בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו
  ס"ע 36920-03-12
 
 
 
לפני: כב' השופטת  קרן כהן
          נציג ציבור (עובדים) מר יגאל כוחלאני
          נציג ציבור (מעבידים) מר אפרים שלייפר
 
 
התובעת ב. ב. 
ע"י ב"כ עו"ד אורי שאבי
-
הנתבעת ונוס אופנה ד.ר. בע"מ ח.פ. 51-438913-9
ע"י ב"כ עו"ד ארז צ'צקס
     
 
 
 
 
פסק דין
 
 
 
  1. לפנינו תביעת התובעת להכיר בקיומם של יחסי עובד ומעביד בינה לבין הנתבעת ועל בסיס אותם יחסים לחייב את הנתבעת לשלם לה זכויות שונות (פיצויי פיטורים, דמי הבראה והפרשות לפנסיה). מכאן, השאלה המרכזית הדרושה להכרעה במסגרת התובענה היא האם שררו יחסי עובד ומעביד בין התובעת לבין הנתבעת בתקופה נשוא התביעה?
 
  1. בדיון ההוכחות העידו לפנינו מטעם התובעת: התובעת עצמה וגב' אליזבת וולפסון – עורכת משנה לשעבר של הנתבעת (להלן: גב' וולפסון) ומטעם הנתבעת: גב' אביגיל נפתלי (להלן: גב' נפתלי) – מנהלת לשעבר של הנתבעת ומר רונן אלוש – מנהל הנתבעת (להלן: מר אלוש).
 
  1. נפרט תחילה את התשתית העובדתית כפי שהתבררה לפנינו ובהמשך נדון במסקנה המשפטית בנוגע למעמדה של התובעת.
 
התשתית העובדתית
הרקע להתקשרות והצדדים
  1. הנתבעת היא חברה שהפיקה מגזין בשם Bella Mode (להלן: המגזין).
 
  1. התובעת היא עורכת במקצועה.
 
  1. בשנים שקדמו להתקשרות בין הצדדים עבדה התובעת במקומות שונים כשכירה ובמקביל סיפקה שירותי עריכה כעצמאית לגופים שונים. התובעת עבדה כשכירה ב"עולם הזה" ולאחר מכן במשך שבע שנים ב"מעריב". כמו כן, בחמש השנים שקדמו להתקשרות עם הנתבעת עבדה התובעת בחברת אס.בי.אס בתפקיד עורכת מגזין "הורים וילדים"[1].
 
  1. בנוסף, בחודש אוקטובר או נובמבר 2009 ערכה התובעת מגזין מסחרי, שהכיל עשרים עמודים, לחברת "מוזה פלטפורמות שיווק". עבור עריכת המגזין שולמה לתובעת תמורה בסכום של 7,000 ₪ בתוספת מע"מ כנגד חשבונית מס[2].
 
אופן ההתקשרות וההסכם בין הצדדים
  1. ההתקשרות בין הצדדים החלה ביום 21.12.2009[3].
 
בהקשר זה נציין כי לא נעלם מעינינו שהנתבעת טענה שההתקשרות החלה ביום 9.12.2009[4], אולם אנו מעדיפים את גרסת התובעת בעניין זה משתי סיבות: האחת, גרסת התובעת אינה מטיבה עימה ויש בכך כדי להעיד על נכונותה. השנייה והעיקרית, מעיון בחשבונית מס' 34 מיום 2.2.2010[5] עולה כי הנתבעת שילמה לתובעת סכום של 3,750 ₪ בתוספת מע"מ עבור חודש דצמבר 2009. כפי שיובהר להלן, התמורה החודשית שסוכמה בין הצדדים היא 15,000 ₪ בתוספת מע"מ. לפיכך הסכום ששולם לתובעת מתיישב יותר עם טענתה לפיה ההתקשרות החלה ביום 21.12.2009.
 
  1. באותו מועד (21.12.2009), נחתם בין התובעת לנתבעת "הסכם שירותים" (להלן: ההסכם). התובעת הוגדרה באותו הסכם כ"קבלן". נפרט להלן את הוראות ההסכם הרלוונטיות לענייננו[6].
 
  1. סעיף 4.1 להסכם קובע כי התובעת תעניק לנתבעת שירותי עריכה לתקופה שלא תפחת משנים עשר חודשים ושסיומה נקבע ליום 31.1.2011.
 
בהקשר זה נציין כי לאחר התאריך 31.1.2011, מועד סיום ההסכם כאמור, לא נחתם עם התובעת הסכם נוסף וזאת למרות שלא קיים בהסכם סעיף המאריך את תוקפו באופן אוטומטי.
 
  1. סעיף 5 להסכם קובע כי הנתבעת תשלם לתובעת תמורת שירותי העריכה סכום של 15,000 ₪ בתוספת מע"מ מידי חודש כנגד חשבונית מס כדין. בנוסף קובע הסעיף כי מדובר בסכום סופי הכולל את כל ההוצאות והתשלומים הכרוכים בהענקת השירותים לנתבעת וכי אם יהיו הוצאות ותשלומים נוספים הם יחולו וישולמו על ידי התובעת.
 
  1. סעיף 9 להסכם שכותרתו "אי-קיום יחסי עבודה" קובע כדלהלן:
"9.1    על היחסים בין החברה ו/או מי מטעמה לבין הקבלן ו/או מי מטעמו, יחולו הוראות הסכם זה בלבד.
9.2       התמורה הכוללת בעד השירותים שעליה הסכימו הקבלן והחברה בהסכם זה, נקבעה בהתחשב בעובדה, שהקבלן הינו קבלן עצמאי, ואינו בגדר 'עובד' לכל דבר או עניין, ושלא יהיו לחברה בגין העסקתו או סיום העסקתו כל עלויות נוספות, לרבות תנאים סוציאליים כלשהם (לרבות אך מבלי לפגוע בכלליות האמור: חופשה שנתית, דמי הראה (צ"ל: הבראה – ק.כ.), דמי ביטוח לאומי, תגמולים, פיצויי פיטורין, קרן השתלמות, החזר הוצאות מכל מין וסוג שהוא, כלכלה, הוצאות טלפון וכו'), כך שהתמורה הכוללת המוסכמת, כאמור בהסכם זה, היא העלות המלאה, הכוללת והבלעדית שתהיה לחברה בכל הקשור בהסכם זה.
9.3       לפיכך, אם ייקבע על-ידי בית-הדין לעבודה, או כל גורם מוסמך אחר, בין על-פי פניית הקבלן ובין על-פי פניית גורם אחר כלשהו, כי הקבלן נתנה שירותיה לחברה כ'עובד', למרות האמור בהסכם זה, מסכימים הצדדים כי השכר שהיה מגיע לקבלן כ'עובד', בגין כל חודש עבודה, הינו שכר ברוטו בסך של 7,000 ₪ (להלן: 'השכר המוסכם כעובד').
9.4       הקבלן יהא חייב להשיב לחברה, ביום בו תוגש דרישה ו/או תביעה הסותרת הסכם זה, בה ייטען כי הקבלן היה או הינו עובד שכיר של החברה, את כל התשלומים העודפים שקיבל מהחברה מעל לשכר המוסכם כעובד, כאמור לעיל (להלן: 'הסכום העודף').
.........".
 
  1. בסעיף 10 להסכם, שעניינו אופן סיום ההתקשרות, נקבע כי הנתבעת רשאית להפסיק את ההתקשרות בהודעה מראש ובכתב בת שלושים יום ואילו התובעת אינה רשאית להפסיק את ההתקשרות לפני המועד שנקבע לסיומה (31.1.2011), אלא אם תינתן לכך הסכמת הנתבעת ובכתב[7].
 
הבחירה במתכונת ההתקשרות
  1. התובעת טענה כי התקבלה לעבודה על-ידי בעלי הנתבעת מר ג'קי בן-זקן. בנוסף נטען כי כשהתובעת התקבלה לעבודה היא נדרשה לעבוד כנגד חשבונית מס[8].
התובעת חזרה על כך בעדותה. התובעת העידה כי העורכת הראשית של המגזין באותה תקופה, גב' טלי ברזילי-זוננפלד (להלן: העורכת הראשית), פנתה אליה והציעה לה לעבוד יחד עמה אצל הנתבעת. על פי עדות התובעת סוכם שישולם לה סכום של 15,000 ₪ בחודש בתמורה לחשבונית מס[9]. כשנשאלה התובעת אם היא זו שהעלתה לראשונה את העובדה שהיא עובדת עם חשבוניות השיבה כי "ייתכן ושאלה אותי טלי ועניתי שכן שאני יכולה להוציא חשבונית אם על זה מונח כל העסקה שלי כי רציתי את העבודה" ובהמשך העידה כי במועד ההתקשרות "לא הועלתה בכלל האפשרות של להעסיק אותי עם תלוש שכר"[10].
 
  1. בכתב ההגנה אישרה הנתבעת שהתובעת התקבלה לעבודה על ידי הבעלים מר בן זקן אולם הוסיפה שהתובעת היא זו שביקשה לעבוד כ"עצמאית" כנגד חשבונית מס כפי שעבדה עד לאותו מועד בעיתונים אחרים[11]. לעומת זאת, בתצהירים של עדי הנתבעת לא מצאנו כל טענה לפיה התובעת היא זו שביקשה לעבוד כ"עצמאית" וכל שנטען הוא שהנתבעת הסכימה לשלם לתובעת סכום של 15,000 ₪ מכיוון שהתובעת הייתה במעמד של "עצמאית"[12]. מהעדויות שנשמעו עולה כי עדי הנתבעת, גב' נפתלי ומר אלוש, לא נטלו חלק בהתקשרות עם התובעת או בקליטתה[13] .
 
  1. על יסוד התרשמותנו מהעדויות ומטענות הצדדים אנו סבורים כי במועד תחילת ההתקשרות בין הצדדים לא הוצע לתובעת להיקלט כעובדת שכירה של הנתבעת, מהטעמים הבאים:
 
האחד, עדותה של התובעת בעניין זה לא נסתרה והיא עשתה עלינו רושם מהימן. התובעת העידה כי העורכת הראשית דאז פנתה אליה והציעה לה לעבוד איתה בעריכת המגזין של הנתבעת וכי סוכם שישולם לה 15,000 ₪ בתוספת מע"מ בתמורה לחשבונית מס[14]. כמו כן, העידה התובעת כי "לא הועלתה בכלל האפשרות של להעסיק אותי עם תלוש שכר" וכי לאחר שהעורכת הראשית שאלה אותה אם תוכל לעבוד כנגד חשבונית היא השיבה בחיוב מכיוון שרצתה את העבודה[15].
 
השנייה, הנתבעת לא הביאה לעדות את הגורמים שהיו מעורבים בקליטתה של התובעת. אמנם העורכת הראשית כבר אינה עובדת אצל הנתבעת אולם ניתן היה לזמנה למתן עדות באמצעות בית הדין. משהנתבעת לא עשתה כן, הרי שיש בכך כדי לפעול לחובתה.
בנוסף, אין מחלוקת כי גם הבעלים של הנתבעת מר בן-זקן נטל חלק בסיכום עם התובעת לפני תחילת העבודה. למרות זאת אף מר בן-זקן לא העיד לפנינו על הסיכום עם התובעת.
לפיכך, משהנתבעת בחרה שלא לזמן את העורכת הראשית דאז למתן עדות ושלא להעיד את מר בן-זקן הרי שיש בכך כדי להחליש את גרסתה. שכן, כידוע ההלכה היא שהימנעות מהעדת עד שנמצא בשליטת בעל הדין "מקימה למעשה לחובתו של הנמנע חזקה שבעובדה הנעוצה בהגיון ובנסיון החיים, לפיה: דין הימנעות כדין הודאה בכך שאילו הובאה אותה ראיה היתה פועלת לחובת הנמנע. בדרך זו, ניתן למעשה משקל ראייתי לראיה שלא הובאה..."[16].
 
השלישית, העובדה שלתובעת היה תיק עצמאי פתוח ברשויות המס לפני שנת 2009 וכי התובעת סיפקה שירותים כעצמאית גם קודם לכן במקביל לעבודתה כשכירה, אינה מצביעה בהכרח על כך שהתובעת היא זו שביקשה לעבוד כעצמאית. לכך יש להוסיף את העובדה שמעדות התובעת עולה שמרבית השנים עבדה כשכירה.
 
הרביעית, לטעמנו גם ההסכם שנחתם בין הצדדים אינו יכול להצביע על כך שהתובעת היא זו שביקשה להתקשר עם הנתבעת כעצמאית דווקא. ההסכם לא נוסח על ידי התובעת, וכאמור מעדות התובעת עולה שלא העלתה עניין זה מיוזמתה ושהסכימה לעבודה כנגד חשבונית מס מכיוון שרצתה את העבודה שהוצעה לה.
 
בנסיבות אלה, אנו קובעים כי מתכונת העבודה הוכתבה על ידי הנתבעת. שכן, הנתבעת לא הציעה לתובעת להיקלט כעובדת שכירה ומנגד התובעת לא הייתה זו שהעלתה מיוזמתה את האפשרות לעבוד כנגד חשבונית.
 
תפקיד התובעת ואופן ביצועו
  1. התובעת מילאה את תפקיד עורכת המשנה של המגזין מתחילת ההתקשרות (21.12.2009) ועד לסוף חודש ינואר 2011.
 
  1. מחודש פברואר 2011 מילאה התובעת את תפקיד העורכת הראשית, וזאת לאחר שהיחסים בין הנתבעת לעורכת הראשית הסתיימו[17]. באותו מועד החלה גב' וולפסון לעבוד בתפקיד עורכת המשנה[18]. יצוין קודם לכן עבדה גב' וולפסון במגזין בתפקיד כתבת[19].
 
  1. בתקופה בה שימשה התובעת בתפקיד עורכת ראשית, חוץ ממנה ומאחד הגרפיקאים, כל עובדי המגזין הועסקו על ידי הנתבעת כעובדים שכירים[20].
 
  1. מעדות התובעת, שלא נסתרה, עולה כי התייצבה לעבודה מידי יום, חמישה ימים בשבוע, משעה 11:00 ועד 18:00. כמו כן, לעיתים התובעת עבדה שעות רבות יותר במיוחד במועדים של "סגירת" המגזין לפני הדפסתו[21].
 
  1. בתקופה בה מילאה התובעת את תפקיד עורכת המשנה היא הייתה נתונה לפיקוחה של העורכת הראשית. כמו כן, בתקופה בה התובעת מילאה את תפקיד העורכת הראשית היא הייתה נתונה לפיקוחה של גב' נפתלי. אין חולק שכאשר התובעת עבדה בתפקיד עורכת ראשית היא הייתה עצמאית בעבודת העריכה ושהכתבות והנושאים שפורסמו במגזין נבחרו על פי שיקול דעתה המקצועי[22].
 
  1. התובעת התקבלה לעבודה על סמך ניסיונה, כישוריה ויכולותיה וחלה עליה חובה לבצע את עבודתה באופן אישי. התובעת לא יכלה לבצע את עבודת העריכה באמצעות אחרים וכאשר נעדרה מהעבודה לא הייתה מוטלת עליה האחריות לספק לנתבעת עובד מחליף.
 
  1. התובעת ביצעה את תפקידה במשרדי הנתבעת. הנתבעת העמידה לרשות התובעת את כל הנדרש לצורך ביצוע תפקידה ובכלל זה חדר פרטי שהותאם לצרכיה, מחשב וציוד משרדי[23].
 
  1. בנוסף סיפקה הנתבעת לתובעת כרטיס ביקור הנושא את שם המגזין, שמה של התובעת ואת תפקידה. כמו כן, כל אדם שהתקשר להנהלת המגזין נענה על ידי מזכירה מוקלטת שהפנתה אותו ל"עורכת ב. ש." אם הקיש על המספר שנאמר בהודעה[24].
 
  1. הנתבעת נשאה בעלויות הוצאות הטלפון של התובעת[25] ואילו התובעת נשאה בעלויות אחזקת רכבה הפרטי, לרבות תשלומי הדלק, ביטוחים וכל הוצאה אחרת[26].
 
התמורה ואופן תשלומה
  1. כאמור, הנתבעת שילמה לתובעת תמורה חודשית כנגד חשבוניות מס[27].
 
  1. מתחילת העבודה ועד לסוף חודש ינואר 2011 שולם לתובעת סכום של 15,000 ₪ בתוספת מע"מ לחודש.
 
  1. בחודש פברואר 2011, החודש בו החלה התובעת לעבוד בתפקיד עורכת ראשית, הופחת שכרם של כל העובדים בנתבעת בעשרה אחוזים עקב המשבר הכלכלי אליו נקלעה הנתבעת. בעקבות זאת ולמרות שהתובעת קודמה לתפקיד העורכת הראשית דרשה ממנה הנתבעת להפחית את התמורה ששולמה לה בעשרה אחוזים לסכום של 13,500 ₪. בסופו של דבר הסכימה הנתבעת להוסיף על הסכום של 13,500 ₪ סכום נוסף של 700 ₪ עבור החזר הוצאות טלפון[28].
 
  1. בחודש דצמבר 2011 לא הוצא גיליון של המגזין אולם התובעת קיבלה תמורה עבור אותו חודש כמו יתר העובדים על אף שבפועל לא ביצעה שירות כלשהו עבור הנתבעת[29].
 
עבודות שביצעה התובעת במקביל
  1. במקביל לתפקיד שמילאה התובעת בנתבעת היא סיפקה לחברת החשמל שירותי עריכה לשונית. התובעת קיבלה עבור שירותיה תמורה בסכום של 1,800 ₪ בתוספת מע"מ כנגד חשבונית מס. התובעת הנפיקה לחברת החשמל שש חשבוניות בסכום האמור במועדים הבאים: 14.1.2010, 15.3.2010, 17.5.2010, 14.7.2010, 23.8.2010 ו-31.10.2010[30]. התובעת העידה כי סיפקה את השירותים רק בתקופה בה מילאה את תפקיד עורכת המשנה מכיוון שלאחר מכן לא היה לה זמן[31].
 
  1. כמו כן, סיפקה התובעת שירותים למר אופיר בוכניק בסכום של 6,420 ₪ בתוספת מע"מ כנגד חשבונית מס שהוצאה ביום 24.3.2011. יצוין כי החשבונית שהונפקה ביום 7.3.2011 בוטלה. התובעת העידה כי השירותים שסיפקה למר בוכניק התפרסו על פני מספר חודשים ולבקשתה רוכזה התמורה ששולמה בחשבונית אחת[32]. עדות זו לא נסתרה.
 
  1. בנוסף סיפקה התובעת שירותי עריכה למועצה האזורית משגב בסכום כולל של 18,200 ₪ בתוספת מע"מ. התובעת הנפיקה שתי חשבוניות: האחת, בתאריך 1.9.2010 והשנייה, בתאריך 26.9.2011. התובעת העידה כי ביצעה שירותים אלה בימי שישי ובשעות הלילה[33].
 
מעמד התובעת כלפי רשויות המס
  1. התובעת הייתה עוסק מורשה והתמורה בעד עבודתה שולמה לה כנגד חשבונית מס.
 
  1. מדו"חות מס הכנסה ומדו"חות רווח והפסד של התובעת, עולה כי התובעת הצהירה בדיווחים למס הכנסה על הוצאות שונות שהיו לה לטענתה בייצור הכנסתה. ההוצאות שניכתה התובעת היו הוצאות רכב, צרכי משרד והדפסות, מיסים עירוניים, הוצאות חשמל, הוצאות דואר, טלפון ותקשורת, ספרות מקצועית, הוצאות נסיעות, הוצאות יועץ מס ופחת[34]
 
מתנות לחגים והשתתפות באירועים
  1. התובעת קיבלה מתנות לחגים כמו כל העובדים בראש השנה ובחג הפסח[35].
 
  1. התובעת השתתפה באירועים החברתיים שארגנה הנתבעת, כמו יתר העובדים. התובעת השתתפה, בין היתר, בערב התרמה לאגודה למלחמה בסרטן, ערב השקת חברת בת השייכת לבעלים של הנתבעת וערב הרמת כוסית לשנה החדשה במטה הנתבעת באשדוד[36].
 
נסיבות סיום ההתקשרות
  1. ביום 9.11.2011 נקראו התובעת וכל עובדי הנתבעת לשיחה בה הודיעה להם גב' נפתלי שהמגזין יחל בשיתוף פעולה עם חברה להפקת מגזין בשם "מוטו" ושכולם מפוטרים כולל התובעת.
 
  1. באותו מועד נמסר לתובעת מכתב, בזו הלשון[37]:
"הנדון: ב. ב. הודעה על סיום העסקה
  1. הרינו מודיעים לך בזאת על סיום העסקתך ע"פ תנאי ההסכם בינינו. סיום עבודתך בחברה יכנס לתוקף בהתאם לחובתנו למתן הודעה מוקדמת, בתוך חודש ימים ממועד תאריך מכתבנו זה, קרי, ביום 08.12.2011.
  2. הנך מתבקשת להמשיך ולמלא את משימותייך בחברה עד ליום זה.
  3. אנו מאחלים לך הצלחה בהמשך דרכך".
 
  1. היחסים בין הצדדים הסתיימו ביום 9.12.2011. כלומר, יחסי הצדדים נמשכו תקופה של שנה, אחד עשר חודשים ותשעה עשר ימים[38].
 
טענות הצדדים בתמצית
  1. התובעת טענה כי בהתאם למבחנים שנקבעו בפסיקה התקיימו בינה לבין הנתבעת יחסי עובד ומעביד וכי היא זכאית לתשלום זכויות שונות בגין תקופת עבודתה וסיומה. בנוסף נטען כי אין תוקף לסעיף 9.3 להסכם לפיו אם ייקבעו יחסי עובד ומעביד יהיה עליה להשיב תשלומים ששולמו לה בתקופת העבודה מכיוון שהנתבעת דרשה ממנה לעבוד כנגד חשבונית ומכיוון שלא הוכח שהתמורה ששולמה לה עמדה על לפחות 150% מהשכר הראוי לעובד באותו תפקיד.
 
  1. מנגד טענה הנתבעת כי לא התקיימו יחסי עובד ומעביד בין הצדדים בהתאם לפסיקה. עוד נטען כי הצדדים התקשרו בהסכם למתן שירותים הכולל קביעה מפורשת לפיה לא יתקיימו יחסי עובד ומעביד ביניהם, קביעה עליה הסתמכו. הנתבעת הוסיפה כי התובעת חתמה על ההסכם מרצונה והעובדה שלא העלתה טענות בתקופת העבודה מצביעה על כך שהיא זו שביקשה להיות מועסקת כנגד חשבונית. נטען, שיש ליתן תוקף להוראות ההסכם המשקפות את אומד דעת הצדדים. לטענת הנתבעת התשלום ששולם לתובעת היה גבוה בשיעור של למעלה מ-50% משכרו של עובד באותו תפקיד. הנתבעת הוסיפה וטענה כי אם יקבע שקיימים יחסי עובד ומעביד בין הצדדים יש לחייב את התובעת להשיב כספים שקיבלה ביתר בהתאם לסעיף 9.3 להסכם.
 
  1. כאמור, השאלה הדרושה להכרעה היא האם התקיימו יחסי עובד ומעביד בין הצדדים, כטענת התובעת או שמא יחסי מזמין וקבלן עצמאי, כטענת הנתבעת?
בטרם נשיב על שאלה זו נפרט את המסגרת הנורמטיבית בסוגיית יחסי עובד ומעביד ולאחר מכן נפרט את הכרעתנו על יסוד המבחנים שנקבעו בפסיקה.
 
דיון והכרעה
  1. האם התקיימו יחסי עובד ומעביד בין התובעת לבין הנתבעת?
המסגרת הנורמטיבית
  1. כידוע, קיימת חשיבות לקביעה אם התקיימו יחסי עובד ומעביד בין שני צדדים מכיוון שרק "עובד" נהנה מהגנת חוקי המגן ומהזכויות הסוציאליות שנקבעו בחוקים השונים ומכוחם. נפסק כי היותו של אדם בגדר "עובד" הוא בבחינת דבר הקרוב לסטאטוס ולכן הקביעה אם מדובר בעובד או בנותן שירותים עצמאי מושתתת על נסיבות המקרה ומאפייני מערכת היחסים בין הצדדים, מבחינה מהותית, ולא על פי המוסכם ביניהם או על פי התיאור שהם נתנו למערכת היחסים[39]. נפסק, כי כשם שאין העובד יכול לוותר על זכויות במפורש, כך לא ניתן לוותר על אותן זכויות בדרך של מתן כינוי למערכת היחסים השולל קיומם של יחסי עובד ומעביד[40].
 
  1. הלכה היא כי המבחן לקביעת קיומם של יחסי עובד או מעביד הוא "המבחן המעורב" המורכב משילוב של מבחנים שהדומיננטי שבהם הוא מבחן ההשתלבות[41]. למבחן ההשתלבות שני פנים: הפן החיובי והפן השלילי. במסגרת הפן החיובי נבדקת השאלה אם מבצע העבודה השתלב בעסקו של מזמין העבודה. ככל שהתשובה לשאלה זו חיובית, נבחן הפן השלילי במסגרתו נבדקת השאלה אם מבצע העבודה ביצע את העבודה במסגרת עסק עצמאי משלו שמשרת את מזמין העבודה כגורם חיצוני[42].
 
  1. מבחני עזר נוספים המהווים חלק מהמבחן המעורב הם: מבחן הקשר האישי; כפיפות ופיקוח; אספקת כלי העבודה; אופן ביצוע התשלום; תלות כלכלית במעסיק; אופן הצגת ההתקשרות בפני צדדים שלישיים, לרבות מס הכנסה והמוסד לביטוח לאומי; בלעדיות הקשר; סדירות הקשר, התמשכותו ורציפותו; הסכמת הצדדים לגבי אופן ההעסקה. יצוין כי בהתאם לפסיקה אף אחד מהמבחנים אינו מכריע לבדו אלא יש לבחון את התמונה בכללותה[43].
 
  1. עוד נפסק כי בבוא בית הדין להכריע בשאלת מעמדו של אדם, דהיינו אם מדובר בעובד או בעצמאי, עליו לשקלל את כל הסממנים והעובדות המהווים חלק מהמבחן המעורב ובמסגרת עריכת האיזון יכול שיינתן משקל שונה לכל אחד מהנתונים הרלוונטיים[44].
 
  1. נוסיף, כי על פי מגמת הפסיקה קיימים מקרים בהם יש לפרש את המונח "עובד" פרשנות תכליתית. כלומר, בנסיבות מסוימות ניתן להגדיר אדם כ"עובד" גם אם על פי המבחנים אינו בגדר "עובד" וזאת לצורך הוראות חוק ספציפיות בתחום משפט העבודה. באותם מקרים יבחן בית הדין את הזכויות בגינן מבוקש להכיר במעמדו של אדם כעובד, את הוראות החקיקה הרלוונטיות וכן אם מוצדק הדבר בנסיבות העניין[45].
 
הכרעה
  1. נקדים ונאמר, כי בהתאם לעקרונות שהותוו בפסיקה, לאחר שבחנו את הראיות שהובאו לפנינו הגענו למסקנה לפיה למרות שהתקיימו באופן ההתקשרות עם התובעת גם סממנים המאפיינים יחסי קבלן עצמאי, הרי ששקלול כל הסממנים מצביע על קיומם של יחסי עובד ומעביד בין הצדדים. להלן הנימוקים להכרעתנו.
 
מבחן ההשתלבות – הפן החיובי
  1. כידוע, הפן החיובי של מבחן ההשתלבות כולל שלושה מרכיבים: קיומו מפעל שניתן להשתלב בו; הפעולה המבוצעת היא חלק מהפעילות הרגילה של המפעל; מבצע העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל ואינו 'גורם חיצוני'[46]. בנוסף, אחד הסממנים להשתלבות עולה מתוך התשובה לשאלה אם הרחקתו של אותו גורם תפגע בפעילות הרגילה היומיומית והשוטפת של מקום העבודה בשונה מגורם שפעילותו באה להשלים את פעילות המפעל או לאפשר אותה[47].
           
  1. מצאנו כי כל הסממנים הנדרשים מתקיימים בענייננו. הנתבעת מהווה מפעל שניתן להשתלב בו. התובעת הייתה מגיעה למקום העבודה מידי יום ומבצעת את תפקידה בדרך כלל בשעות קבועות. כמו כן, שירותי עריכת המגזין היו חלק מהמערך הארגוני של הנתבעת ולא הוצאו על ידה למיקור חוץ. העבודה שביצעה התובעת הן בתפקיד עורכת משנה והן בתפקיד עורכת ראשית מצויה בליבת הפעילות הרגילה של הנתבעת. אין חולק שהרחקתה של התובעת מעיסוקה הייתה פוגעת בנתבעת שכן לא ניתן להוציא לאור את המגזין ללא עבודת העריכה שביצעה התובעת. כמו כן, העובדה שפרט לתובעת ולעובד נוסף (גרפיקאי) כל יתר העובדים ובכללם עורכת המשנה שעבדה עם התובעת הועסקו כשכירים מלמדת אף היא על כך שהתובעת לא סיפקה שירותים כ'גורם חיצוני' אלא הייתה חלק אינטגראלי מהמערך הארגוני של הנתבעת.
 
  1. בנסיבות אלה, שוכנענו כי התובעת הייתה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של הנתבעת והשתלבה בו ולכן  התקיים בה הפן החיובי של מבחן ההשתלבות.
 
מבחן ההשתלבות – הפן השלילי
  1. בבחינת הפן השלילי של מבחן ההשתלבות יש לבדוק אם התובעת ביצעה את הפעילות במסגרת עסק משלה. הסממנים לעסק עצמאי הם, בין היתר, סיכויי רווח וסיכוני הפסד, העסקת עובדים, בעלות על אמצעי הייצור, נשיאה בהוצאות הייצור, השקעה ברכישת אמצעי הייצור והשקעת הון. כמו כן, מרכיב משמעותי הוא האפשרות להגדיל את הרווח באמצעות ייעול העבודה וחיסכון בהוצאות[48].
 
  1. מצאנו כי לא התקיימו בהתקשרות שבין התובעת לנתבעת הסממנים של פעילות במסגרת עסק עצמאי. הנתבעת היא זו שנשאה בהוצאות הכרוכות בביצוע עבודתה של התובעת. הנתבעת סיפקה את מקום העבודה וכלי העבודה והתובעת לא נשאה בעלותם של "אמצעי הייצור" של עבודתה. כמו כן, התובעת לא העסיקה עובדים, שולמה לה תמורה חודשית קבועה עבור עבודתה ולא שולמה לה תמורה מיוחדת בעד פרויקט או שירות מסוים. לפיכך, לא היה לתובעת סיכוי להגדיל את רווחיה באמצעות ייעול עבודתה או חיסכון בהוצאות. מנגד, גם לא היה לתובעת סיכון לשאת בהפסד כלשהו כתוצאה מעבודתה בנתבעת[49].
 
  1. נוסיף, כי העובדה שהתובעת סיפקה שירותים כ"עצמאית" לגורמים נוספים בתקופת עבודתה אצל הנתבעת אין בה כדי לשנות מהמסקנה אליה הגענו מכיוון שבהתאם לפסיקה גם אם למועסק עסק עצמאי משלו, אין בכך כדי לשלול קיומם של יחסי עובד ומעביד. יתרה מכך, נקבע כי יכולות להיות שתי התקשרויות נפרדות מול אותו גורם – האחת במסגרת העסק העצמאי והשנייה כעובד[50]. לכן ברור כי אין מניעה שהתובעת תועסק כעובדת אצל הנתבעת ובמקביל תפעל במסגרת עסק עצמאי. ובלשונו של בית הדין הארצי[51]: "יכול שאדם יהא עובד של מעביד אחד ועצמאי כלפי אחרים. היותו עובד של מעביד אינו מונע ממנו לספק שירותים כעצמאי לאחרים, אלא אם כן ההסכם שלו עם מעבידו מונע זאת ממנו".
 
כלומר, השאלה שיש לבחון היא אם פעילות התובעת עבור הנתבעת נעשתה במסגרת העסק העצמאי של הראשונה. במקרה שלפנינו לא הוכח שהפעילות נעשתה באמצעות העסק העצמאי של התובעת. התובעת ביצעה באופן אישי את עבודת העריכה שהוטלה עליה על ידי הממונים בנתבעת, יחד עם עובדי הנתבעת, בחצרי הנתבעת ובאמצעות כלי העבודה של הנתבעת. במקרה שלפנינו, הייתה הפרדה מוחלטת בין השירותים שסיפקה התובעת בזמנה החופשי, בימי שישי ובלילות, לגורמים אחרים לבין עבודתה כעורכת משנה ולאחר מכן כעורכת ראשית של המגזין.
 
  1. בנסיבות אלה, הרי שלא הוכח בעניינו קיומו של עסק עצמאי ששירת את הנתבעת כגורם חיצוני. העובדה שהתובעת סיפקה שירותים לגורמים אחרים במקביל לעבודה בנתבעת אינה שוללת את מעמדה כעובדת הנתבעת.
 
  1. מן המקובץ עולה כי עבודת העריכה שביצעה התובעת הייתה חלק מהפעילות האינטגראלית של הנתבעת, כי התובעת הייתה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של הנתבעת וכי עבודת העריכה לא התבצעה במסגרת העסק העצמאי של התובעת. לפיכך מתקיים בעניינו מבחן ההשתלבות על שני פניו.
 
  1. כאמור לעיל, מבחן השתלבות הוא המבחן הדומיננטי לבחינת קיומם של יחסי עבודה בין הצדדים במסגרת המבחן המעורב אולם אין הוא המבחן היחיד. אי לכך, נבחן להלן את מבחני העזר הנוספים שנקבעו בפסיקה.
 
מבחני העזר
  1. לטעמנו מבחני העזר מחזקים אף הם את המסקנה כי התקיימו יחסי עובד ומעביד בין הצדדים במקרה שלפנינו, ונפרט.
 
  1. מבחן הקשר האישי: כידוע, מבחן הקשר האישי הוא תנאי שבלעדיו אין במסגרת יחסי עובד ומעביד אולם אין הוא תנאי מספיק[52].
במקרה שלפנינו, התובעת ביצעה את עבודת העריכה של המגזין באופן אישי ולא הייתה רשאית להעביר עבודה זו לביצוע אחרים. התובעת הצהירה כי גם כאשר נקעה את קרסולה התבקשה להגיע לעבודה על מנת שניתן יהיה להוציא את המגזין לאור[53]. בנוסף, במועדים בהם התובעת נעדרה מהעבודה היא לא נדרשה לספק מחליף. עובדות אלה מחזקות את הטענה בדבר קיומם של יחסי עבודה בין הצדדים.
 
  1. כפיפות ופיקוח: "עובד" על פי מבחן זה הוא אדם הנתון למרותו של אדם אחר ולפיקוח מצידו, מקבל ממנו הוראות ומחויב על פי תנאי ההסכם לציית לאותן הוראות. על פי הפסיקה, אדם ייחשב 'עובד' אם למעביד הייתה זכות לפקח על עבודתו גם אם המעביד לא מימש אותה בפועל[54].
אין חולק כי התובעת הייתה עצמאית בעבודת העריכה בהיותה אשת המקצוע בתחום זה. עם זאת, לנתבעת הייתה זכות לפקח על עבודת התובעת ואין חולק כי הנתבעת פיקחה בפועל על העבודה ווידאה שהמגזין יצא לאור מידי חודש במועד. כמו כן, בשני התפקידים שמילאה התובעת היא הייתה כפופה לממונים ונתונה לפיקוחם.
 
  1. אספקת כלי העבודה: בדרך כלל ביחסי עובד מעביד הגורם המספק את כלי העבודה והציוד הנדרש לביצוע העבודה הוא המעביד[55]. עם זאת נקבע כי השאלה אם הבעלות בכלי עבודה הופכת את המשתמש לבעל עסק עצמאי, תידון בהתאם לגודל ההשקעה[56].
כאמור, הנתבעת סיפקה לתובעת את כל כלי העבודה שנדרשו לצורך עבודת העריכה. הנתבעת סיפקה לתובעת משרד, מחשב, כרטיסי ביקור וכן את הציוד הנדרש לצורך ביצוע עבודתה. לא נטען ואף לא הוכח כי התובעת השתמשה בתקופת העבודה בציוד אישי שבבעלותה. עובדות אלה מחלישות את הטענה בדבר היעדרם של יחסי עובד ומעביד.
 
  1. האופן בו הציגו הצדדים את מערכת היחסים כלפי צדדים שלישיים: כאמור, התובעת השתמשה בכרטיסי ביקור שבהם צוין בנוסף לשמה גם שם המגזין. כמו כן, כל אדם שיצר קשר טלפוני עם הנהלת הנתבעת נענה על ידי מזכירה מוקלטת שהפנתה אותו לשלוחה של התובעת. עובדות אלה מצביעות על כך שהתובעת הוצגה כלפי צדדים שלישיים כעובדת הנתבעת.
 
  1. תלות כלכלית: מבחן התלות הכלכלית הוא אחד השיקולים כבדי המשקל לבחינת קיומם של יחסי עובד ומעביד[57]. מהחשבוניות שהוצגו עולה כי שירותי העריכה שהעניקה התובעת לגורמים אחרים בתקופת עבודתה אצל הנתבעת סופקו באופן מצומצם ובסכומים זניחים בהתחשב בסכום החודשי שהשתכרה בתמורה לעריכת המגזין. תמורת השירותים לחברת החשמל שולם לתובעת סכום של 1,800 ₪ בחודשים ינואר, מרץ, מאי, יולי, אוגוסט ואוקטובר 2010 ותמורת השירותים למר בוכניק שולם לתובעת סכום כולל של 6,420 ₪ עבור עבודה שהתפרסה על פני מספר חודשים. מכאן, שלתובעת הייתה תלות כלכלית בנתבעת בתקופת העסקתה.
 
  1. סדירות הקשר, התמשכותו ורציפותו: הלכה היא כי התקשרות סדירה וממושכת בין הצדדים מחזקת את האלמנטים של תלות אישית ומחויבות המועסק ויש בה כדי להעיד על קיומם של יחסי עובד מעביד[58]. אין חולק כי התובעת עבדה אצל הנתבעת ברציפות במשך כשנתיים, התקדמה מתפקיד עורכת משנה לתפקיד עורכת ראשית וכי הסיבה היחידה להפסקת העסקתה הייתה העברתו של המגזין לחברה אחרת. מכאן, שאם הנתבעת הייתה ממשיכה להפיק את המגזין, סביר להניח שהתובעת הייתה ממשיכה בעבודתה.
 
  1. הסכמת הצדדים לגבי אופן ההעסקה: בהתאם לפסיקה אין די בהסכמת הצדדים כדי ליצור או לשלול סטאטוס של עובד אולם יש בכך כדי להצביע על כוונת הצדדים[59].
בעניין זה, נציין כי קיימים שני מסמכים סותרים. מצד אחד, קיים ההסכם בין הצדדים שהגדיר את תפקידה של התובעת כנותנת שירותים עצמאית ושכולל הוראות שונות למקרה בו ייקבע כי מתקיימים יחסי עובד ומעביד. מצד שני, ביום 9.11.2011 קיבלה התובעת יחד עם יתר עובדי הנתבעת מכתב שכותרתו "הודעה על סיום העסקה" (ההדגשה הוספה – ק.כ), עובדה המצביעה על כך שהנתבעת ראתה את היחסים בין הצדדים כיחסי עובד ומעביד. כלומר, למרות האופן בו הגדירו הצדדים את היחסים ביניהם במסגרת ההסכם (הגדרה שכאמור אין לה תוקף אם מכלול הסממנים יצביע על קיומם של יחסי עובד ומעביד), במהלך ההתנהלות היומיומית נחשבה התובעת לחלק מעובדי הנתבעת ולכן ניתן לה מכתב סיום העסקה הזהה למכתבים שניתנו לשאר העובדים השכירים.
 
  1. אופן ביצוע התשלום ואופן הצגת ההתקשרות בפני מס הכנסה והמוסד לביטוח לאומי: הלכה היא כי אופן תשלום השכר מסייע להבחין בין חוזה עבודה לבין חוזה קבלני אם כי אין בו כדי להוות מבחן מכריע[60]. ובלשונו של בית הדין הארצי בעניין פבר[61]: "חשבוניות מס הן סממן אחד בלבד, ולאו דווקא המכריע שבין הסממנים לקיום הפן השלילי במבחן ההשתלבות". עם זאת, קיימת רלוונטיות לאופן תשלום מס הכנסה ומע"מ לצורך הסיווג כ"עובד" או כ"עצמאי"[62].
אין חולק ששכרה של התובעת שולם כנגד חשבוניות מס ושהתובעת הייתה רשומה כעצמאית ברשויות המס עוד טרם תחילת עבודתה בנתבעת. נדגיש, כי אלה הסממנים היחידים שמצאנו  היכולים להצביע על מעמד של "קבלן עצמאי". לטעמנו, סממנים אלה לבדם – אשר נוצרו בעקבות דרישת הנתבעת שהתובעת תועסק במעמד של "קבלן עצמאי" – אינם מהווים 'משקל נגד' לסממנים הרבים האחרים מהם עולה באופן חד משמעי כי התקיימו יחסי עובד ומעביד בין התובעת לנתבעת.
 
  1. לסיכום, ממכלול העובדות והראיות שלפנינו, הגענו למסקנה חד משמעית לפיה התקיימו יחסי עובד ומעביד בין התובעת לבין הנתבעת.
 
  1. מהו השכר הקובע לחישוב זכויותיה של התובעת?
  1. הלכה היא כי זכויותיו הסוציאליות של מועסק המוגדר בדיעבד כ"עובד", לא תחושבנה לפי התמורה החוזית ששולמה לו כ"עצמאי", אלא לפי השכר החלופי שהיה מקבל אילו היה מוגדר מלכתחילה כ"עובד"[63].
 
  1. כידוע, השכר החלופי ייקבע בהתאם לראיות שיוצגו בפני בית הדין כאשר הנטל להוכיחו מוטל על המעסיק. הראיות עשויות להיות שכרו של עובד מקביל אשר ביצע עבודה דומה; טבלת שכר בהסכמים קיבוציים רלוונטיים; שכר ראוי לעובד שכיר באותו מעמד כפי הנלמד ממקורות חיצוניים; ראיות לגבי שכר חלופי שהוצע או שנקבע בין הצדדים עצמם, ככל שהיה כזה, בהתאם לנסיבותיו הספציפיות של המקרה ושיקול דעתה של הערכאה הדיונית בפניה מובאות הראיות. יצוין כי אם המעביד לא עמד בנטל המוטל עליו, תחושבנה הזכויות לפי התמורה ששולמה למועסק כ"עצמאי"[64]. נוסיף, כי לקביעת השכר החלופי של התובעת כ"עובדת" השלכה על עניין תום הלב ועל טענת הקיזוז וההשבה.
 
  1. הנתבעת טענה כי התמורה החודשית ששולמה לתובעת שולמה מתוך הנחה שמדובר ב"קבלנית עצמאית" וכי אם התובעת הייתה "עובדת" של הנתבעת היא הייתה משתכרת שכר נמוך יותר. הנתבעת הצביעה על כך שגב' וולפסון שמילאה את תפקיד עורכת המשנה, אותו תפקיד שמילאה התובעת בתחילת ההתקשרות, השתכרה כשכירה סכום של 8,000 ₪ ברוטו לחודש. בנוסף נטען כי גב' וולפסון עבדה במשרה מלאה ובשעות רבות מאלה שעבדה התובעת.
 
הנתבעת הוסיפה וטענה כי לפני תחילת ההתקשרות שולם לתובעת סכום של 7,000 ₪ עבור עריכת מגזין של חברת "מוזה פלטפורמות שיווק". עובדה המחזקת לטענת הנתבעת את טענתה לפיה הסכום ששולם לתובעת היה "שכר קבלני" ושהשכר שנקבע בהסכם (7,000 ₪) משקף את השכר החלופי שהיה משולם לתובעת אם הייתה מועסקת מלכתחילה כעובדת.
 
  1. מנגד טענה התובעת כי אין תוקף לסעיף "גדרון" מכיוון שלא התקיים התנאי לפיו התמורה ששולמה לה גבוהה בכ-150% משכר של עובדת שכירה בתפקידה. עוד נטען שהשכר הנקוב בהסכם אינו שכר של עובד בתפקיד התובעת וכי יש לחשב את הזכויות להן היא זכאית על יסוד התמורה ששולמה לה מידי חודש. התובעת הוסיפה כי העורכת הראשית שקדמה לה בתפקיד השתכרה סכום של 23,000 ₪ בתוספת מע"מ; כי גב' וולפסון, עורכת המשנה שעבדה תחתיה, השתכרה כשכירה סכום של 8,000 ₪ ברוטו; כי גרפיקאי של הנתבעת השתכר כשכיר סכום של 10,000 ₪ עד 12,000 ₪ ברוטו – עובדות המצביעות על כך שהסכום ששולם לה אינו גבוה כלל. עוד נטען, ששכר עורכים ראשיים הוא לפחות בגובה השכר ששולם לתובעת מידי חודש.
 
  1. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים מצאנו שלא עלה בידי הנתבעת להוכיח שכר חלופי שהיה משתלם לתובעת אם הייתה מועסקת מלכתחילה כשכירה. מצאנו כי השכר ששולם לתובעת בפועל היווה תמורה הולמת לתפקיד שמילאה ולטעמנו אף אם הייתה מועסקת מלכתחילה כשכירה היה משולם לה שכר זהה. נפרט להלן את טעמנו לקביעה זו.
 
  1. ראשית, הנתבעת לא הביאה ראיות לשכר המשולם לעורכים ראשיים או לעורכי משנה, פרט לשכרה של גב' וולפסון, ששימשה עורכת משנה בנתבעת לאחר שהתובעת קודמה לתפקיד עורכת ראשית.
 
  1. שנית, לעניין השכר החלופי שנקבע בסעיף 9.3 להסכם ("סעיף גדרון"), נציין כי כבר נפסק שאין לייחס ל"סעיף גדרון" משקל מכריע אלא מדובר במבחן עזר בלבד[65].
לטעמנו שכר חלופי בסכום של 7,000 ₪ כפי שקבוע בהסכם, אינו סביר. זאת, משהוכח כי גב' וולפסון השתכרה שכר חודשי בסכום של 8,000 ₪ ברוטו, דהיינו שכר גבוה יותר מהשכר שנקבע בהסכם. לכך יש להוסיף את העובדות הבאות: האחת, גב' וולפסון החלה לעבוד בתפקיד עורכת משנה בתקופה בה הנתבעת הייתה שרויה בקשיים כלכליים, כך שסביר להניח שבתקופה בה החלה התובעת לעבוד השכר שהיה משולם לה היה גבוה הרבה יותר. השנייה, גב' וולפסון עבדה בתפקיד כתבת לפני שקודמה לתפקיד עורכת משנה והשכר ששולם לה (8,000 ₪ לחודש) היה גבוה מהשכר ששולם לה עד לאותו מועד[66]. לכן לטעמנו, לא ניתן להשוות בין גב' וולפסון לבין התובעת שעבדה בתפקיד עורכת של מגזין "הורים וילדים" במשך חמש שנים לפני שהחלה לעבוד בנתבעת. השלישית, טענת הנתבעת לפיה גב' וולפסון עבדה יותר שעות מהתובעת לא הוכחה ואף נסתרה בעדותה של גב' נפתלי (עדת הנתבעת) שהשיבה לשאלה מי עבדה יותר שעות כי "אם אני לא טועה זה היה זהה. לא היה פער משמעותי. אני לא יכולה לומר שמישהי מהן עבדה יותר שעות"[67].
בנסיבות אלה, שוכנענו כי השכר החלופי שנקבע בהסכם אינו סביר ואין הוא יכול לשמש כשכר לחישוב זכויות של עובדת בתפקיד עורכת משנה ובוודאי שלא כשכר לחישוב זכויות של עורכת ראשית, התפקיד אותו מילאה התובעת בסיום עבודתה.
 
  1. שלישית, העורכת הראשית שעבדה בתקופה בה התקבלה התובעת לעבודה קיבלה תמורה בסכום של 23,000 ₪ בתוספת מע"מ[68]. עובדה זו מצביעה על כך שבתקופה בה נקלטה התובעת לעבודה התמורה שסוכמה איתה (15,000 ₪) עבור תפקיד עורכת המשנה הייתה סבירה ושאין מדובר בסכום גבוה שכולל בתוכו את כל ההפרשות הסוציאליות.
 
  1. רביעית, כשהתובעת שימשה בתפקיד עורכת ראשית לא הועלה שכרה אלא הופחת בשל הקשיים הכלכליים אליהם נקלעה הנתבעת. מעדותה של גב' נפתלי עולה כי אם הנתבעת לא הייתה בקשיים כלכליים סביר להניח ששכר התובעת היה גדל[69]. עובדה זו מחזקת אף היא את הטענה לפיה התמורה ששולמה לתובעת אינה גבוהה לתפקיד עורכת ראשית.
 
  1. חמישית, התובעת סיפקה שירותי עריכה לחברת "מוזה פלטפורמות שיווק" בסכום של 7,000 ₪ בתוספת מע"מ לפני שהחלה לעבוד בנתבעת. עם זאת, אין בעובדה זו כדי להצביע על כך שהשכר שהתובעת הייתה משתכרת אם הייתה מועסקת כשכירה היה בסכום של 7,000 ₪. שכן התובעת הסבירה כי המגזין שערכה עבור חברת מוזה היה בן 20 עמודים בעוד שהמגזין של הנתבעת היה בן 210 עמודים. בנסיבות אלה, הדעת נותנת כי הסכום האמור אינו יכול להוות בסיס לחישוב זכויות התובעת.
 
  1. מן המקובץ עולה כי לא עלה בידי הנתבעת להוכיח מהו השכר החלופי על פיו יש לחשב את זכויותיה של התובעת כעובדת.
 
  1. כללו של דבר: הנתבעת לא הוכיחה ששיעור שכר החלופי של התובעת כעובדת עמד על סך של 7,000 ₪ ברוטו ולמצער שכר חלופי אחר. לפיכך יש לחשב את זכויותיה של התובעת כעובדת על בסיס התמורה ששולמה לה בתקופת עבודתה.
 
  1. קיזוז והשבה
  1. תחילה נציין כי טענת הקיזוז וההשבה לא נטענה בכתב ההגנה אלא הועלתה לראשונה בתצהירי הנתבעת. לפיכך, מדובר בהרחבת חזית. עם זאת, משהתובעת טענה זאת, נידרש לנושא זה.
 
  1. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים אנו סבורים כי דין הטענה להידחות וזאת נוכח הקביעה לפיה לא הוכח שכר חלופי שהיה משולם לתובעת אם הייתה מועסקת מלכתחילה כעובדת. בנסיבות אלה, כלל לא מתעוררת שאלה בדבר התחשבנות עתידית ואפשרות קיזוז, מכיוון שלא הוכח פער בין התמורה ששולמה לתובעת כעצמאית לבין השכר החלופי שהיה אמור להיות משולם לה כשכירה. לפיכך אין צורך לבחון את טענות הנתבעת בנוגע לקיזוז ולהשבה ובכלל זה הטענות בנוגע לחוסר תום לב ולכך שהתמורה שולמה לתובעת גבוהה בשיעור של 150% משכרה של גב' וולפסון.
 
  1. אי לכך, טענות הנתבעת בדבר הצורך בקיזוז ובהשבה נידחות.
 
  1. הסעדים שיש לפסוק לתובעת ושיעורם
  1. כאמור, הגענו למסקנה כי התמורה ששולמה לתובעת בתקופת עבודתה היא השכר הקובע לחישוב זכויות התובעת.
 
  1. מתחילת העבודה ועד לסוף חודש ינואר 2011 שולמה לתובעת תמורה בסכום של 15,000 ₪. מחודש פברואר 2011 ועד לסיום ההעסקה שולם לתובעת סכום של 14,200 ₪ לחודש. סכום זה כולל החזר הוצאות טלפון בסכום של 700 ₪[70]. משכך הסכום שעל בסיסו יש לחשב את הזכויות מחודש פברואר 2011 הוא 13,500 ₪ לחודש.
 
פיצויי פיטורים
  1. אין חולק כי יחסי העבודה בין הצדדים הסתיימו ביזמת הנתבעת אשר הודיעה לתובעת ביום 9.11.2011 על סיום העסקתה בשל שינוי עסקי[71].
 
  1. התובעת טענה כי יש לחשב את סכום פיצויי הפיטורים לו היא זכאית לפי השכר ששולם לה (לפני ההפחתה ולאחריה) באופן יחסי לתקופת ההעסקה.
 
  1. כלל יסוד הוא שחישוב הפיצויים נעשה על בסיס השנה האחרונה עבור כל תקופת העבודה אלא אם יוכחו שני מצבים: שינוי מהותי במתכונת עבודתו של העובד בהתאם לתקנה 7 לתקנות פיצויי פיטורים (חישוב הפיצויים והתפטרות שרואים אותה כפיטורים), התשכ"ד- 1964 (להלן: התקנות) או לחלופין שינוי זמני או שינוי בלתי רגיל (הפחתה) בשכרו האחרון של העובד בהתאם לתקנות 6 ו-8 לתקנות בהתאמה[72].
 
בעניין נגריית שירן נקבע כי הנטל להוכיח שיש לחשב את פיצויי הפיטורים על בסיס שכר בשיעור שונה ולא על בסיס השכר האחרון מוטל על הטוען את הטענה, התובעת בענייננו.
 
  1. לאחר ששקלנו את טענת התובעת מצאנו כי לא נעשה שינוי מהותי במתכונת ההתקשרות בין הצדדים למעט הפחתת שכר על רקע של קשיים כלכליים אליהם נקלעה הנתבעת. כמו כן אין מחלוקת כי התובעת הסכימה להפחתה בשכר על אף השינוי בתפקידה ואף ניהלה משא ומתן לצורך קבלת תשלום נוסף בגין החזר הוצאות טלפון[73]. בנוסף, התובעת לא הוכיחה שהפחתת השכר הייתה זמנית ושהובטח שאם המצב הכלכלי ישתפר יועלה השכר. בנסיבות אלה יש לחשב את פיצויי הפיטורים לפי השכר האחרון שהשתכרה התובעת, דהיינו שכר בסכום של 13,500 ₪.
 
  1. אי לכך התובעת זכאית לפיצויי פיטורים בסכום של 26,460 ₪ (13,500 ₪ x 1.96 ש'). לסכום זה יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 9.12.2011 ועד לתשלום בפועל.
 
דמי הבראה
  1. התובעת תבעה דמי הבראה עבור תקופת עבודתה בסכום של 4,015 ₪ (11 ימים x 365 ₪).
 
  1. הנתבעת לא הציגה תחשיב נגדי.
 
  1. בנסיבות אלה אנו מקבלים את תחשיב התובעת וקובעים כי התובעת זכאית לדמי הבראה בסכום של 4,015 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 9.12.2011 ועד לתשלום בפועל.
 
הפרשות לפנסיה
  1. התובעת טענה כי היא זכאית להפרשות לפנסיה על פי צו ההרחבה לביטוח פנסיוני מקיף במשק, וזאת לאחר שישה חודשי עבודה. התובעת ביצעה תחשיב על יסוד שכר של 8,000 ₪.
 
  1. הנתבעת לא הציגה תחשיב נגדי והסתפקה בהכחשה של זכאות התובעת.
 
  1. אי לכך, אנו מקבלים את תחשיב התובעת וקובעים כי התובעת זכאית להפרשות לפנסיה בסכום של 4,130 ₪. לסכום זה יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 9.12.2011 ועד התשלום בפועל.
 
סוף דבר
  1. התביעה מתקבלת.
 
  1. הנתבעת תשלם לתובעת בתוך 30 יום ממועד קבלת פסק הדין את הסכומים הבאים:
 
  1. פיצויי פיטורים בסכום של 26,460 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 9.12.2011 ועד לתשלום בפועל.
 
  1. דמי הבראה בסכום של 4,015 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 9.12.2011 ועד לתשלום בפועל.
 
  1. הפרשות לפנסיה בסכום של 4,130 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 9.12.2011 ועד התשלום בפועל.
 
הוצאות משפט בסכום של 1,500 ₪ וכן שכ"ט עו"ד בסכום של 6,000 ₪. לא ישולמו הסכומים בתוך 30 יום ממועד קבלת פסק הדין יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום בפועל.  
על פסק הדין ניתן לערער בזכות בפני בית הדין הארצי לעבודה בירושלים. הודעת ערעור יש להגיש לבית הדין הארצי בתוך 30 ימים ממועד קבלת פסק הדין.
 
ניתן היום, כ"ג ניסן תשע"ד, בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.
 
       
 
 
מר יגאל כוחלאני
נציג ציבור (עובדים)
  קרן כהן, שופטת   מר אפרים שלייפר
נציג ציבור (מעבידים)
 
 


 
 

התקשר עכשיו 03-6091103 לייעוץ ראשוני בלא תשלום עם עורך דין דיני עבודה.  תל-אביב, מרכז עזריאלי, הבניין המשולש, קומה 28.

 עורך דין לענייני עבודה בתל אביב | איך מגישים תביעה | מהעתונות | מפת האתר