העובד נגזרת מסיווג פעילותו העיקרית של המעסיק באותו ענף עליו חל צו ההרחבה. לעומת זאת, תחולת צו ההרחבה בענף השמירה נקבעת על פי סיווג פעילותו של העובד, כאשר הצו חל על  "כל העובדים כהגדרתם בסעיף א' להסכם ומעבידיהם". תחולת הצו נגזרת מעיסוקו של העובד, והוא חל על כל עובד על פי אחת החלופות של סעיף א' להסכם, ללא קשר לזהות מעסיקו, וגם אם פעילות המעסיק היא בענף אחר מענף שמירה ואבטחה.

30.1.           בכל הנוגע לתחולת צו ההרחבה מכוח פעילותו של המעסיק של העובד, דהיינו היותו מעסיק בענף השמירה, נקבע בהסכם הקיבוצי ובצו ההרחבה במפורש כי הצו אינו חל על כל העובדים של מעסיק בענף השמירה, אלא רק על "עובד שכיר המועסק בעבודת כפיים אצל מעביד בענף השמירה".   

30.2.          מהאמור לעיל נובע כי יש לבחון אם בתקופת עבודתו אצל הנתבעת התובע קיים את אחת החלופות להגדרת "עובד" שבסעיף א' להסכם הקיבוצי/צו ההרחבה.  אין מחלוקת, כי התובע עבד בתפקיד מפקח, וכי תחת פיקוחו היו אתרי שמירה רבים ועובדים רבים (סעיפים 1 ו- 2 לסיכומי התובע).

31.  חלופה ראשונה בהגדרה בהסכם הקיבוצי – "כל עובד שכיר בעבודת שמירה ואבטחה": לשון חלופה זו  ברורה. בחלופה הראשונה של הגדרת "עובד", הגורם המכריע הוא עיסוקו של העובד, ועליו לעסוק בפועל ממש ב"עבודת שמירה ואבטחה". אין חולק, כי התובע עסק בפיקוח על עבודת השומרים, ולא עבד ממש בשמירה. גם אם נקבל את גרסת התובע כי מפעם לפעם, כאשר נוצרה בעיה של חוסר בשומר עבד בעבודת שמירה, אין בכך כי להופכו לעובד שכיר בעבודת שמירה ואבטחה. סיווג עיסוקו של התובע נקבע על בסיס תפקידו הקבוע, ולא על בסיס אירועים חריגים.

32.   חלופה שניה בהגדרה בהסכם הקיבוצי – "כל עובד שכיר המועסק בעבודת כפיים אצל מעביד בענף שמירה": על פי החלופה השניה, צו ההרחבה לא חל על כל העובדים אצל מעביד בענף השמירה, אלא רק על "עובד כפיים". אין צורך בהליך זה להכריע מיהו "עובד כפיים", והאם הגדרה זו כוללת, למשל, "עובדי ניקיון" על אף שאינם עוסקים בייצור. מכל מקום, אין ספק, שעובד בתפקיד מפקח אינו בגדר "עובד כפיים".ב

ראו לעניין זה:

עב (ת"א) 300269/99 ריקי אביב נ' עמישב שירותים בע"מ (מיום 2.9.04).ו

עב (ת"א) 300064/99 שבתאי שמואל נ' עמישב שירותים בע"מ (מיום 14.9.04).

(על שני פסקי הדין הנ"ל תלוי ועומד ערעור בבית הדין הארצי לעבודה). 

33.  חלופה שלישית בהגדרה בהסכם הקיבוצי - "עובד אבטחה": התובע לא הועסק באיזה מהתפקידים המנויים בהגדרת "עובד אבטחה", ולא ניתן על דרך של היקש לראות אותו כעוזר קב"ט. זאת ועוד. לא הובאו בפנינו ראיות כלשהן בנוגע לדמיון בין תפקידו של התובע לבין תפקידו של עוזר קב"ט.נ

34.  בהתייחס לטענת התובע כי על בית הדין להחיל על התובע את הוראות ההסכם הקיבוצי/צו הרחבה בשל "מדיניות שיפוטית נאותה": 

בהתאם לפסיקה,

.... ענין "היקפו של הסכם קיבוצי מיוחד" (סעיף 15 לחוק) וענין "היקפו של הסכם קיבוצי כללי" (סעיף 16 לחוק) היינו: מי הם המעבידים ומי הם העובדים שעליהם יחול הסכם קיבוצי - הם מהעניינים שבמובהק שייכים לתחום "תוכנו" של הסכם קיבוצי. מכאן שהאמור עד כאן לעניין "לא-תעשה", לענין אי-התערבותם של בתי-משפט בתוכנם של הסכמים קיבוציים, תופס גם לפירוש ויישום של הסעיפים 15 ו-16 לחוק הסכמים קיבוציים. האמור מחייב ליתן פירוש רחב ביותר לסעיפים האמורים, פירוש המקנה מירב החופש לשותפים ליחסי עבודה קיבוציים לקבוע על מי יחול הסכם קיבוצי מסויים, עת נושא פסלות הוראה בנושא זה מוצא פתרונו במישור השני, שאינו קשור באותם הסעיפים דווקא, והוא שייך לפן השני של ההתערבות - פן "עשה" ו"התערב" שבהם ידובר להלן.ב

דב"ע מא/111 – 3 תדיראן תעשיות לישראל אלקטרוניקה בע"מ נ' עמוס עטיה, פד"ע יג' 281.ו

וראו גם:

דב"ע מה/117 – 3 שירותי תעופה בע"מ  נ' עופר סלע ואח', פד"ע יז' 284. 

ככלל, אין מקום להתערבות בית הדין בקביעת היקף תחולתן של הוראות ההסכם הקיבוצי, ועניין זה נקבע על ידי הצדדים להסכם הקיבוצי. זאת, למעט במקרים בהם פעלו הצדדים להסכם הקיבוצי משיקולים זרים או תוך נקיטת הפליה פסולה, כך שהוראת ההסכם הקיבוצי מנוגדת לתקנת הציבור.  קביעת הצדדים להסכם הקיבוצי כי ההסכם הקיבוצי בענף השמירה יחול רק על עובדים העוסקים בפועל עבודת שמירה ואבטחה, עובדי כפיים ועובדי אבטחה אינה נגועה בשיקולים זרים, הפליה פסולה או כל פגם אחר המצדיק את התערבות בית הדין בתוכן ההסכם הקיבוצי.נ

35.  כללו של דבר: אנו קובעים כי הוראות ההסכם הקיבוצי/צו ההרחבה בענף השמירה לא חלו על התובע במהלך תקופת עבודתו בחברה. כפועל יוצא מהאמור לעיל, התובע אינו זכאי לתשלום תוספת וותק ולתשלומי אש"ל, אשר הבסיס לתביעתם הוא הוראות ההסכם הקיבוצי/צו ההרחבה בענף השמירה. כמו כן, התובע אינו זכאי מכוח הוראות ההסכם הקיבוצי/צו ההרחבה לפיצוי בגין אי הפרשות ל"מבטחים".ב

פיצוי בגין אי הפרשה למבטחים על פי ההסכם בין התובע לבין הנתבעת

36.  החל מחודש 7/95 החלה הנתבעת להעביר בעבור התובע תשלומים לקרן פנסיה יסוד של מבטחים. הנתבעת העבירה לקרן הפנסיה תשלומים על בסיס שכר היסוד בלבד, ולא הפרישה למבטחים מהתשלומים בגין נסיעות/רכב, טלפון ופרמיה.ו

37.  התובע טען כי גם אם הוראות ההסכם הקיבוצי/צו ההרחבה בענף השמירה לא חלו עליו, וההפרשה לקרן הפנסיה נעשתה באורח וולנטרי, "בעצם העובדה שהנתבעת שילמה לתובע לקרן מבטחים במשך כשנה וחצי על פי שכר היסוד המתעדכן, גילתה דעתה כי הסכימה כי התשלום לקרן מבטחים על פי שכר היסוד הינו חלק אינטגרלי מתנאי שכרו של התובע". כן טען, כי ככל שרכיבי הנסיעות, טלפון ופרמיה הם חלק בלתי נפרד משכר היסוד, כך היה על הנתבעת להפריש את חלק המעביד, בשיעור של 6%, גם מרכיבים אלה. (סעיפים 94 ו- 95 לסיכומי התובע).

38.  אין בידינו לקבל את טענת התובע, מנימוקים שיפורטו להלן.נ

39.  כאמור לעיל, קבענו כי לא חלו על התובע הוראות ההסכם הקיבוצי/צו ההרחבה בענף השמירה. מכאן, כי לא היתה מוטלת על הנתבעת החובה לצרף את התובע לקרן הפנסיה "מבטחים", כל עוד לא הוסכם על כך בין התובע לבין הנתבעת. כעולה מחומר הראיות, קודם ליולי 1995 לא הוסכם בין התובע לבין הנתבעת על צירוף התובע לקרן הפנסיה "מבטחים". מכאן, שהתובע אינו זכאי לפיצוי בגין אי הפרשה לקרן הפנסיה "מבטחים" בגין תקופת עבודתו שלפני יולי 1995.

40.  אשר לתביעה לפיצוי בגין אי הפרשה מכל מרכיבי השכר: בהתאם לפסיקת בית המשפט העליון ובית הדין הארצי לעבודה, בכל הנוגע להגדרת "שכר" לצורך חישוב זכויותיו של העובד, יש להבחין בין זכויות המגיעות לעובד מכוח חוק לבין זכויות המגיעות לעובד מכוח הסכם קיבוצי או הסכם אישי. וכך נאמר לעניין זה בדב"ע
שנ/ 42 – 3 ז'אק פרחי נ' חברת החשמל לישראל בע"מ (עבודה ארצי כרך
א(1)621):

"במידה והזכות נקבעה בחוק, קובע החוק אם רכיב שכר מסוים יובא בחשבון אם לאו (לדוגמא הגדרת "משכורת קובעת" בסעיף 8 לחוק שירות המדינה (גמלאות) [נוסח משולב], תש"ל – 1970; סעיף 13 לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג – 1963). ואולם, אם הזכות לא נקבעה בחוק או שהחוק לא נתן תשובה לגבי דרך חישוב אותה זכות, יש לפרש את הזכות לפי כללי הפרשנות המתייחסים למקורה של הזכות: חוזה אישי, הסכם קיבוצי, או הסדר קיבוצי".ב

שם, סעיף 9 לפסק הדין; ההדגשה הוספה.ב

וראו גם:

דב"ע מג/ 85 – 3 רשות הנמלים בישראל נ' גוניק, פד"ע יט 21; אושר בבג"צ 567/87 גוניק ואח' נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח', פ"ד מב(4) 693.ו

דב"ע נז/ 48 – 3 אגודת קרית נוער נ' אהרון כהן (עבודה ארצי ל(1)134), סעיף 3(ב) לפסק הדין.נ

מכאן, שיש לבחון את הוראות ההסכם מכוחו בוצעו הפרשות לקרן פנסיה מבטחים, ולאתר את הגדרת ה"שכר" לצורך הפרשות לקרן הפנסיה מבטחים על פי אותו הסכם.

41.  כאמור לעיל, הוראות ההסכם הקיבוצי/צו ההרחבה בענף השמירה לא חלו על התובע. משלא קיימת חובה מכוח החוק ו/או צו הרחבה ו/או הסכם קיבוצי להעביר תשלומים לקרן הפנסיה, רשאים הצדדים לקבוע בהסכם ביניהם את השכר שישמש בסיס להפרשות לקרן הפנסיה. מחומר הראיות עולה כי לא נכרת בין הצדדים הסכם בכתב בנוגע לשיעור התשלומים לקרן הפנסיה מבטחים. מכאן, כי יש ללמוד על תוכנו של ההסכם בין הצדדים לעניין הפרשות לקרן הפנסיה מהתנהגות הצדדים. במקרה הנדון, מהתנהגות הצדדים עולה כי הסכמת הנתבעת  היתה להעביר תשלומים לקרן הפנסיה על בסיס רכיב שכר היסוד בלבד, ולא מעבר לכך. התובע לא הצביע על מקור חוקי או הסכמי המחייב את הנתבעת להפריש לקרן הפנסיה גם בגין מרכיבי השכר האחרים. יתר על כן. מחומר הראיות עלה כי התובע לא העלה בעבר בפני הנתבעת את הטענה כי הוא זכאי להפרשות לקרן פנסיה ממרכיבי השכר האחרים. לפיכך, הבסיס להפרשות לקרן מבטחים בעבור התובע על פי ההסכם בין התובע לבין הנתבעת הוא שכר היסוד בלבד.

השוו:

דב"ע נו/ 22 – 3  דורית פני גיל – טכנולוגיה מתקדמת בע"מ, עבודה ארצי כט(1) 111.ב

42.  על יסוד האמור לעיל, נדחית התביעה לפיצוי בגין אי הפרשות לקרן הפנסיה "מבטחים"  ממרכיבי השכר נסיעות/רכב, טלפון ופרמיה.


זכאות התובע לגמול בעד עבודה בשעות נוספות ובימי מנוחה

43.  לטענת התובע, הנתבעת לא שילמה לו שכר בעד שעות עבודה נוספות מרובות בהן עבד. לטענת הנתבעת, הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה לא חלו על התובע, ולחלופין- התובע לא הוכיח את מספר השעות הנוספות בהן עבד.

1)   תחולת הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה על התובע

44.  הנתבעת טענה כי הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה אינו חלות על התובע, וטענה לתחולתם של שני חריגים:

44.1.                    תפקידו של התובע הוא תפקיד הנהלה או תפקיד הדורש אמון אישי מיוחד;

44.2.                    תנאי עבודתו של התובע ונסיבותיה אינם מאפשרים למעביד כל פיקוח על שעות העבודה והמנוחה של העובד.ו

45.  בטרם נתייחס בפירוט לטענות הצדדים, נזכיר כי ההלכה היא שיש לפרש את החריגים לתחולת החוק בצמצום. בעניין טפקו (ע"ע 300271/98 טפקו ייצור מערכות בקרת אנרגיה ומתקנים לשמירת איכות הסביבה בע"מ נ' מנחם טל; עבודה ארצי לג (35)25) הדגיש בית הדין כי יש לפרש את החריגים לחוק בצמצום, כך שפחות עובדים יוצאו מתחולתו של החוק ויותר עובדים ייהנו מההגנות שהחוק מעניק.נ

46.  מחומר הראיות עולות העובדות הבאות:

46.1.                    כאמור, התובע עבד אצל הנתבעת בתפקיד מפקח. מחומר הראיות עולה כי תפקיד זה הוא התפקיד השני מלמטה בהיררכיה של התפקידים בנתבעת: מנכ"ל; סמנכ"לים; מנהלי סניפים; מפקחים ומנהלי אזורים; שומרים, מאבטחים ומנקים (עדות מר שומינר, ע' 81, ש' 14 – 16).

46.2.                    תפקידו של התובע כלל ביקורים באתרי השמירה על מנת לוודא כי השמירה מתבצעת כראוי, קשר עם לקוחות הנתבעת, הכנת סידור עבודה, מציאת פתרון למקרה בו שומר לא התייצב לעבודתו, הסעת שומרים (עדות התובע, ע' 2, ש' 19 – 24; ע' 3, ש' 1 – 3; ע' 25, ש' 6 – 8). כאשר התעוררה בעיה, של חוסר בשומר, על המפקח היה למלא את מקומו עד למציאת פתרון (עדות בני אידי, ע' 122, ש' 13 – 15). התובע היה אחראי לכך שהשומרים יופיעו בתלבושת מסודרת של החברה (עדות בני אידי, ע' 110, ש' 12 – 14).   

46.3.                    התובע לא היה מוסמך להחליט על קבלת עובד לעבודה בנתבעת, והדבר נעשה על ידי רכז עובדים במשרד החברה (עדות בני אידי, ע' 121, ש' 11 – 15).

46.4.                    התובע לא היה מוסמך לפטר עובדים, והיה נדרש אישורו של בני אידי וגורם בכיר מבני אידי לפיטורי עובד  (עדות בני אידי, ע' 121, ש' 18 – 21).

46.5.                    התובע לא היה מוסמך לטפל בנושא הנשק, שטופל במשרדי החברה. התובע גם לא נכח בהכשרה של השומרים (עדות בני אידי, ע' 110, ש' 16 – 21).

46.6.                    התובע לא היה שותף לניהול משא ומתן עם לקוחות הנתבעת על תנאי ההתקשרות (עדות בני אידי, ע' 121, ש' 24 – 25). תפקידו של התובע היה ליישם את החוזה בין הנתבעת לבין לקוחותיה (עדות בני אידי, ע' 122, ש' 1). ככל שהועלתה על ידי הלקוח דרישה החורגת מן החוזה, התובע לא היה מוסמך להיענות לה, והיה עליו לפנות בעניין זה למנהל הסניף (עדות מר עמקיה, ע' 131 ש' 5 -  9).

46.7.                    התובע קיבל רכב צמוד ופלא פון צמוד. ברכב הצמוד הותקנו מכשיר קשר ואיתורית (עדות בני אידי, ע' 114, ש' 17 – 25; ע' 115, ש' 1 – 10). 

46.8.                    בתקופה בה הועסק התובע במשרה מלאה, התובע לא החתים כרטיס נוכחות ולא הגיש דו"חות נוכחות. בתקופה בה עבד התובע כמפקח בסופי שבוע, התובע הגיש דו"חות נוכחות (ת/ 18).  

46.9.                    התובע לא השתתף בישיבות של הנהלת הנתבעת, בהן השתתפו מנכ"ל הנתבעת וסמנכ"לים של הנתבעת, ולעתים גם מנהלי הסניפים (עדות ברוך שומינר, ע' 79, ש' 24 – 25; ע' 80, ש' 1 - 3; עדות מר עמקיה, ע' 128, ש' 11 – 15).

46.10.                במהלך תקופת עבודתו, התובע למד משפטים באוניברסיטת בר אילן.

47.  על יסוד העובדות כמפורט לעיל, אנו סבורים כי הנתבעת לא הוכיחה כי התובע הוא בגדר "עובד בתפקיד הנהלה או בתפקיד הדורש מידה מיוחדת של אמון אישי".

48.  בהתאם לפסיקה

"תפקיד ניהול" אינו כולל תפקיד של עובד המבצע את מדיניות הנהלת המפעל על ידי החלטות ופעולות הבאות במסגרת אותה מדיניות, אם אלה אינן מחייבות שיקול דעת עצמאי ואינן מחוץ למסגרת המדיניות הקבועה. יש הבדל בין עבודה אחראית וקשה לבין עבודת ניהול.

דב"ע מט/ 7 – 2 מישל רבות נ' הורמן שירותי אחזקה (אילת) בע"מ, פד"ע כא 117.

49.  מחומר הראיות עולה כי תפקידו של התובע היה לבקר באתרי השמירה, לוודא את ביצוע השמירה על ידי עובדי הנתבעת, להיות בקשר עם לקוחות הנתבעת, ולמצוא פתרונות למקרה ששומר נעדר מעבודתו. מהעובדות המפורטות לעיל, תפקידו של התובע לא היה "תפקיד הנהלה", שכן התובע היה עובד שטח, בדרגה אחת בלבד מעל דרגת העובדים הזוטרים ביותר – שומרים ועובדי ניקיון. לתובע לא הוקנו סמכות ושיקול דעת לקבל החלטות, אלא הוא ביצע את הוראות ומדיניות הנתבעת. התובע גם לא נמנה עם הנהלת הנתבעת, ולא השתתף בישיבות של הנהלת הנתבעת.ב

50.  כאמור, הנתבעת טענה כי תפקידו של התובע היה תפקיד "הדורש מידה מיוחדת של אמון אישי".

בהתאם לפסיקה

.. כל עובד חייב נאמנות למעבידו, ומכאן שכל תפקיד דורש מידה מסוימת של אמון אישי. "יחסי עובד ומעביד הם ביסודם יחסים של אמון ומהימנות"....אולם, סעיף
 30(א)(5) לחוק מתייחס למידה מיוחדת של אמון אישי.
ו

(ההדגשה הוספה).נ

דב"ע מט/ 7 – 2 מישל רבות נ' הורמן שירותי אחזקה (אילת) בע"מ, פד"ע כא 117.

51.  אנו סבורים, כי במקרה הנדון לא הוכח כי תפקידו של התובע דרש "מידה מיוחדת של אמון אישי":

51.1.                   העובדה כי הועמדו לרשות התובע רכב צמוד ופלאפון צמוד אינה מעידה על כך שתפקידו של התובע דורש מידה מיוחדת של אמון אישי. הרכב הצמוד והפלאפון הצמוד ניתנו לתובע לצורך ביצוע תפקידו, ולמעשה בלעדיהם לא היה התובע מסוגל לבצע את תפקידו (עדות בני אידי, ע' 114, ש' 17 – 25).  כשמדובר בציוד שנמסר לעובד לצורך ביצוע תפקידו, אין מסירתו מעידה על כך שהתפקיד הוא תפקיד הדורש מידה מיוחדת של אמון אישי.ב

51.2.                   יתר על כן. אין מדובר במקרה הנדון במסירת ציוד המקנה לעובד גישה למתקני החברה או לסודות החברה, כגון – מסירת מפתחות של המעביד; מתן גישה למסד הנתונים הממוחשב של המעביד. בעניין טפקו, קבע בית הדין הארצי כי מסירת מפתח מעידה על אמון שרוחש המעביד לעובד, אולם אין בה כדי להעיד כי תפקידו של העובד דורש מידה מיוחדת של אמון אישי. ככל שמפתח נמסר לעובד לצורך ביצוע עבודתו (כגון – מסירת מפתח לעובדי הניקיון), אין עצם מסירת המפתח מעידה כי מדובר בתפקיד הדורש מידה מיוחדת של אמון אישי. אם כך הדבר בעניין מסירת מפתח של מקום העבודה, המקנה לעובד אפשרות גישה למקום העבודה בהעדר המעביד, הדברים ודאי נכונים לגבי ציוד כרכב ופלאפון, שמסירתם נועדה לאפשר את ביצוע עבודתו של העובד.

51.3.                   גם העובדה שהתובע לא נדרש להחתים כרטיס נוכחות במשרדי החברה אינה מעידה על מידה מיוחדת של אמון אישי. תפקידו של התובע כאיש שטח היה כזה שהחתמת כרטיס נוכחות במשרדי החברה היתה בלתי ישימה, ואין בכך כדי להעיד על היותו מועסק בתפקיד הדורש מידה מיוחדת של אמון אישי.ו

52.  כללו של דבר – אנו דוחים את טענת הנתבעת כי תפקידו של התובע היה תפקיד הנהלה או תפקיד הדורש אמון אישי מיוחד.נ

53.  נותר לבחון האם תפקידו של התובע היה כזה שתנאי עבודתו לא אפשרו למעביד כל פיקוח על שעות עבודתו. על האופן בו יש לפרש את החריג הקבוע בסעיף 30(א)(6) לחוק שעות עבודה ומנוחה עמד בית הדין הארצי לעבודה בעניין אברהם רון  (דב"ע לג/ 4 – 2 אברהם רון נ' המועצה המקומית מצפה רמון, פד"ע ד' 386):

הדברים נאמרו על מנת שיהא ברור, שלא כל אימת שמעביד פלוני לא ידע על מעשיו של העובד בכל רגע ורגע, ולא כל אימת שמעביד פלוני חייב היה לסמוך על יושרו ומהימנותו של העובד, ייאמר כי חוק שעות עבודה ומנוחה אינו חל על אותו עובד. יחסי עובד  ומעביד הם ביסודם יחסים של אימון ומהימנות. השאלה אינה אם למעביד פלוני היה למעשה פיקוח על שעות העבודה והמנוחה של עובד פלמוני; השאלה היא אם תנאי העבודה ונסיבותיה אפשרו פיקוח כאמור, כך שאם עבד עובד בניגוד לחוק,  היינו מעבר לשעות המותרות, או ללא מנוחה, כמחויב על פי החוק - ייתן המעביד את הדין גם בפלילים. 

54.  גם בעניין טפקו, הדגיש בית הדין, על יסוד ההלכה עליה חזר בית הדין הארצי לעבודה פעמים רבות, כי לצורך תחולת החוק אין מדובר בפיקוח מלא על כל דקה ודקה בפועל, אלא באפשרות לפקח על שעות עבודתו של העובד.

55.  עלינו לבחון איפוא האם לנתבעת היתה אפשרות לפקח על שעות עבודתו של התובע. לעניין זה העיד מר שומינר כמפורט להלן:

"אני לא בטוח שהשימוש במילה אי אפשר הוא נכון. אם היינו רוצים היינו יכולים, אבל אנו נותנים אמון מלא במפקחים שלנו שיבצעו עבודתם לפי הבנתם וזמנם, ולכן אנו לא מבקשים מהם שום דיווח".

(פרוטוקול ע' 80, ש' 23 – 24; ע' 81, ש' 1 – 2).

בדברים אלה יש למעשה הודאת בעל דין של הנתבעת, כי אפשר היה לפקח על שעות עבודתו של התובע.ב

56.  גם מחומר הראיות עלה כי היתה לנתבעת אפשרות לפקח על שעות עבודתו של התובע בדרכים שונות, וכי גם בפועל היה פיקוח על עבודתו של התובע, כמפורט להלן:

56.1.                    המפקחים מילאו דו"ח נסיעות ברכב החברה, ובו פורטו שעת יציאה ושעת חזרה (ת/ 24; תצהיר שבתאי שמואל, סעיף 7; עדות דוד עמקיה, ע' 133 ש'
 5 – 13). לעניין זה יש לציין כי בעניין טפקו קבע בית הדין הארצי כי האפשרות לבדוק את מספר הקילומטרים ברכב בו נסע העובד היווה את אחת הדרכים האפשריות לפיקוח על שעות עבודתו של העובד. אין משמעות לשאלה איזה שימוש נעשה בפועל בדו"חות אותם מילאו המפקחים. העובדה המשמעותית היא כי הדו"חות אפשרו לפקח על שעות עבודתו של התובע.

56.2.                    על פי המכתב נ/ 14, התובע נדרש לחתום על טופסי דו"חות אירועים. אין ספק, כי על בסיס דו"חות האירועים ניתן היה לפקח על שעות עבודתו של התובע. גם אם המטרה הראשונית של עריכת הדו"חות היא ביקורת על ביצוע השמירה על ידי העובדים המועסקים בשמירה, ניתן באמצעותם לפקח על שעות עבודתו של התובע.

56.3.                    עובדים בכירים של הנתבעת היו עורכים ביקורות באתרים עליהם היה מופקד התובע, והיו מפקחים בין היתר על אופן עבודתו של התובע (עדות בני אידי, ע' 111, ש' 11 – 16). גם במסגרת ביקורות אלה ניתן היה לפקח על שעות עבודתו של התובע.

56.4.                    התובע מילא דו"חות על הסעות ו"דו"ח סגירות" שעשה (ת/ 2). גם על בסיס דו"חות אלה ניתן היה לפקח על שעות עבודתו של התובע.

56.5.                    כאמור, לרשות התובע הועמדו מכשיר קשר, איתורית ופלאפון צמוד. הגם שמכשירים אלה סופקו לתובע לצורך ביצוע עבודתו, אנו סבורים שקיומם היה יכול להוות גם אמצעי לפיקוח על שעות עבודתו של התובע.

57.  אנו סבורים, כי ממכלול העובדות כמפורט לעיל עולה כי לנתבעת היתה אפשרות לפקח על שעות עבודתו של התובע, ולכן אין לקבל את הטענה כי לא חלו על התובע הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה.ו

58.  בהתייחס לטענות הנתבעת בסיכומים בעניין זה נוסיף:

58.1.                    העובדה שמר איתן שדה, שעבד כשומר באתר עליו פיקח התובע, ראה את התובע כ"בוס גדול", אינה מעידה דבר על אפשרות הפיקוח של הנתבעת על עבודתו. לנוכח הסמכויות שהיו לתובע, למר שדה נראה התובע כ"בוס גדול", אולם אין בכך כדי להעיד על מערכת היחסים בין התובע לבין הנתבעת.

58.2.                    הנתבעת הדגישה את העובדה שבמהלך תקופת העבודה למד התובע משפטים באוניברסיטת בר אילן, וטענה כי עובדה זו מלמדת על החירות שניתנה לתובע במהלך שעות עבודתו. על פי עדותו, התובע למד לימודי ערב בבר אילן, והשיעורים החלו לאחר השעה 16:00 (ע' 3, ש' 14 – 16 וכן ש' 18 – 24). לעניין טענה זו של הנתבעת נציין כי: ראשית, טענת הנתבעת כי התובע למד במהלך שעות העבודה סותרת את טענתה כי התובע לא נדרש לעבוד בשעות נוספות, וכי בדרך כלל עבד עד השעה 16:00. שנית, כאמור לעיל, השאלה אינה אם הנתבעת פיקחה בפועל על שעות עבודתו של התובע, אלא אם היתה לה אפשרות לפקח על שעות עבודתו.

58.3.                    בהתייחס לפסק הדין בעניין פניאל מושקוביץ (דב"ע מו/20 – 2 פניאל מושקוביץ נ' חברת השמירה בע"מ, פד"ע יח ע' 193):  נראה לנו,  כי מאז ניתן פסק דין זה חל שינוי במגמת הפסיקה, כאשר המגמה בשנים האחרונות היא לתת פרשנות מצומצמת לחריגים לתחולת חוק שעות עבודה ומנוחה.נ

ראו:

עניין טפקו.ב

עע 175/03 עמישב שירותים בע"מ נ' חנן אלדד (מיום 30.11.2004), בו נדחה ערעור על פסיקת בית הדין האזורי בבאר שבע בדבר תחולת הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה על מנהל עבודה ומפקח; פסק דינו של בית הדין האזורי  -
עב (באר שבע) 594/99 אלדד חנן נ' עמישב בע"מ (מיום 19.2.2003).
ו

וראו גם:

עב (ת"א) 300064/99 שבתאי שמואל נ' עמישב שירותים בע"מ (מיום 8.9.2004). 

59.  כללו של דבר: על יסוד כל האמור לעיל, אנו קובעים כי הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה חלו על התובע.


2)   האם התובע הוכיח זכאותו לגמול שעות נוספות ובאיזה שיעור?

60.  לטענת התובע, עבד כל יום משעה 5:00 או 5:30 בבוקר ועד השעה 21:00 לכל הפחות (סעיף 8 לתצהיר התובע; עדות התובע, ע' 2, ש' 1 – 8). עדותו של התובע נתמכה גם בעדותו של שבתאי שמואל (ע' 33, ש' 7 – 8;  ע' 36, ש' 4 - 13), ובעדותה של גב' ריקי אביב (ע' 46, ש' 24 – 25; ע' 47, ש' 1 – 9).נ

61.  הנתבעת טענה,  כי עבודתו של התובע לא הצריכה עבודה בשעות נוספות, וכי ככלל הועסקו המפקחים במסגרת של 8 שעות ביום, למעט במקרים בהם נאלצו לחרוג ממסגרת השעות עקב אירועים חריגים (סעיף 10 לתצהירו של בני אידי). עוד ציינה הנתבעת כי אין לקבל את גרסתו של התובע בנוגע להיקף עבודתו, אשר הודה בעדותו כי למד במהלך תקופת העבודה באוניברסיטת בר אילן פעמיים שלוש בשבוע, בשעות אחר הצהרים. כן טענה הנתבעת כי בהתאם לפסיקה על התובע להוכיח באופן מדויק את שעות העבודה הנוספות, ולפיכך יש לדחות את תביעתו. 

62.  לעניין הוכחת היקף עבודתו בשעות נוספות, התובע ביקש להסתמך על המסמך ת/ 5.1 – אישור הנתבעת למוסד לביטוח לאומי בקשר לתאונת הדרכים בה נפגע, בו נכתב כי שעת יציאתו של העובד לתפקידו היתה 5:30 בבוקר, ואילו שעת החזרה הצפויה היתה 20:00 בערב. אישור זה נחתם על ידי פקידת הנתבעת בשם זיוה. במסגרת תצהירי העדות מטעמה לא התייחסה הנתבעת למסמך זה, ובחקירה נגדית של מר בני אידי הועלתה טענה כי התובע הכתיב לפקידה מה לכתוב, וכי המסמך הוצא במרמה (פרוטוקול ע' 125, ש' 6 – 9). אנו דוחים את טענתה החמורה של הנתבעת, כי מדובר במסמך שהוצא בדרכי מרמה מהנתבעת. מדובר בטענה המטילה על התובע האשמה בעלת אופי פלילי, ובטענה מסוג זה מוטל על הנתבעת נטל הוכחה מוגבר להוכחתה (דב"ע נו/20 - 3 רומן בני ברק (1988) בע"מ נ' יצחק פרנסיס (לא פורסם); סעיף 16 לפסק הדין). במקרה הנדון, הנתבעת לא הרימה כלל את הנטל המוטל עליה להוכחת טענה חמורה זו. ראשית, על פי עדותו של מר שומינר, מדובר בפקידה ותיקה בנתבעת, אשר מתעסקת בהכנת משכורות וממלאת טפסים לפי דרישת הביטוח הלאומי (ע' 83, ש' 22 – 25). קשה להניח כי פקידה מנוסה תתן לעובד להכתיב לה את תוכנו של הטופס. שנית, הנתבעת לא זימנה את הפקידה זיוה שמילאה את הטופס לעדות, על אף שהיא הועסקה בנתבעת בעת שמיעת עדויות הצדדים (עדות שומינר, ע' 84, ש' 1 – 2).  עובדה זו שוקלת כמובן לרעת הנתבעת. יחד עם זאת, אין בידינו לראות בטופס האמור משום הודאת בעל דין של הנתבעת לגבי שעות עבודתו של התובע בכל תקופת עבודתו, שכן הטופס מתייחס ליום הפגיעה ולשעת החזרה הצפויה של התובע ביום הפגיעה ולא לשעות עבודתו הקבועות של התובע בנתבעת.

63.  אנו סבורים, כי גרסת התובע לגבי היקף עבודתו מופרזת, ואיננו מקבלים אותה. אנו סבורים, כי התובע לא הוכיח את גרסתו כי עבד מידי יום משעה 5:00 – 5:30 בבוקר עד  השעה 21:00. לעניין זה איננו סומכים על עדותם של שבתאי שמואל וריקי אביב, אשר הגישו תביעות דומות נגד הנתבעת, והיה להם אינטרס להציג גרסה אחידה בנוגע לשעות העבודה של עובדי הנתבעת. בהקשר זה יש לציין, כי בשני פסקי הדין שניתנו בעניינם של שבתאי מיכאל וריקי אביב  נדחתה גרסתם בנוגע להיקף עבודתם בשעות נוספות. יחד עם זאת, אנו דוחים גם את גרסת הנתבעת כי עבודתו של התובע לא דרשה כלל עבודה מעבר לשמונה שעות ביום. נראה לנו,  כי לנוכח היקף האחריות שהוטלה על התובע – אחריות על אתרי שמירה רבים ו- 100 שומרים  רק באוניברסיטת תל אביב –  לא ניתן היה לבצע את התפקיד במסגרת שעות העבודה הרגילות, כנטען על הנתבעת.

64.  אכן, כטענת הנתבעת, בעבר ההלכה היתה כי התובע גמול שעות נוספות חייב להוכיח באופן מדויק את שעות עבודתו. אולם, גישה זו של הפסיקה הוגמשה, ונפסק כי די  בהוכחת מתכונת עבודה כללית, וכן נפסק כי ניתן לפסוק גמול שעות נוספות על יסוד אומדן.

ראו:

ע"ע 1113/02 יוהאנה טודוראנג'אן נ' מעיין משה וצביה.ב

ע"ע 175/03 עמישב שירותים בע"מ נ' חנן אלדד.

65.  לאמור לעיל יש להוסיף כי מקובלת עלינו גם הגישה לפיה מקום בו מעביד לא קיים את חובתו על פי חוק לנהל רישום של שעות עבודתו של העובד ולשמרו, יש להגמיש את הכללים בדבר נטל הראיה החל על העובד התובע גמול שעות נוספות. כמו כן, מקובל עלינו כי במקרה בו המעביד אינו שומר את המסמכים מהם ניתן ללמוד על שעות עבודתו של העובד,  ראוי ליישם את דוקטרינת "הנזק הראייתי", דהיינו להעביר את נטל השכנוע להוכחת היקף העבודה בשעות נוספות מן העובד אל המעביד.ו

עב (ב"ש) 2801/02 זומי גודווין ואח' נ' אילת אין בע"מ (מלון בריזה) (מיום 8.6.2005).

66.  על יסוד מכלול הראיות והעדויות בפנינו, שוכנענו כי התובע עבד לפחות 8 שעות נוספות בשבוע, בתקופה בה עבד בהיקף של משרה מלאה, דהיינו עד לחודש 1/97.

67.  הנתבעת לא הציגה בסיכומים מטעמה כל תחשיב נגדי לתחשיב התובע בסיכומים (סעיף 166) ולא טענה דבר בהקשר זה. כאמור לעיל, קבענו כי גם הרכיבים "רכב", "טלפון" ו"פרמיה" הם חלק משכרו של התובע, ולכן יש לקבל את תחשיב התובע לגבי השכר לשעה – 26.125 ₪ לשעה. עם זאת, איננו מקבלים את כל פרטי התחשיב שנערך על ידי התובע לעניין שיעור גמול שעות נוספות, ואנו קובעים כי התובע זכאי לגמול בשיעור של 25% לשעות העבודה הנוספות. לפיכך, התובע זכאי לגמול שעות נוספות כמפורט להלן:

67.1.                    מספר השעות בשבוע – 8.

67.2.                    מספר שעות נוספות בחודש – 8X4.5 = 36.

67.3.                    מספר החודשים – 45.5.

67.4.                    מספר השעות הנוספות – 1,638.

67.5.                    השכר לכל שעה נוספת – 32.65 ₪.

67.6.                    סך הכל גמול שעות נוספות לו זכאי התובע – 53,480 ₪. לסכום זה יש להוסיף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.2.97 ועד למועד התשלום בפועל. 

68.  אשר לתביעה שהועלתה בסעיף 167 לסיכומי הטענות, לתשלום הפרשי גמול בעד עבודה במנוחה שבועית בתקופה 8/97 עד 12/97: תביעה זו הועלתה לראשונה בשלב הסיכומים, ולא הועלתה בכתב התביעה ובתצהיר העדות מטעם התובע. אין לאפשר לתובע לערוך שינוי חזית בשלב הסיכומים, ולכן תביעה זו נדחית.

 

זכאות התובע לשכר חודש 12/97

69.  אין מחלוקת כי שכר חודש 12/97 בסך של 1,812 ₪, לא שולם לתובע עד היום.

70.  לטענת הנתבעת, התובע הגיש את דו"ח השעות באיחור, ולאחר מכן נשלחה המחאה בדואר רשום לביתו של התובע, אולם המכתב שנשלח לתובע חזר, מבלי שנדרש (תצהיר שומינר, סעיף 12).

71.  אפילו אם תתקבל גרסת הנתבעת, אין כל הצדקה לאי תשלום משכורת חודש 12/97 לאחר מכן, כאשר התובע היה מיוצג על ידי עו"ד ללקין אשר שלח לנתבעת מכתב דרישה ביום 4.2.98 (נ/23), או לבא כוחו הנוכחי במהלך ההתדיינות המשפטית. למותר לציין, כי הנתבעת גם יכלה להפקיד את סכום המשכורת בבית הדין ולהורות להעבירו לתובע.

72.  אין בידינו לקבל את טענת התובע כי תביעתו לפיצויי הלנת שכר לא התיישנה. המועד ממנו מתחיל מירוץ ההתיישנות לתביעה לפיצויי הלנת שכר הוא המועד לתשלום השכר על פי חוק, דהיינו 1.1.98, ולא המועדים האחרים (מועד מסירת דו"ח שעות על ידי העובד או מועד הכנת ההמחאה או מועד קבלת מכתב דרישה מעורך דין או כל מועד אחר). לפיכך, משהוגשה התביעה ביום 28.1.99 התיישנה זכותו של התובע לפיצויי הלנת שכר. נציין, כי אילו לא התיישנה זכותו של התובע לפיצויי הלנת שכר, אכן מן הראוי היה לחייב את הנתבעת בתשלום פיצויי הלנת שכר מלאים. אולם, הוראת ההתיישנות בחוק הגנת השכר תשי"ח – 1958 קובעת התיישנות מהותית, ולכן לא ניתן לפסוק לתובע פיצויי הלנת שכר.

73.  כללו של דבר – הנתבעת תשלם לתובע את משכורת חודש 12/97 בסך של 1,819 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.1.98 ועד למועד התשלום בפועל.

 

סכומים שנוכו משכרו של התובע

74.  בכתב התביעה נטען כי משכרו של התובע בחודש 12/94 נוכה שלא כדין סך של 220 ₪. בתצהיר העדות העיד התובע כי ככל הזכור לו מדובר בקנס חנייה (סעיף 21). (בסיכומים נטען גם לגבי ניכוי סכום ממשכורת חודש 8/97, אולם כיון שעניין זה לא הועלה בכתב התביעה ובתצהיר העדות, מנוע התובע מלערוך שינוי חזית בשלב הסיכומים, ואיננו מתייחסים לתביעה לסכום זה).

75.  אם אכן מדובר בקנס חניה, כנטען על ידי התובע, נראה לנו שעל התובע להוכיח כי היתה הסכמה בינו לבין הנתבעת כי הנתבעת תישא בתשלום קנסות החנייה. אמנם, אין מדובר בקנס שאסור לנתבעת לשלמו בעבור התובע, אולם מהעדר האיסור לא נגזר שמוטלת על הנתבעת החובה לשלם את הקנס.  בהעדר ראייה על הסכמה אחרת בין העובד לבין המעביד, נראה לנו סביר כי העובד יישא בקנסות בגין עבירות חנייה שביצע במהלך עבודתו.

76.  לפיכך, התביעה להחזר ניכוי השכר נדחית.

 תביעות בקשר לסיום עבודתו של התובע

1)   פיצויי פיטורים

77.   בכל הנוגע לתביעתו של התובע לפיצויי פיטורים, עלינו להכריע בשתי שאלות:

77.1.                    האם נותק קשר העבודה בין התובע לבין הנתבעת בתקופה פברואר 97 עד אוגוסט 97?

77.2.                    מה היו נסיבות סיום עבודתו של התובע בחודש 12/97?

1(א)           האם נותק קשר העבודה בין התובע לבין הנתבעת בתקופה 2/97 עד 8/97?

78.  מחומר הראיות עולות העובדות הבאות:

78.1.                    התובע נפגע בתאונת דרכים, שהיתה גם תאונת עבודה, ביום 22.1.97
(נספחים ת/ 5.1; ת/ 5.2; ת/ 6).  לעניין זה נציין כי אמנם הנתבעת ניסתה בתצהירי העדות מטעמה להעמיד בספק עובדה זו, אולם מחומר הראיות עולה חד משמעית  כי לתובע אירעה תאונת דרכים במועד הנטען, וכי נותרו לו אחוזי נכות כתוצאה ממנה (מוצגים נ/ 24 ונ/ 25, מהם עולה כי מומחים רפואיים שמונו על ידי בית משפט השלום קבעו לתובע אחוזי נכות בעקבות התאונה).  כאמור לעיל, אנו סבורים כי הנתבעת אינה יכולה להתכחש למסמכים  ת/ 5.1 ו - ת/ 5.2, בהם אישרה  כי אירעה לתובע תאונת עבודה. כמו כן, גם במכתב הנתבעת מסמך ת/ 7.1 מאשרת הנתבעת כי אירעה לתובע תאונה.

78.2.                    התובע קיבל דמי פגיעה מהמוסד לביטוח לאומי לתקופה מיום 22.1.97 ועד יום 31.3.97 (נספח ת/ 6 לתצהיר התובע; הודעת התובע מיום 7.7.2002). 

78.3.                    על פי תעודת עובד ציבור של גב' רחל אופיר, המשמשת בתפקיד סמנכ"ל לשכת עורכי הדין, התובע התמחה אצל עו"ד מרים כפרי – קהן מיום 2.3.97 עד יום 1.3.98. כמו כן, התובע לא ביקש ולא קיבל היתר לעבודה נוספת בתקופת ההתמחות.

78.4.                    על פי עדותה של עו"ד מרים כפרי – קהן, התובע עבד הרבה שעות ביום, עד שעות מאוחרות, אפילו 21:00 או 22:00 (ע' 103, ש' 10 – 12), וביצע את הפעולות הרגילות שמבצע מתמחה, לרבות הגשת כתבי בית דין בבתי משפט (שם, ש' 6 – 8), לפי הצורך (ע' 105, ש' 18).  כמו כן, התובע לא יידע אותה כי הוא עבד בעבודה נוספת במהלך תקופת ההתמחות (ע' 104, ש' 20 – 21).

78.5.                    על פי המסמכים ת/ 7.1 ות/ 7.2 נפגש התובע עם מר אידי ביום 30.7.97, בנוגע להעסקתו בנתבעת, והוסכם כי החל ממועד זה יעבוד בסופי שבוע, וכן בלילות לפי הצורך.

79.  בתצהירו, טען התובע כי בתקופה מיום 22.1.97 עד יום 22.7.97 שהה באי כושר מוחלט, וכי לאחר סיום תקופת מחלתו שב לעבודה בנתבעת בתפקיד מאבטח – סייר בסופי שבוע (סעיפים 13(א) ו- 14 לתצהיר התובע).  בתצהירו, העלים התובע לחלוטין את העובדה כי החל מיום 2.3.97 החל את תקופת ההתמחות.בחקירתו הנגדית העיד כי החל את תקופת ההתמחות במאי 97, (ע' 5, ש' 22). כאמור, על פי תעודת עובד ציבור של לשכת עורכי הדין האמת היא כי התובע החל את תקופת ההתמחות ביום 2.3.97.

80.  התובע טען בסיכומים, כי קיימת רציפות בין שתי תקופות עבודתו בנתבעת. לעניין זה הסתמך התובע על כך כי לא נערך גמר חשבון עם התובע בחודש 2/97; כי הנתבעת קיבלה את התובע לעבודה בחודש 8/97 כאילו דבר לא קרה, כאשר עובדה זו אינה מתיישבת עם הטענה כי התובע נטש את עבודתו בחודש 2/97; כי בתלושי השכר לחודשים 8/97 עד 12/97 מצויין חודש 1/97 כמועד תחילת העבודה; כי שולמו לתובע דמי הבראה במשכורת חודש 8/97. עוד טען התובע כי עבודת ההתמחות אינה דורשת מאמץ פיזי כעבודת מפקח אצל הנתבעת, ולכן אין לקבוע כי כתוצאה מכך שהתובע החל בהתמחות נותקו יחסי עובד מעביד בין התובע לבין הנתבעת.

81.   הנתבעת טענה כי מחומר הראיות עולה כי התובע לא היה בתקופת אי כושר, וכי התובע התפטר מעבודתו בסמוך לאחר התאונה עקב העובדה שהחל את תקופת ההתמחות.

82.  במחלוקת זו שבין התובע לבין הנתבעת מקבלים אנו את גרסת הנתבעת, וקובעים כי קשר העבודה בין הצדדים ניתק במועד בו החל התובע את תקופת ההתמחות, מנימוקים שיפורטו להלן.

82.1.                    בהתאם לפסיקה,

יתכן אמנם שבקבלת עבודה אצל מעביד אחר יראו ביטוי לכוונתו של עובד להתפטר מעבודתו הקודמת. בעיקר יגיעו לאותה תוצאה, עת ברור שקבלת העבודה האחרת אינה מתיישבת עם המשך יחסי עובד מעביד, שהיו קיימים עד התחלת העבודה האחרת.

דב"ע לח/ 2- 2 בית החולים הכללי ביקור חולים נ' מגדלנה הגלברג, פד"ע ט'  276.

82.2.                    מחומר הראיות עולה כי עבודתו של התובע בתקופת ההתמחות לא יכלה בשום אופן להתיישב עם עבודתו של התובע בנתבעת, במתכונת בה עבד עובר לתאונה. עובר לתאונה, התובע עבד בהיקף של משרה מלאה, ואף מעבר לכך (כזכור, לגרסתו של התובע, שאינה מקובלת עלינו, עבד  משעה 5:00 בבוקר עד שעה 21:00). אין ספק כי התובע לא יכול היה להמשיך לעבוד בנתבעת באותו תפקיד ובמתכונת בה עבד עובר לתאונה,  שכן גם במסגרת ההתמחות עבד בהיקף של משרה מלאה ויותר. אנו סבורים, כי במקרה הנדון,  עצם קבלת עבודה [=ההתמחות] שאינה מתיישבת עם מחויבותו כלפי הנתבעת על פי הסכם העבודה, מהווה אקט של התפטרות מעבודתו בנתבעת.

82.3.                    כאמור, מחומר הראיות עולה כי טענת התובע בתצהירו כי היה באי כושר מוחלט בתקופה מ- 1/97 עד 8/97 אינה נכונה, שכן התובע עבד במהלך תקופת אי הכושר הנטענת על ידו. גם אם התובע לא היה מסוגל לבצע את עבודתו במתכונת הקודמת, מחובתו היה לפנות לנתבעת עם השיפור שחל במצבו הרפואי, להציג בפניה אישור רפואי ובו תיאור מגבלותיו הרפואיות, ולאפשר לה להציע לו תפקיד חלופי ההולם את מגבלותיו הרפואיות, ככל שהיו. לפיכך, אין בעובדה כי המאמץ הפיסי שנדרש מהתובע בעבודת ההתמחות אינו שווה למאמץ הפיסי שנדרש בעבודה בנתבעת, כדי להביא למסקנה שהתובע היה בתקופת אי כושר, ולשלול את המסקנה כי התובע התפטר מעבודתו בנתבעת עם תחילת ההתמחות. 

82.4.                    יתר על כן. לאחר שהתובע יצר קשר עם הנתבעת, בסוף חודש יולי 1997, ביקש התובע לעבוד בסופי שבוע בלבד, מתכונת עבודה המשתלבת עם עיסוקו כמתמחה. מכאן עולה, כי לא היותו באי כושר מנע את המשך עבודתו בנתבעת במועד מוקדם יותר, אלא רצונו (הלגיטימי בהחלט) להשלים את תקופת ההתמחות לאחר לימודיו.

82.5.           בהתייחס לטענות התובע בסיכומים בעניין זה, ובעיקר בסעיף 51(ג) לסיכומים: התשובה לשאלה אם קשר העובדה נותק בתקופת ההפסקה נגזרת מהעובדות, כפי שפורטו לעיל, ולא מהאמור במכתב זה או אחר, מציון פרט כלשהו בתלוש השכר (שהוא חסר משמעות, שהרי לטענת התובע אם קיימת רציפות בין שתי תקופות העבודה תחילת עבודתו היא 4/93 ולא 1/97), או מהעדר תגובה לטענת התובע במכתב כי הוא עובד במשך חמש שנים בנתבעת. השאלה המהותית היא אם היה אקט של התפטרות או פיטורים, וכמפורט לעיל קבענו כי יש לראות בתחילת ההתמחות כאקט של התפטרות.

82.6.           כללו של דבר: מהעובדות כמפורט לעיל עולה לדעתנו כי התובע התפטר מעבודתו, לכל המאוחר עם תחילת תקופת ההתמחות, ביום 2.3.97. בהתנהגותו, התובע למעשה ביטל את הסכם ההעסקה הקודם בינו לבין הנתבעת עם תחילת תקופת ההתמחות, דהיינו התפטר. בחודש אוגוסט 1997 נכרת בינו לבין הנתבעת הסכם העסקה חדש, בו הוסכם על עבודה במתכונת שונה לחלוטין. 

1(ב)            נסיבות סיום עבודתו של התובע בחודש 12/97

82.7.           לנוכח קביעתנו כאמור לעיל, אין צורך שנידרש לנסיבות סיום עבודתו של התובע בחודש 12/97, כיון שתקופת עבודתו השנייה של התובע היתה בת חמישה חודשים בלבד, ואינה מזכה אותו בתשלום פיצויי פיטורים. עם זאת, למען שלמות התמונה, נתייחס בתמצית גם לעניין זה.  

82.8.           לגרסת הנתבעת בתצהירו של מר אידי, בעקבות הצטברות תלונות החל תחקיר על התובע, ולנוכח העובדה כי היה ברור לתובע מה יהיו ממצאי התחקיר החל ליצור "תשתית משפטית" להתפטרותו מן החברה. עוד טען מר אידי כי "נודע לו מסמנכ"ל התפעול של עמישב כי יש חשד שהתובע דרש כספים על שעות בהן לא עבד בפועל" (מסמך נ/ 14), ומשנוכח התובע כי העניין נחשף הפסיק להגיע למשרדי החברה, ובתאריך 5.1.98 שלח מכתב לפיו הנתבעת אינה מספקת לו עבודה. (סעיף 17 לתצהירו של מר אידי). התובע טען כי התפטר מעבודתו בנתבעת הן לנוכח העובדה כי לא קיימה את ההתחייבות להעלות את שכרו לאחר שלושה חודשים מ- 17 ₪ לשעה ל- 20 ₪ לשעה, והן לנוכח העובדה כי הנתבעת לא סיפקה לו עבודה החל מהמחצית השנייה של חודש דצמבר.

82.9.           במחלוקת זו שבין הצדדים, אנו מקבלים את גרסת התובע ודוחים את גרסת הנתבעת.  ראשית, המסמכים שצורפו למסמך נ/ 14 הם בנוגע לשעות עבודה בסוף השבוע של 13/12/97 עד 14/12/97, ומכתבו של מר עמקיה הוא מיום 16.12.97. במועד זה, התובע טרם דרש את שכרו בעד שעות עבודתו בחודש 12/97, כעולה גם ממכתבו של מר אידי מיום 17.12.97 (נ/ 15).  מכאן, שהטענה לדרישת כספים על שעות בהן התובע לא עבד היא מופרכת. יתר על כן. בעוד שבתצהיר מר אידי נטען כי הדבר "נודע לו" מסמנכ"ל התפעול, מעדותו של מר עמקיה  עולה כי מר אידי הראה למר עמקיה את הדו"חות, וביקש ממנו לכתוב את המכתב, ללא שמר עמקיה בדק כלל את תוכן הדברים (עדות מר עמקיה, ע' 130, ש' 13 – 16). נראה אם כן כי ב - נ/ 14, שמוען לב"כ הנתבעת, עו"ד גיל, דוקא הנתבעת היא שביקשה להכין תשתית משפטית לפיטוריו של התובע. זאת ועוד. בעדותו בבית הדין העלה מר אידי גרסה חדשה, לפיה התובע הודיע לרכז כי הוא אינו מעוניין להמשיך לעבוד בנתבעת (ע' 119, ש' 6 – 25; ע' 120, ש' 1 – 20).  גרסה זו לא נתמכה בעדות כלשהי אחרת. עוד יש לציין כי שכרו של התובע לחודש 12/97 שולם על בסיס דו"ח השעות שהוגש על ידי התובע, מה שמעורר ספק משמעותי לעניין רצינות טענת הנתבעת כי התובע דיווח דיווחי שקר. לעומת זאת, מחומר הראיות עולה שהתובע אכן פנה פעמים רבות לנתבעת בתלונה בנוגע להלנת שכרו, בדרישה להעלות את שכרו ל- 20 ₪ וכן בדרישה לשבצו בעבודה (ת/ 8 – ת/ 10) אולם לא נענה, וכפועל יוצא מכך התפטר מעבודתו. 

82.10.       כללו של דבר: אנו דוחים את גרסת הנתבעת כי התובע התפטר מעבודתו בחודש
12/97, וקובעים כי הנתבעת חדלה לשבץ אותו לעבודה החל מהמחצית השנייה של חודש 12/97, וכי מסיבה זו התפטר התובע מעבודתו. כאמור, לנוכח ניתוק הקשר בין שתי תקופות העבודה, אין התובע זכאי לפיצויי פיטורים בנסיבות סיום עבודתו, שכן תקופת העבודה השניה היתה בת פחות מחמישה חודשים. למעשה, מבחינה מהותית, התובע פוטר מעבודתו על ידי הנתבעת, בכך שלא שיבצה את התובע לעבודה. לכן, אילו היינו מקבלים את גרסת התובע לעניין הרציפות בין שתי תקופות עבודתו, נסיבות סיום עבודתו בחודש 12/97 היו מזכות אותו בפיצויי פיטורים ובתמורת הודעה מוקדמת, על אף שהאקט הפורמאלי של סיום קשר העבודה נעשה על ידי התובע, במכתב התפטרות מיום 5.1.98.

לעניין תשלום תמורת הודעה מוקדמת גם במקרה בו העובד התפטר מעבודתו, השוו:

דב"ע נו/ 288 – 3 רשת מעונות מרגלית נ' כהן עליזה, עבודה ארצי כט(3) 375, סעיף 5(ה) לפסק הדין.

 

פדיון חופשה

82.11.       כידוע, הנטל להוכיח תשלום דמי חופשה מוטל על המעביד (דב"ע לא/ 22 – 3  ציק ליפוט נ' חיים קסטנר; פד"ע ג' 215, 219). הנתבעת לא הציגה בפני בית הדין פנקס חופשה. גם בתלושי השכר לא נערך רישום חודשי של צבירת חופשה וניצול חופשה. מכאן, שיש לדחות את טענת הנתבעת כי התובע ניצל בפועל את ימי החופשה.

82.12.      באשר לטענת ההתיישנות: בהתאם לפסיקה, את החופשה של שנת  94 – 95, היה על הנתבעת לתת לתובע, מכוח סעיף 6 לחוק חופשה שנתית, במהלך שנת החופשה 95 –
96, דהיינו עד ליום 1.4.96. מכאן, שבתביעה שהוגשה לפני יום 1.4.99 ניתן לתבוע גם את החופשה השנתית שהגיעה לתובע בעד שנת החופשה מיום 1.4.94 עד ליום 31.3.95.

דב"ע לא/ 1 – 3 בר אדון נ' ג'רד, פד"ע ב' 121.

82.13.       התובע זכאי לפדיון ימי חופשה לתקופת העבודה שעד לחודש 1/97 בגין ימי החופשה לתקופה 4/94 עד 1/97, סך הכל 41 ימי חופשה (קלנדריים). השכר הקלנדרי ליום הוא 181.2 ₪ (5436/30), ובסך הכל זכאי התובע לפדיון חופשה בעד תקופה זו בסך של 7,429 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.2.97 ועד למועד התשלום בפועל.

82.14.       בגין התקופה מיום 1.8.97 עד יום 17.12.97, בהתחשב בהיקף עבודתו של התובע, ובכך שלא עבד ימים רצופים, יש לשלם לתובע תמורת חופשה בשיעור של 4% מהשכר, ובסך הכל 614 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.1.98 ועד למועד התשלום בפועל.


דמי הבראה

82.15.       בהתאם לפסיקה, משהוכיח העובד כי עבד שנה לפחות אצל המעביד, על המעביד להוכיח כי שילם לו את דמי ההבראה (דב"ע נו/283 – 3 עוף טנא תעשיות (1991) בע"מ נ' אחמד עומר סעיד כבהא; עבודה ארצי כרך כט(2)317).

82.16.       יש להבחין בין הוראה בדבר תקופת התיישנות לבין הוראה הקובעת מגבלה על פדיון הזכות לאחר סיום קשר העבודה, ואין זהות ביניהן. הוראת צו ההרחבה, הקובעת כי לאחר סיום קשר העבודה עובד זכאי לדמי הבראה בעד תקופה של שנתיים שלפני תום תקופת העבודה, אינה קובעת תקופת התיישנות לתביעה לדמי הבראה אלא את היקף הזכות לפדיון דמי הבראה לאחר סיום קשר העבודה. בכל הנוגע להתיישנות הזכות לדמי הבראה אין הוראה מיוחדת, ולפיכך תקופת ההתיישנות לתביעה לדמי הבראה היא תקופת ההתיישנות הרגילה, דהיינו 7 שנים. לפיכך, אם מוגשת תביעה לתשלום דמי הבראה במהלך תקופת העבודה, העובד יכול לתבוע דמי הבראה לכל תקופת עבודתו, ואם מועלית טענת התיישנות –  לתקופה של 7 שנים לפני הגשת התביעה. אם מוגשת תביעה לפדיון דמי הבראה לאחר תום קשר העבודה, העובד יכול לתבוע דמי הבראה בעד השנתיים האחרונות לעבודתו בלבד, ותקופת ההתיישנות לתביעה לפדיון דמי הבראה היא שבע שנים לאחר מועד סיום קשר העבודה.

82.17.       מהאמור לעיל נובע, כי תשלום דמי הבראה שמשולם לעובד במהלך תקופת העבודה, אין לזקוף אותו על חשבון דמי הבראה לשנתיים האחרונות שלפני תשלום דמי הבראה, אלא יש לזקוף אותו למועד הראשון בו היה זכאי העובד לדמי הבראה, ואם המעביד העלה טענת התיישנות – למועד קודם לשבע שנים לפני מועד תשלום דמי הבראה. לפיכך, מקובלת עלינו טענת התובע כי יש לזקוף את דמי ההבראה ששולמו לו לתחילת תקופת עבודתו.

82.18.       כאמור, קבענו כי הוראות צו ההרחבה בענף השמירה לא חלו על התובע. לפיכך, התובע זכאי לדמי הבראה על פי הוראות צו ההרחבה הכללי, דהיינו:

82.19.                בעד השנה הראשונה (4/93 עד 3/94) – 5 ימים.

82.20.                בעד השנה השניה והשלישית  (4/94 עד 3/96) – 6 ימים.

82.21.                בעד השנה הרביעית ואילך  (4/96 עד 1/97)- 5.8 ימים.

82.22.                סך הכל זכאי התובע לדמי הבראה בעד 22.8 ימים.

82.23.       לתובע שולמו דמי הבראה כמפורט להלן:

82.24.                7/96 – 1,125 ₪, בעד 5 ימים. (על בסיס תעריף של 225 ₪ ליום).

82.25.                11/96 – 1,350 ₪, בעד 6 ימים (על בסיס תעריף של 225 ₪ ליום).

82.26.                8/97 – 1,225 ₪, בעד 5 ימים (על בסיס תעריף של 245 ₪ ליום).

82.27.       בסך הכל שולמו לתובע דמי הבראה בעד 16 ימים, והוא זכאי לפדיון חופשה בעד 6.8 ימי הבראה, על בסיס תעריף של 245 ₪ ליום, ובסך הכל 1,666 ₪. לסכום זה יש להוסיף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.2.97 ועד למועד התשלום בפועל.

82.28.       בעד תקופת העבודה 8/97 עד 12/97 התובע אינו זכאי לדמי הבראה, כיון שתקופת עבודתו השנייה היתה בת חמישה חודשים בלבד.


סיכום

82.29.       על יסוד כל האמור לעיל, אנו מחייבים את הנתבעת לשלם לתובע, בתוך 30 יום מהמועד בו יומצא לה פסק הדין, כמפורט להלן:

82.30.                גמול שעות נוספות בסך של – 53,480 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.1.98 ועד למועד התשלום בפועל.

82.31.                משכורת חודש 12/97 – 1,819 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.1.98 ועד למועד התשלום בפועל.

82.32.               פדיון חופשה שנתית –

82.33.    7,429 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.2.97 ועד למועד התשלום בפועל.

82.34.    614 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.1.98 ועד למועד התשלום בפועל.

82.35.                דמי הבראה – 1,666 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.2.97 ועד למועד התשלום בפועל.

82.36.       באשר לחיוב בהוצאות משפט: בקביעת שיעור הוצאות המשפט הובאו על ידינו בחשבון השיקולים הבאים:

82.37.                היחס בין סכום התביעה, כ- 230,000 ₪, לבין הסכום בו זכה התובע,
כ – 65,000 ₪.

82.38.                אופן ניהול ההליך על ידי שני הצדדים.

82.39.                הוצאות בגין הבקשה לצירוף תיק בית הדין המשמעתי של לשכת עורכי הדין.


בהתחשב בכל השיקולים לעיל, אנו מחייבים את הנתבעת לשלם לתובע הוצאות בסך של 6,000 ₪, בצירוף מע"מ כדין. אם סכום זה לא ישולם בתוך 30 יום מהמועד בו יומצא לנתבעת פסק הדין, יישא הסכום הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד למועד התשלום בפועל.

  

            ניתן היום, 22.9.2005,  בהעדר הצדדים.

 

  

נ.צ. (עובדים)               לאה גליקסמן, שופטת                         נ.צ. (מעבידים)

מר שמשון רוט                         אב"ד                                        מר הרצל חגי

נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה

התקשר עכשיו 03-6091103 לייעוץ ראשוני בלא תשלום עם עורך דין דיני עבודה.  תל-אביב, מרכז עזריאלי, הבניין המשולש, קומה 28.

 עורך דין לענייני עבודה בתל אביב | איך מגישים תביעה | מהעתונות | מפת האתר