בית הדין הארצי לעבודה
 
 
 
ע"ע 285-09
 
 
 
פרופ' אריאל בן עמר שירותי רפואת שיניים והשקעות בע"מ
המערערת
            -
 
עדה פלדמן
המשיבה
 
 
בשם המערערת – עו"ד זיו לפושין
 
בשם המשיבה – עו"ד שי טל
 
 
 
בפני: הנשיא סטיב אדלר, השופט יגאל פליטמן, השופטת סיגל דוידוב-מוטולה,
 
נציג עובדים מר אלי ויץ,     נציג מעבידים מר דוד בלומברג
 
 
 
 
 
פסק דין
 
 
 
השופטת סיגל דוידוב-מוטולה
 
 
 
1.         בפנינו ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי לעבודה בתל אביב (השופט אילן איטח ונציגי הציבור מר יצחק עטיה וגב' אסתר שריון; עב' 2641/07), אשר קיבל את התביעה שהגישה המשיבה מכוח חוק עבודת נשים, התשי"ד – 1954 וחייב את המערערת לשלם לה פיצוי בגין פיטוריה אשר נעשו בניגוד לחוק.
 
 
 
התשתית העובדתית הרלוונטית
 
 
 
2.         המערערת – פרופ' אריאל בן עמר שירותי רפואת שיניים והשקעות בע"מ –        הנה חברה המפעילה מרפאת שיניים המתמחה בשיקום הפה (להלן –    המרפאה). המשיבה – גב' עדה פלדמן – החלה עבודתה במרפאה, כמזכירה    בהיקף משרה חלקי, ביום 15.8.05.
 
 
 
3.         סמוך לחלוף ששה חודשים ממועד תחילת עבודתה במרפאה - ביום 13.2.06 - התבשרה המשיבה, בשיחת טלפון במקום העבודה, כי הינה בהריון. עוד באותו יום או למחרת נקראה לשיחה אצל מנהלת המרפאה, גב' שרה בן עמר ציטרין, אשר הודיעה לה כי הנה מפוטרת וכי מועד סיום העסקתה יהיה ביום 1.3.06.
 
 
 
לא הייתה מחלוקת עובדתית כי במועד הודעת הפיטורים – מנהלי המרפאה טרם קיבלו הודעה מהמשיבה כי הנה בהריון. הנחת המוצא הייתה לפיכך כי ההחלטה על הפיטורים התקבלה ללא קשר להריון, ומחמת חוסר שביעות רצונה של המרפאה מתפקודה של המשיבה.
 
 
 
4.         בסמוך לאחר קבלת הודעת הפיטורים (בית הדין האזורי לא קבע ממצא מדויק בקשר לכך אך לטענת המשיבה היה זה למחרת היום), ותוך כדי שיחסי העבודה בין הצדדים נמשכים – יזמה המשיבה שיחה נוספת עם מנהלת המרפאה, הודיעה לה כי הנה בהריון וביקשה ממנה להמשיך ולהעסיקה. מנהלת המרפאה סירבה לבטל את הודעת הפיטורים, וכל שהציעה למשיבה הוא להאריך את תקופת ההודעה המוקדמת במספר ימים.
 
 
 
5.         בחלוף מספר ימים נוספים, ובעודה ממשיכה את עבודתה במרפאה, שלחה המשיבה ביום 27.2.06 מכתב תלונה לממונה על חוק עבודת נשים במשרד התעשייה, המסחר והתעסוקה (להלן – משרד התמ"ת), והלינה על כך שפוטרה בניגוד לסעיף 9(א) לחוק עבודת נשים, התשי"ד – 1954 (להלן – החוק או חוק עבודת נשים). בעקבות התלונה נחקרה מנהלת המרפאה על ידי מפקח משרד התמ"ת, ונשאלה - בין היתר - מדוע לא פנתה לקבלת היתר כדין. בפני בית הדין האזורי, וכן בפנינו, לא הובאה החלטת משרד התמ"ת בתלונתה של המשיבה, למעט אמירה כי תיק החקירה נגנז.
 
 
 
6.         המשיבה עבדה בפועל עד יום 6.3.06, מועד בו נותקו יחסי עובד – מעביד בינה לבין המרפאה. אין חולק כי עד אותו יום, וכן בכל שלב לאחר מכן, המרפאה לא פנתה לקבלת היתר ממשרד התמ"ת לפיטוריה.
 
 
 
7.         ביום 22.5.06, כחודשיים וחצי לאחר סיום עבודתה, פנתה המשיבה במכתב למערערת – באמצעות התוכנית לסיוע משפטי במרכז הבינתחומי הרצליה – בו טענה כי פיטוריה נעשו בניגוד לחוק ולכן אינם תקפים ודרשה את "המגיע לפי כל דין".
 
 
 
המרפאה השיבה באמצעות בא כוחה במכתב מיום 15.6.06, בו טענה כי הפיטורים היו כדין עקב תפקודה הלקוי של המשיבה וכי במועד פיטוריה לא ידעה המרפאה על הריונה. בא-כוח המרפאה הדגיש במכתבו כי "עקב תפקודה המוזר והתמוה" נשאלה המשיבה פעמיים, על ידי שני בעלי תפקידים שונים במרפאה, אם היא בהיריון והשיבה בשלילה. גם בשלב זה לא פנתה המרפאה לקבלת היתר לפיטורים.
 
 
 
8.         ביום 5.9.06 ילדה המשיבה, בשעה טובה, תאומות. ביום 22.1.07 הגישה את תביעתה לבית הדין האזורי.
 
 
 
פסק דינו של בית הדין האזורי
 
 
 
9.         בית הדין האזורי קבע כי יחסי העבודה בין הצדדים נמשכו החל מיום 15.8.05 ועד ליום 6.3.06, היינו משך ששה חודשים ו – 20 ימים. טענת המרפאה, כי המשיבה שהתה בחופשה ללא תשלום במהלך חודש 11/05 ולכן אין לקחתו בחשבון במניין תקופת עבודתה – נדחתה מחמת שלא הוכחה עובדתית. בית הדין הבהיר כי לפי ההלכה שנקבעה על ידי בית דין זה (דב"ע מג/3-113 עיריית ראשון לציון – לונה אמסלם, פד"ע טו 250 (1984); להלן – "הלכת אמסלם") – המועד הרלוונטי לבחינת חלותו של סעיף 9(א) לחוק אינו מועד הודעת הפיטורים (13.2.06 או 14.2.06) אלא מועד ניתוק יחסי העבודה (6.3.06).
 
 
 
לאור זאת, משהמשיבה עבדה במרפאה תקופה העולה על ששה חודשים ופוטרה בהיותה בהריון, מבלי שהתבקש היתר לפיטוריה – פיטוריה נעשו בניגוד לחוק והנם בטלים מעיקרם. 
 
 
 
10.       בית הדין האזורי העיר, אגב אורחא, כי "ההלכה שנקבעה בעניין אמסלם קשה היא ואף סוטה מהמקובל במשפט העבודה לעניין ההבחנה בין "מועד הפיטורים" לבין "מועד ניתוק יחסי העבודה"" (סעיף 11 לפסק דינו). על אף זאת, ראה עצמו מחויב לפעול לפיה ולכן פסק כפי שפסק.
 
 
 
11.       נוכח מסקנת בית הדין האזורי כי הפיטורים בטלים, פסק למשיבה פיצוי בגובה הזכויות שנמנעו ממנה עקב מעשה הפיטורים – פיצוי בגובה שכרה מיום הפסקת העבודה ועד יום הלידה וכן לתקופה של 45 יום לאחר תום חופשת הלידה, בסך כולל של 25,604 ש"ח; פיצוי בגין הפסד דמי הלידה שנמנעו ממנה, בסך של 11,303 ש"ח; פיצוי בגין נזק לא ממוני בסך 5,000 ש"ח; וכן הזכויות שהיו מגיעות לה לו הייתה ממשיכה בעבודתה עד תום התקופה המוגנת – תמורת הודעה מוקדמת בעד חודש ימים בסך של 3,460 ש"ח; פיצויי פיטורים בסך 5,155 ש"ח; ודמי הבראה בסך 1,883 ש"ח.
 
 
 
יובהר בנוגע לסכום הפיצוי כי בתקופה הרלוונטית עמדה התקופה המוגנת לפי סעיף 9(ג)(1א) לחוק על 45 יום לאחר תום חופשת הלידה (בעוד שהתקופה המוגנת כיום, לאחר תיקון מס' 39 לחוק, עומדת על 60 יום לאחר תום חופשת הלידה), וכי המשיבה לא תבעה פיצוי בשיעור 150% מהשכר לפי סעיף 13(ב)(1) לחוק, אלא 100% בלבד.
 
 
 
טענות הצדדים בערעור
 
 
 
12.       המרפאה טענה בערעורה כי המשיבה אינה זכאית להגנת סעיף 9(א) לחוק בהתחשב בכך שהועסקה בהיקף משרה חלקי, ולא עבדה ששה חודשים "מלאים ורצופים" במרפאה. עוד טענה כי המשיבה אינה זכאית להגנת החוק בהתחשב בכך שהמרפאה לא ידעה דבר על הריונה בעת הודעת הפיטורים, ופיטרה אותה "בתום לב ובדרך מקובלת". קל וחומר, כאשר "בסמוך למועד הפיטורים נשאלה המשיבה האם היא בהריון והשיבה בשלילה, ובנוסף לכך לא אמרה המשיבה כי היא בהריון במועד מסירת הודעת הפיטורים".
 
 
 
המרפאה מבחינה בעניין זה בין אי מתן דיווח על ההיריון עד לחודש החמישי, שהנו "בגדר זכותה החוקית המלאה" של העובדת, לבין "מסירת תשובה כוזבת ומטעה בדבר ההיריון" שיש בה "משום הטעיה אסורה של המעביד".  המרפאה הדגישה כי המשיבה לא פנתה בבקשה למתן צו מניעה כנגד פיטוריה, ואף לא ניתנה הוראה להחזירה לעבודה על ידי משרד התמ"ת.
 
 
 
13.       בסיכומיה הוסיפה המרפאה טענה חדשה, שלא הועלתה בפני בית הדין האזורי או בהודעת הערעור, לגבי גובה הפיצוי: ראשית טענה, כי פסיקת פיצוי בגין נזק לא ממוני בנוסף לפיצוי ממוני מכוח הוראות החוק – מהווה "כפל פיצוי"; שנית טענה, כי אין לפסוק למשיבה פיצויי פיטורים, תמורת הודעה מוקדמת ודמי הבראה "כאילו המשיבה פוטרה בחודש ינואר 2007, וזאת שעה שפיטוריה בפועל של המשיבה היו בערך כשנה לפני כן".
 
 
 
14.       המשיבה תמכה בפסק דינו של בית הדין האזורי, מטעמיו.
 
 
 
דיון והכרעה
 
 
 
השאיפה להבטיח שוויון זכויות לנשים בשוק העבודה
 
 
 
15.       נראה כי אין צורך להכביר מילים על חשיבותו של עקרון השוויון, אשר הוגדר כ"נשמת אפו של המשטר החוקתי שלנו כולו" (בג"צ 6845/00 ניב נ. בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נו(6)663 (2002)). במסגרת זו הושמה תשומת לב מיוחדת להפלייתן של נשים, מתוך הכרה כי "האפליה המגדרית היא מהקשות בעוצמתה ובחומרה שיש לייחס לה" (ע"ע 1407/01 אורי פידלמן – מבטחים מוסד לביטוח סוציאלי של העובדים בע"מ, מיום 17.10.04).
 
 
 
בפסיקתו של בית דין זה לאורך השנים הוכרה המציאות המתאפיינת בהפליית נשים בשוק העבודה, תוך הדגשת החומרה הרבה שיש לראות בכך - לא רק בהיבט של אובדן הזדמנויות תעסוקתיות אלא גם בכל הנוגע לפגיעה בכבוד האדם של האישה העובדת (דב"ע לג/3-25 אל על נתיבי אויר לישראל בע"מ ואח' - עדנה חזין ואח', פד"ע ד' 365 (1973); דב"ע נו/3-129 שרון פלוטקין – אחים אייזנברג בע"מ, פד"ע לג 481 (1997); ע"ע 627/06 אורלי מורי – מ.ד.פ ילו בע"מ, מיום 26.3.08). השאיפה להבטיח שוויון זכויות לנשים בשוק העבודה אף באה לידי ביטוי בהוראות חקיקה מפורשות - דוגמת חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, התשמ"ח – 1988 וחוק שכר שווה לעובדת ולעובד, התשנ"ו – 1996.
 
 
 
16.      הפסיקה אף הכירה בכך שהפליית נשים אינה רק בעלת אופי אינדיבידואלי אלא נובעת מאי שוויון שיטתי-מבני, שנהג משך שנים רבות, ומשליך גם על יכולתן של נשים להשתלב באופן שוויוני בעולם התעסוקה המודרני (ראו גם בג"צ 2671/98 שדולת הנשים בישראל נ. שר העבודה והרווחה, פ"ד נב(3) 630 (1998)).
 
אי השוויון החברתי האמור מוביל, פעמים רבות וגם בימינו אנו, לדעות קדומות בנוגע ליכולתן של נשים להמשיך בביצוע עבודתן כרגיל תוך כדי היריון וכאמהות לפעוטות. מטעם זה, וכן נוכח ההכרה בקושי – הנובע מהדעות הקדומות כאמור – למצוא עבודה חלופית תוך כדי ההיריון, בחר המחוקק להקנות הגנה מיוחדת כנגד פיטורי נשים בהיריון, וזאת במסגרת חוק עבודת נשים.
 
 
 
תכליתו והיקפו של סעיף 9 לחוק עבודת נשים
 
 
 
17.       על בסיס האמור לעיל, קבע המחוקק עוד בשנת 1954 איסור ברור מפיטורי עובדת בהריון ללא היתר מתאים. כלשון המחוקק, בנוסחו הנוכחי של הסעיף:
 
 
 
"לא יפטר מעביד עובדת שהיא בהריון וטרם יצאה לחופשת לידה אלא בהיתר מאת שר העבודה והרווחה, ולא יתיר השר פיטורים כאמור אם הפיטורים הם, לדעתו, בקשר להריון; הוראות סעיף קטן זה יחולו הן על עובדת קבועה והן על עובדת ארעית או זמנית ובלבד שהעובדת עבדה אצל אותו מעביד או באותו מקום עבודה ששה חודשים לפחות".
 
 
 
 
 
המחוקק הגביל, אם כך, את ההגנה מכוח חוק זה לעובדת המועסקת ששה חודשים לפחות אצל אותו מעסיק או באותו מקום עבודה. ביחס לעובדת המועסקת פחות מכך לא תחול הדרישה החוקית לקבלת היתר, אך עדיין חל – מכוח חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, התשמ"ח – 1988 (להלן – חוק השוויון), מכוח עקרון השוויון הכללי, ומכוח חובת תום הלב - איסור לפטרה מחמת ההיריון, או בין היתר מחמת ההיריון (ראו פסק דינו של הנשיא סטיב אדלר בע"ע 1353/02 מרגלית אפלבוים – ניצה הולצמן, פד"ע לט 459 (2003); להלן – עניין אפלבוים).
 
 
 
18.       במקרה שלפנינו, נקבע עובדתית כי העובדת הועסקה במרפאה ששה חודשים ו – 20 יום. המרפאה אמנם טענה בערעורה כי המשיבה לא הועסקה ששה חודשים "מלאים ורצופים", אך לא פירטה מדוע היא סבורה כך וממילא לא הובאה כל הצדקה להתערבות בקביעותיו העובדתיות של בית הדין האזורי.
 
 
 
באשר לטענה הנוספת שהעלתה, כי המשיבה אינה נופלת בגדרו של סעיף 9(א) לחוק מחמת שעבדה משרה חלקית – טענה זו אינה מקובלת עלינו באשר אין כל הצדקה להוסיף סייג מעין זה לסיפת הסעיף. כבר נקבע כי "סעיף 9(א) מורכב משני חלקים שהם בבחינת כלל וסייג לכלל. החלק הראשון והוא הכלל, קובע שאין לפטר עובדת שהיא בהריון, ללא היתר מאת השר הנוגע בדבר. החלק השני – קובע סייג לתחולתו של הכלל. הסייג הוא שהאיסור אינו חל על עובדת, בין קבועה ובין זמנית, שעבדה אצל המעסיק פחות משישה חודשים רצופים..." (עניין אפלבוים). הסייג מתייחס למשך תקופת העבודה ללא כל התייחסות להיקף המשרה בו הועסקה העובדת, כך שגם עובדת שעבדה ששה חודשים במשרה חלקית – זכאית להגנת הסעיף וחלה חובה לקבל היתר לפיטוריה.
 
 
 
19.       שאלה נוספת שעשויה לעלות במקרנו, נוכח הנסיבות העובדתיות, הינה האם יש למנות את ששת החודשים הנקובים בסיפת סעיף 9(א) לחוק עד מועד ההודעה על הפיטורים, או עד מועד כניסתם לתוקף של הפיטורים. שאלה זו הוכרעה זה מכבר במסגרת הלכת אמסלם, בה נקבע כי החובה בקבלת היתר מתייחסת גם לעובדת שניתנה לה הודעת פיטורים טרם שחלפו ששה חודשים להעסקתה, אך פיטוריה נכנסו לתוקף בתום תקופת ההודעה המוקדמת לאחר חלוף ששה חודשים להעסקתה. ב"כ המערערת הבהיר כי אינו מבקש להשיג על הלכה זו, וממילא לא סיפק סיבה כלשהי לשינויה. למרות זאת מצאנו לנכון להרחיב מעט על ההצדקות להלכה זו – הן מבחינת תכלית החוק, הן מבחינת לשונו והן בהתחשב בהיסטוריה החקיקתית של הסייג החוקי. 
 
 
 
20.              דומה כי אין חולק בדבר תכליתו של סעיף 9 לחוק כפי שצוינה לעיל, שהינה הגנה על נשים בהיריון לאור ההפליה המבנית שהיא מנת חלקן. בנוסחו המקורי של הסעיף, בדומה לסעיפי חוק מקבילים במדינות רבות, לא נכלל סייג כלשהו, לרבות סייג המתייחס למשך תקופת העבודה (ראו את סקירתה של נירית תושב-אייכנר "פיטורי נשים בהריון ובמהלך טיפולי פוריות", פרסומי משרד העבודה והרווחה (2003),
 
http://www.moit.gov.il/cmsTamat/Rsrc/koach/tichnun_koach_adam/tichnun_pirsumim/pir_dape_meda/n11.pdf)
 
 
 
הסייג הוסף בשנת 1964, בעקבות פסיקת בית המשפט העליון אשר קבעה כי סעיף 9 אינו חל על עובדת זמנית (בג"צ 75/59 רבי נ. שר העבודה, פ"ד יג 1615 (1959)), ונועד במקורו להבהיר כי ההגנה מכוח סעיף 9 חלה גם על עובדות זמניות – כל עוד עבדו תקופת העסקה מינימאלית (בהמשך חלו שינויים נוספים בנוסח הסעיף, עד נוסחו הנוכחי). הן תכלית החוק והן ההיסטוריה החקיקתית מצדיקות לפיכך לפרש את הסייג לסעיף 9(א) בצמצום, ולא בהרחבה. הדבר אף תואם את לשון הסעיף - המתייחסת למשך תקופת העבודה, ולא למשך הזמן שחלף עד מועד הודעת הפיטורים.
 
 
 
21.             הלכת אמסלם אף עומדת בקנה אחד עם הפרשנות שניתנה לאחרונה – אם כי בהקשר אחר - לחוק השוויון, לפיה "בבחינת השאלה בדבר תחולת החוק, ונוכח הפרשנות המרחיבה המתבקשת מתכליתו, נכון למנות את מספר העובדים בחברה בכל אחד משני המועדים – מועד ההודעה על הפיטורים, כמו גם המועד שבו נכנסו לתוקף" (ע"ע 363/07 שרונה ארביב – פואמקיס בע"מ, מיום 26.5.10; להלן – עניין ארביב).
 
 
 
באותו עניין נדונה הוראת סעיף 21(ג) לחוק השוויון, הקובע סייג מתחולת החוק ביחס למקום עבודה המעסיק פחות מששה עובדים. בפסק הדין נקבע כי מניין העובדים ייבדק הן במועד קבלת ההחלטה על הפיטורים והן במועד סיום יחסי העבודה בין הצדדים, שכן בתקופה שבין קבלת ההחלטה על הפיטורים ועד למועד סיום יחסי העבודה יכול היה המעסיק להביא דברים על תיקונם, ולתקן את מעשה ההפליה הפסולה. 
 
 
 
22.       באופן דומה בענייננו, על מנת להגשים את תכלית החוק ולא לצמצם את תחולתו מעבר להנחייתו הברורה של המחוקק, מוצדקת הקביעה לפיה רק עובדת אשר עבדה באותו מקום עבודה, או אצל אותו מעסיק, פחות מששה חודשים עד מועד הודעת הפיטורים או עד מועד ניתוק יחסי עובד – מעביד, לפי המאוחר (כאשר מטבע הדברים מועד ניתוק יחסי העבודה הנו תמיד מאוחר יותר ממועד ההודעה או חופף לו) – תצא מתחולתו של סעיף 9(א) ולא יהא צורך במתן היתר לפיטוריה.
 
 
 
העדר רלוונטיות לאי ידיעת המעסיק על ההיריון
 
   
 
23.       המרפאה הדגישה כי בעלי התפקידים בה לא ידעו כלל על הריונה של המשיבה בעת מתן ההודעה על פיטוריה, כך שההחלטה לפטרה התקבלה מטעמים ענייניים וללא כל קשר להריונה. טענה זו – לאו טענה היא, שכן החוק מחייב מעסיק לקבל היתר לפיטורי עובדת בהריון גם במצב בו לא ידע כלל על ההיריון בעת ההחלטה על הפיטורים, וגם אם הפיטורים אינם קשורים להיריון (דב"ע לו/3-78 רחל פאלק – מדינת ישראל, פד"ע ט 197 (1977); הדבר עולה באופן ברור גם מנוסחם של סעיף 9ב'(1) וסעיף 13 א'(ב)(2) לחוק). 
 
 
 
במקרה שלפנינו, המרפאה מאשרת כי ידעה על ההיריון בסמוך לאחר הודעת הפיטורים, ותוך כדי תקופת ההודעה המוקדמת שניתנה על ידה למשיבה. המשיבה אף פנתה למרפאה בשלב זה וביקשה במפורש כי תמשיך להעסיקה. המרפאה מחויבת הייתה לפיכך, מרגע שנודע לה דבר ההיריון, להמשיך את העסקת המשיבה; לפנות לממונה על חוק עבודת נשים בבקשה למתן היתר; ולהעלות בפני הממונה את מכלול טענותיה - לרבות לגבי העדר הקשר בין הפיטורים להיריון, לגבי אי ההתאמה הנטענת של המשיבה לתפקידה, ולגבי הנזק הנטען שעלול להיגרם למרפאה כתוצאה מהמשך עבודתה. טענות מסוג זה יכולות היו להיות מועלות בפני הממונה מכוח חוק עבודת נשים לצורך שקילת החלטתה אם להתיר את הפיטורים אם לאו, אך אין להן כל רלוונטיות לצורך עצם חלותו של סעיף 9(א) לחוק.
 
 
 
24.       המרפאה טענה עוד כי המשיבה נהגה בחוסר תום לב בכך שהכחישה את הריונה, טרם פיטוריה, במענה לשאלה מפורשת שנשאלה בקשר לכך על ידי אחד מרופאי המרפאה. טענה זו מוטב לולא הועלתה. ראשית, מבחינה עובדתית ולפי העובדות שנקבעו על ידי בית הדין האזורי, כאשר נשאלה המשיבה על כך כלל לא ידעה כי הנה אכן בהריון, כך שלא הסתירה דבר ביודעין. מעבר לכך, כבר נקבע כי עובדת בהריון, או מועמדת לעבודה, אינה מחויבת לגלות למעסיק על דבר הריונה עד לחודש החמישי להריונה, למעט בנסיבות חריגות ויוצאות דופן בהן הגילוי מתחייב מאופיים או מהותם של התפקיד או המשרה (סעיף 10 לחוק; עניין ארביב). אף הודגש כי באי גילוי עובדת ההיריון אין משום הפרה של חובת תום הלב המוגברת החלה ביחסים שבין העובדת למעסיקה.
 
 
 
ההלכה דלעיל חלה גם במצב בו העובדת נשאלת שאלה מפורשת לגבי הריונה ובוחרת, מטעמיה, להשיב בשלילה. שאלה מסוג זה כלל אינה אמורה להישאל על ידי המעסיק או מי מטעמו שכן יש בכך חדירה אסורה לפרטיותה של העובדת. הצבת שאלה מעין זו על ידי המעסיק או מי מטעמו אף מעלה חשש ללקיחתו בחשבון של ההיריון על ידי המעסיק בעת קבלת החלטות שונות הנוגעות לאותה עובדת, בניגוד לעקרון השוויון וחוק השוויון.
 
 
 
25.       במאמר מוסגר, ומעבר לצורך, נעיר כי גם בנסיבותיו של תיק זה - הגם שבית הדין האזורי לא נדרש להכריע בכך - נותר ספק אם ההיריון (באותה עת - המשוער) לא נלקח בחשבון על ידי המרפאה בעת קבלת החלטת הפיטורים. זאת, בהתחשב בכך שהמשיבה – לפי גרסת המרפאה עצמה במכתב בא כוחה מיום 15.6.05 - נשאלה פעמיים, סמוך טרם הודעת הפיטורים, על ידי שני בעלי תפקידים שונים, אם היא בהיריון, כאשר הבסיס לשאלות אלה היה "תפקודה המוזר והתמוה" (כלשונו של ב"כ המערערת). הדבר מעלה ספק ממשי שמא חוסר שביעות הרצון מתפקודה של המשיבה דווקא בתקופה זו לא היה קשור, גם אם בעקיפין, להיריון.
 
 
 
בין כך ובין כך, וגם אם היינו יוצאים מנקודת הנחה כי המשיבה כבר הייתה מודעת, בעת שנשאלה על כך, כי הנה בהריון בתחילת דרכו – לא היתה מחויבת להשיב לשאלה שהופנתה אליה בקשר לכך, ותשובה שלילית בנסיבות אלה אינה יכולה להיחשב כהפרת חובת תום הלב.
 
 
 
 
 
 
 
הסעד הראוי בגין הפרתו של סעיף 9 לחוק
 
 
 
26.       נעבור אם כך לדון בסעדים שראוי היה לפסוק לזכות המשיבה. בית הדין האזורי התבסס בפסיקתו על ההלכה שנקבעה על ידי בית דין זה החל מדב"ע מח/3-8 אבנר קופל – עדי וויס ארלוביץ, פד"ע כ 57 (1988)), לפיה "פיטורים בניגוד לחוק מגן בטלים מעיקרם. לכן היתה העובדת זכאית להמשיך בעבודתה, ומשחדל המעביד להעסיקה, זכאית היא לפיצוי בגובה השכר שהיתה מקבלת, לו המשיכה בעבודתה בתקופה המוגנת, כלומר עד יום הלידה".
 
 
 
גם לאחר כניסתה לשיח המשפטי של דוקטרינת הבטלות היחסית – המשיכה הלכה זו לעמוד על כנה, והודגש כי "הוראה זו שבחוק שוללת את כוח הפיטורים של המעביד כלפי עובדת שהיא בהריון, אם נעשו בלא היתר... פיטורים שכאלה הם בטלים מעיקרם וכמו לא נעשו מעולם" (ע"ע 1138/02 דנה שני – סטארט נט בע"מ, מיום 30.4.02).
 
 
 
27.       בשנת 2006 התווספה לחוק הוראה מפורשת המתייחסת לגובה הפיצוי שייפסק לזכות עובדת אשר פוטרה בניגוד להוראת סעיף 9 לחוק. סעיף 13 א'(ב) קובע כדלקמן:
 
 
 
"(1)           מצא בית הדין האזורי לעבודה כי העובד או העובדת שהגישו תובענה, פוטרו בניגוד להוראות סעיף 9, יפסוק פיצויים שסכומם לא יפחת מ – 150% מהשכר שהיה מגיע להם במהלך התקופה המזכה; ואולם רשאי בית הדין, מטעמים מיוחדים שיירשמו, לפסוק פיצויים בסכום אחר שיקבע; לעניין חישוב השכר לפי סעיף קטן זה, יחולו הוראות סעיף 13 ב' לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג – 1963 ותקנות לפי סעיף 13 לחוק האמור.
 
(2)                          לעניין סעיף קטן זה, "התקופה המזכה" – תקופה שתחילתה ביום הפיטורים או ביום שבו המעביד ידע או שהיה עליו לדעת על קיומה של העילה להגבלת הפיטורים, לפי המאוחר, וסיומה במועד המוקדם מבין אלה:
 
(א)      תום התקופה שבה חלה הגבלת הפיטורים כאמור;
 
(ב)       אם ניתן היתר פיטורים לפי סעיף 9 – יום תחילת תוקפו של ההיתר;
 
(ג)               אם העובד או העובדת הוחזרו לעבודה – יום החזרה לעבודה".
 
 
 
התיקון נכנס לתוקף ביום 3.1.06, ולכן חל גם על המקרה שלפנינו.
 
 
 
28.       בדברי ההסבר להצעת החוק הובהרה תכליתו של התיקון, במילים הבאות: 
 
"המציאות מוכיחה כי הסנקציות הפליליות אינן מופעלות ולכן אינן מרתיעות דיין, ובפועל עדיין קיימים מעבידים רבים העוברים על הוראות החוק. הצעת חוק עבודת נשים (תיקון מס' 36)... באה לקבוע, בנוסף לאמור, סנקציות אזרחיות בשל הפרת הוראות החוק, וזאת כדי להגביר את ההרתעה ואת דרכי האכיפה של הוראות החוק כלפי מעבידים... מטרתה של הצעת חוק זו היא לקבוע, בנוסף לפיצוי נזקי, גם פיצוי אזרחי עונשי שמטרתו הרתעתית וחינוכית".
 
 
 
מטרתו של התיקון הנה, לפיכך, להביא לפיצוי "אזרחי עונשי" שמטרתו "הרתעתית וחינוכית", וזאת בהתחשב בכך שהוראות החוק אינן מקוימות על ידי מעסיקים רבים, ונשים רבות מוצאות עצמן מפוטרות בשל הריונן, או במהלך הריונן, תוך התעלמות מהוראות החקיקה (על כך שפיטורי נשים בהיריון בניגוד לחוק הנה עדיין תופעה נפוצה שיש להיאבק בה ראו, למשל, נתונים שהוגשו לוועדה לקידום מעמד האישה לקראת דיון בנושא זה ביום 17.2.08, http://www.knesset.gov.il/mmm/data/docs/m01990.doc).
 
 
 
29.       השאלה הנה כיצד לשלב בין ההלכות שקדמו לתיקון וקבעו את גובה הפיצוי המקובל במקרה של פיטורים בניגוד לסעיף 9 לחוק, לבין הוראת התיקון. לפי דרך פרשנית אחת, הפיצוי בגובה 150% מהשכר בתקופה המוגנת נועד להחליף את הפיצוי בגובה 100% מהשכר בתקופה זו כפי שנהג בתקופה שקדמה לתיקון, כאשר לכך יש להוסיף את הרכיבים הנוספים שנקבעו בפסיקה דוגמת פיצוי בגין הפסד הזכות לפיצויי פיטורים ופיצוי בגין עוגמת נפש. לפי דרך פרשנית נוספת, הפיצוי בגובה 150% מהשכר בתקופה המוגנת אמור לשקף את כלל הרכיבים הנפסקים דרך כלל בגין פיצוי ממוני, כאשר הפיצוי הלא ממוני אמור להתווסף לכך במקרים המתאימים. לפי דרך פרשנות שלישית, הפיצוי המינימאלי בגובה 150% מהשכר בתקופה המוגנת כולל בחובו את כלל הרכיבים הנפסקים דרך כלל לפי הפסיקה, לרבות פיצוי בגין נזק לא ממוני. תיאורטית, תיתכן גם דרך פרשנית רביעית, לפיה הפיצוי בגובה 150% מהשכר בתקופה המוגנת נועד לשקף רק את רכיבי הפיצוי שאינם ממוניים, ואליו יתווסף הפיצוי הממוני כפי שחושב לפי הפסיקה שקדמה לתיקון.
 
 
 
קיימת שאלה נוספת הקשורה לכך, והנה האם התובעת חייבת לכלול בכתב התביעה דרישה מפורשת לקבלת פיצוי בשיעור 150% מהשכר בתקופה המוגנת על מנת שבית הדין יפעל לפי הסעיף, או שמא די בכך שתבעה רכיבים מצטברים המגיעים לכל הפחות לסכום זה.
 
 
 
כיוון שהצדדים לא העלו טענה כלשהי בקשר לכך ולא התבקשה עמדת המדינה לגבי הפרשנות הראויה לתיקון החוק, לא מצאנו לנכון להכריע – במסגרת הליך זה - בדרך הפרשנית הראויה מבין אילו הנקובות לעיל כמו גם דרכי פרשנות נוספות, והסוגיה תושאר בצריך עיון. להלן נדון בטענות שהעלתה המרפאה כנגד גובה הפיצוי שנפסק נגדה. 
 
 
 
משמעותה של חובת הקטנת הנזק
 
 
 
30.       המרפאה טענה כי אין לחייבה בפיצוי שכן המשיבה "ישבה בחוסר מעש" ולא עשתה את הנדרש מבחינתה על מנת לחזור למקום העבודה. טענה זו אינה מקובלת עלינו כלל ועיקר. ראשית - אין כל דרישה בחוק, מעובדת שפוטרה בניגוד לסעיף 9, לפעול באופן אקטיבי לצורך חזרה בפועל למקום העבודה, והדבר אינו עולה בקנה אחד עם תכלית החוק להקנות הגנה רחבה ומיוחדת לאישה העובדת בתקופת הריונה. שנית, בנסיבותיו של מקרה זה, המשיבה פנתה אישית למנהלת המרפאה מייד לאחר הודעת הפיטורים ותוך כדי תקופת ההודעה המוקדמת וביקשה כי פיטוריה יבוטלו; פנתה בתלונה למשרד התמ"ת עוד טרם כניסת פיטוריה לתוקף; ובהמשך פנתה תוך כדי תקופת ההיריון במכתב המתריע בפני המעסיק כי פוטרה שלא כדין. על המרפאה להלין לפיכך על עצמה בלבד בכך שהעדיפה להתעלם מפניות המשיבה, ולא לבצע אף את המינימום הנדרש – פנייה לקבלת היתר ממשרד התמ"ת.
 
 
 
31.       טענת המרפאה מעלה, גם אם באופן עקיף, שאלות הקשורות בחובת הקטנת הנזק. ככלל, במקרה בו עובד פוטר בניגוד להוראת חוק ופיטוריו בוטלו – נקבע כי אין עסקינן בפיצוי אלא באכיפה ולכן אין תחולה ישירה להוראת סעיף 14 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א – 1970 (דב"ע מו/3-154 תמר מדמוני – המועצה המקומית נתיבות, פד"ע כ 144 (1988); עתירה לבג"צ נדחתה – בג"צ 74/89 המועצה המקומית נתיבות נ. בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מד(2) 722 (1990). עם זאת, הובהר כי גם אם חובת הקטנת הנזק אינה חלה באופן ישיר ומלא - יש לה תחולה מסוימת מכוח חובת תום הלב (ע"ע 300178/98 דוד ביבס – שופרסל בע"מ, פד"ע לו 481 (2001) – חוות דעתה של סגנית הנשיא ברק; ע"ע 610/07 אלמונית – פלוני, מיום 17.3.09; ע"א 3437/93 אגד אגודה שיתופית לתחבורה בישראל נ. אדלר, פ"ד נד(1) 817 (1998)). בהקשר בו אנו עוסקים, יש לפרש את חובת תום הלב של העובדת באופן התואם את תכלית החוק ואת הסיכוי הנמוך במציאת עבודה חלופית תוך כדי ההיריון.
 
 
 
המשמעות הינה כי ככל שהעובדת עבדה בפועל בתקופה המוגנת לאחר פיטוריה – יש לנכות את הסכומים אותם השתכרה מהפיצוי הממוני שייפסק לזכותה בגין תקופה זו, אך בהתחשב בקושי המובנה במציאת עבודה תוך כדי הריון – אין לצפות ממנה להוכיח כי עשתה מאמץ אינטנסיבי למצוא עבודה חלופית. ככל שלעובדת מוצע תוך כדי הריונה לחזור למקום העבודה – יש לצפות כי תיענה לכך, אלא אם "נסיבות הפיטורים, הפגמים שנפלו בפיטורים, התנהלות המעביד ביחס לעובד ועיתוי הצעת המעביד" מצדיקים באותן נסיבות שלא לחייבה בכך (ע"ע 260/06 רמת טבעון מעונות הורים בע"מ – זיוית פניבלוב, מיום 29.1.09 – חוות דעתה של השופטת גליקסמן). בנוסף, מצופה מהעובדת כי תגיש תביעה למוסד לביטוח לאומי לדמי אבטלה ולדמי לידה – ככל שמגיעים לה.
 
 
 
32.       עם זאת, חובת הקטנת הנזק אינה מטילה על העובדת חובה להגיש תביעה לבית הדין, כמו גם בקשה לצו מניעה זמני, תוך כדי ההיריון; גם אם "דרך המלך" הרצויה הנה החזרתה בפועל למקום העבודה – הדרך לעשות כן הנה באמצעות הרתעת מעסיקים מלהפר את הוראות החוק, ולא על ידי הטלת חובה מסוג זה על העובדת. על פי מחקרים סוציולוגיים, קיימים שלושה שלבים אשר נדרשים במצטבר על מנת שאדם יפנה לערכאות משפטיות (ר' שמיר ומ' שטראי, שוויון הזדמנויות בבית הדין לעבודה:  לקראת סוציולוגיה של ההליך השיפוטי, שנתון משפט העבודה ו' (תשנ"ו) 287): עצם המודעות לקיומה של זכות שהופרה; ההחלטה הנפשית להתעמת; ושלב ה"תביעה"   המותנה במשאבים רבים – לא רק מבחינת העלות הכרוכה בהגשת תביעה לבית הדין אלא גם מבחינה נפשית ומבחינת משך הזמן אשר נדרש להשקיע בכך. אין זה סביר לצפות מעובדת, אשר פוטרה במהלך הריונה, לעבור את שלושת השלבים הללו במהירות הבזק ולהגיש תביעה ובקשה לצו מניעה זמני לבית הדין לעבודה בסמוך לאחר פיטוריה, והטלת דרישה מעין זו תסכל באופן ממשי את תכלית החוק.
 
 
 
רכיבי הפיצוי
 
 
 
33.       המרפאה טענה בנוסף כי חיובה בפיצוי בגין נזק שאינו ממוני, בנוסף לפיצוי הממוני, מהווה "כפל פיצוי". טענה זו אינה מקובלת עלינו. סעיף 13 א'(1) לחוק מאפשר במפורש לבית הדין לפסוק "פיצויים אף אם לא נגרם נזק של ממון, בשיעור שייראה לו בנסיבות העניין". בית הדין האזורי נימק את פסיקתו בהקשר זה ב"עצם הפיטורים בניגוד לחוק" וכן בהתחשב בכך "שהתובעת התריעה בפני הנתבעת כי לא ניתן לפטרה מבלי לקבל היתר כדין עוד במהלך הריונה".
 
 
 
שיקוליו של בית הדין האזורי מקובלים עלינו ואינם מצדיקים את התערבותו של בית דין זה. בהשוואה למקרים אחרים בהם נדונו פיטורי עובדות בניגוד לחוק - סכום הפיצוי שנפסק בגין נזק שאינו ממוני הנו אף נמוך יחסית (ע"ע 627/06 אורלי מורי – מ.ד.פ ילו בע"מ, מיום 16.3.08; ע"ע 606/06 אבביטו איינעלם – איי.אס.אס. אשמורת בע"מ, מיום 31.12.06). יש לזכור כי המרפאה התעלמה באופן מופגן ובוטה מהוראות החוק ולא טרחה כלל לפנות לקבלת היתר, על אף שידעה על הריונה של המשיבה בסמוך מאוד לאחר מתן הודעת הפיטורים ותוך כדי שהמשיבה עדיין עבדה בפועל. בנסיבות אלה, יש הצדקה מלאה לפסוק לטובת המשיבה גם פיצוי בגין נזק שאינו ממוני.
 
 
 
34.       טענתה הנוספת של המרפאה, אותה העלתה לראשונה בעיקרי הטיעון מטעמה, הנה כי יש לבטל את חיובה בפיצויי פיטורים, חלף הודעה מוקדמת ודמי הבראה, מהטעם שהמשיבה פוטרה על ידה בפועל טרם חלוף שנה להעסקתה, ואין לגרור את מועד הפיטורים באופן מלאכותי לתום התקופה המוגנת. ראשית, טענה זו לא הועלתה כלל בפני בית הדין האזורי ובהודעת הערעור, וכבר מטעם זה אנו רשאים לדחותה. שנית ולגופו של עניין, פסיקתו של בית הדין האזורי בהקשר זה תואמת פסיקה ענפה, אשר פסקה לזכות עובדות שפוטרו בניגוד לסעיף 9 לחוק לא רק פיצוי בגין השכר שנמנע מהן עד תום התקופה המוגנת, אלא גם פיצוי בגין זכויות נוספות שהיו משולמות להן לו פיטוריהן היו נעשים כדין, היינו – בתום התקופה במהלכה נאסר לפי חוק  לפטרן.
 
 
 
בית הדין האזורי לא פסק למשיבה פיצויי פיטורים – שהרי פוטרה טרם חלוף שנה ראשונה להעסקתה, אלא פיצוי בגובה פיצויי הפיטורים שהיו משולמים לה לו הייתה מפוטרת כדין בתום התקופה המוגנת. נוכח תכליתו הברורה של החוק להגן באופן מלא על עובדות המפוטרות במהלך הריונן ולהרתיע מעסיקים מלהפר את הוראות החוק – יש הצדקה מלאה לפצות את המשיבה גם בסכום זה. לא נשמטה מעינינו בהקשר זה פסיקתו האחרונה של בית דין זה בע"ע 549/08 סלאנגו קריסטליין בע"מ – אינה חי, מיום 7.7.10, שניתנה בהתייחס לחוק השוויון – אך אנו סבורים כי יש לפרשה בהתאם לנסיבות הספציפיות של אותו מקרה בלבד. איננו סבורים כי המעסיק יכול להישמע בטענה כי ייתכן והיה מקבל היתר לפיטורים, או שייתכן והעובדת הייתה מתפטרת בעצמה בנסיבות שאינן מזכות בפיצויי פיטורים, וזאת שכן בחר שלא לפנות לקבלת היתר והעדיף לפטר את העובדת בניגוד לחוק. במצב דוגמת מקרנו, בו הפיטורים בטלים אך העובדת לא הוחזרה בפועל לעבודה, "מועברים" הפיטורים באופן אוטומטי למועד הראשון בו יכולים היו להתבצע כדין – תום התקופה המוגנת – והעובדת זכאית לפיצויי פיטורים, או להפרש פיצויי פיטורים, כתוצאה מהתקופה הנוספת.
 
 
 
35.       כך גם באשר לדמי ההבראה אשר נפסקו לזכות המשיבה. בית הדין האזורי לא פסק למשיבה את דמי ההבראה מכוח צו ההבראה, שכן פוטרה בפועל טרם חלוף שנה ראשונה להעסקתה, אך פיצה אותה בשיעור דמי ההבראה שהייתה זכאית להם לו הייתה מפוטרת בתום התקופה המוגנת. באשר לחלף ההודעה המוקדמת – כיום ממילא מובהר בחקיקה כי לא ניתן ליתן הודעה מוקדמת לפיטורים תוך כדי התקופה המוגנת שלאחר חופשת הלידה (סעיף 9(ג)(3) לחוק), ולכן התקופה המוגנת כוללת גם תקופה של 30 יום לאחר 45 הימים (כיום – 60 יום) שלאחר חופשת הלידה. בדין פסק לפיכך בית הדין האזורי פיצוי למשיבה גם בגין 30 הימים האמורים.
 
 
 
סיכום
 
 
 
36.       נוכח כל האמור לעיל, אנו מאשרים את פסק דינו של בית הדין האזורי, הן לגבי עצם הפרתו של סעיף 9 לחוק והן בנוגע לסעדים שנפסקו בגין כך. הערעור נדחה לפיכך. המערערת תישא בהוצאות המשיבה בערעור בסך 10,000 ש"ח, לתשלום תוך 30 יום שאם לא כן ישא ריבית כדין והפרשי הצמדה מהיום ועד התשלום בפועל.
 
 
 
 
 
הנשיא סטיב אדלר
 
 
 
 
 
הנני מצטרף לדעתה של השופטת סיגל דוידוב-מוטולה.
 
 
 
אוסיף למען הסר ספק, כי לדעתי אין לפרש את פסק הדין שניתן בע"ע 549/08 סלאנגו קריסטליין בע"מ – אינה חי, מיום 7.7.2010 – כשינוי של ההלכה שנהגה עד אותו מועד וממשיכה לחול גם כיום, כפי שהובהר לעיל בפסק דינה של חברתי. לדידי, הן עובדת שפוטרה בניגוד לסעיף 9 לחוק עבודת נשים, התשי"ד – 1954, והן עובדת שפוטרה מחמת הריונה בניגוד לסעיף 2 לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, התשמ"ח – 1988 – זכאית לפיצוי מלא בגין נזקיה, לרבות פיצויי פיטורים בגין מלוא התקופה שעד תום התקופה המוגנת.
 
 
 
הסיבה לכך היא כי לולא הייתה מפוטרת שלא כדין, זכאית הייתה העובדת להמשיך ולעבוד לכל הפחות עד תום התקופה המוגנת (כיום – 60 יום לאחר תום חופשת הלידה), ולכן זכאית – בגין פיטוריה שנעשו שלא כדין, ובנוסף לכל שאר הסעדים שנקבעו בפסיקה - לתשלום פיצוי בגובה פיצויי הפיטורים להם הייתה זכאית לו הייתה מפוטרת בתום התקופה המוגנת. פיצוי כאמור אין לראותו כ"כפל פיצוי" או כ"פיצוי ספקולטיבי", אלא כפיצוי על נזק ישיר שנגרם לעובדת בשל פיטוריה שלא כדין.
 
 
 
 
 
השופט יגאל פליטמן
 
 
התוצאה אליה הגיעה חברתי השופטת דוידוב-מוטולה בדעתה - מקובלת  עלי.
 
 
לא מצאתי מקום לבחינת "הילכת אמסלם" בנסיבות המקרה שלפנינו משלא נטען לעניין זה. לא מצאתי מקום להתייחס לשאלת היחס בין הפיצוי המוגדל על פי חוק עבודת נשים לפיצוי על פי חוק השוויון משעניין זה אינו עולה במקרה שלפנינו. מצאתי מקום לציין, כי ככלל פיטורים בניגוד לחוק שוויון הזדמנויות תקפים כל עוד לא ניתן סעד אכיפה על ידי בית הדין המבטלם ואילו פטורים ללא היתר בניגוד לחוק עבודת נשים בטלים מעיקרא כל עוד לא הוחלט אחרת על ידי בית הדין. להבדל זה בין שני החוקים משמעות לעניין חובת הקטנת הנזק ו"הזכאות המאוחרת" לפיצויי פטורים, הודעה מוקדמת, דמי הבראה וכו'.
 
 
 
נציג עובדים מר אלי ויץ
 
 
 
אני מצטרף לחוות דעתה של השופטת סיגל דוידוב-מוטולה.
 
 
 
נציג מעבידים מר דוד בלומברג
 
 
 
אני מצטרף לחוות דעתה של השופטת דוידוב-מוטולה.
 
 
 
סוף דבר
 
על דעת כל חברי המותב, הערעור נדחה. המערערת תישא בהוצאות המשיבה בערעור
 
 
 
 
 
בסך 10,000 ש"ח, לתשלום תוך 30 יום שאם לא כן ישא ריבית כדין והפרשי הצמדה מהיום ועד התשלום בפועל.
 
 
 
 
 
ניתן היום, כ"א טבת תשע"א (28 דצמבר 2010), בהעדר הצדדים וישלח אליהם.
 
 
 
 
 
   
 
 
 
 
 
סטפן אדלר,
 
נשיא, אב"ד
 
 
 
יגאל פליטמן,
 
שופט
 
 
 
סיגל דוידוב-מוטולה,
 
שופטת
 
 
 
5129371
 
 
 
 
 
5129371
 
5467831354678313
 
 
 
נציג העובדים, מר אלי וייץ
 
 
 
 
 
 
 
נציג המעבידים, מר דוד בלומברג
 
 

התקשר עכשיו 03-6091103 לייעוץ ראשוני בלא תשלום עם עורך דין דיני עבודה.  תל-אביב, מרכז עזריאלי, הבניין המשולש, קומה 28.

 עורך דין לענייני עבודה בתל אביב | איך מגישים תביעה | מהעתונות | מפת האתר