ע"ע
בית דין ארצי לעבודה    249-09
14/11/2011
בפני השופט:
1. שמואל צור
2. ורדה וירט-ליבנה
3. אילן איטח


- נגד -
התובע:
מיכאל פיסנקו
עו"ד זאב פרבר    הנתבע:
1. סער אבטחה שמירה ושרותים ירושלים בע"מ
2. סער בטחון בע"מ

עו"ד נעם ודעי
עו"ד דקלה אטיאס
פסק-דין
השופט אילן איטח

1.     בפנינו ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי לעבודה בירושלים (עב (י-ם) 2592/06 (מותב בראשות כב' השופטת יפה שטיין ונציגי הציבור מר אליהו מחלב ומר אילן לוי), אשר דחה את מרבית רכיבי התביעה של המערער.

2.     המערער הועסק, על בסיס שעתי, בעבודות שמירה אצל המשיבות באתרים שונים באזור ירושלים בתקופה שמיום 1.7.1997 ועד ליום 9.5.2006. בחודש נובמבר 2005 החל המערער לעבוד בחברת א. דורי בע"מ (להלן: "דורי"), וזאת במקביל לעבודתו במשיבות. יצויין כי טרם שהוצג בבית הדין האזורי תלוש השכר הראשון של המערער מחברת דורי ובו צויין מועד תחילת העבודה (11/05), טען המערער כי החל לעבוד שם רק בחודש 5/06. בתקופת העבודה בדורי פנה המערער למשיבות וביקש לאייש משמרות בסופי שבוע בלבד: בחודשים 12/05 - 1/06 עבד המערער יומיים בחודש ובחודשים 2/06 - 4/06 יום בחודש. ביום 16.2.06 שלח ב"כ המערער מכתב התראה למשיבות ובו התריע על כוונת מרשו להתפטר, בין היתר, אם לא ישולמו לו הסכומים להם הוא זכאי. כן ביקש ב"כ המערער להעביר למערער הודעה על תנאי עבודה כאמור בחוק הודעה לעובד (תנאי עבודה), תשס"ב-2002. תשובה למכתב זה לא התקבלה, אם כי לטענת המערער (שהוכחשה על ידי עד המשיבות) התקבלה אצלו הודעה על תנאי עבודה לא חתומה וללא פרטי המעביד והעובד. מכתב נוסף נשלח ביום 27.3.06 ובו הודעה על התפטרות המערער. ביום 9.5.2006 הסתיימו יחסי העבודה שבין הצדדים. ביום 5.9.06 הגיש המערער לבית הדין האזורי תובענה ובה עתר לחייב את הנתבעות בתשלום רכיבים שונים בגין תקופת העבודה וסיומה.

פסק הדין של בית הדין האזורי והטענות בערעור

3.     בית הדין האזורי פסק ברכיבי התביעה השונים כדלקמן:

א.        לענין פיצויי הפיטורים - בית הדין האזורי דחה את טענת המערער לפיה התפטר בשל 'נסיבות מזכות' (הרעת תנאים מוחשית או נסיבות בהן לא ניתן להמשיך ולעבוד) , וקבע כי לא 'הרעת התנאים' היא זו שגרמה למערער לעבור לעבודה אחרת.

ב.         לענין הגמול עבור עבודה בשעות נוספות - בית הדין האזורי קבע כי המערער אינו זכאי לגמול עבור עבודה בשעות נוספות, משגמול זה שולם לו במסגרת תוספת גלובלית בשיעור של 9% לתעריף השכר, על פי הסכם עליו חתם המערער ביום 1.1.05 בהתאם לצו ההרחבה בענף השמירה. באשר לתקופה שקדמה לחתימה על המסמך משנת 2005, קבע בית הדין האזורי כי המסמך משנת 2005 רק חידש הסדר שהיה עם המערער קודם לכן, מאז שנת 1997.

ג.          לעניין דמי חגים - בית הדין האזורי קבע כי בהיעדר פירוט מטעם המערער אילו ימי חג מגיעים לו, אין מקום לפסוק לו דמי חגים, פרט לימי חגים המגיעים לו לפי תחשיב המשיבות, בשינויים המחוייבים הנובעים מיישום צו ההרחבה בענף השמירה לעניין זכאות ל-10 ימי חגים (ולא לתשעה כבתחשיב המשיבות), דהיינו 6 ימי חג נוספים.

ד.         לעניין חופשה שנתית - בית הדין האזורי קבע, בהסתמך על מוסכמה בין הצדדים, כי התובע היה זכאי בסיום עבודתו לפדיון 35 ימי חופשה וכי לאחר הדיון המוקדם נשלחה לתובע המחאה על סך  5,000 ש"ח נטו, שיש בה כדי לכסות את המגיע לתובע בגין רכיב זה (אף שההמחאה נרשמה בעבור "פיצויים").

ה.        לעניין דמי הבראה והיקף המשרה - בית הדין האזורי פסק למערער דמי הבראה באופן יחסי להיקף משרתו, 86% כטענת המשיבות (התחשיבים בוצעו על בסיס משרה מלאה, כאשר גובה קצובת ימי ההבראה חושב ושולם על פי חלקיות המשרה).

ו.          לענין הפרשות לקרן הפנסיה (מבטחים) - המערער תבע ברכיב זה 15.8% משכרו, וכלל בתחשיבו 5% בעבור פנסיה, 2.5% בעבור מחלה ו- 3.8%  בעבור פיצויים. לעניין הפנסיה קבע בית הדין האזורי כי דמי הגמולים הופרשו כדין למן ספטמבר 2001, אך המערער זכאי לפיצוי בגין אי הפרשה לגמל בשיעור של 5% משכרו הכולל לתקופה שבין 5.9.1999 ועד ל- 1.1.2001 (בית הדין האזורי ציין כי הצדדים יערכו תחשיבם בהקשר לרכיב זה, משלא צירפו נתונים מדוייקים). אשר לדמי מחלה, נקבע כי אלה לא הופרשו, בניגוד לדין, אולם המערער לא הוכיח כי חלה ולא צירף כל אישור מחלה ולפיכך אין נפקות מעשית להפרשות אלו. בנוגע להפרשות ע"ח פיצויי הפיטורים - נקבע שהמערער לא זכאי לפיצויי פיטורים ולפיכך אין נפקות מעשית לשאלת אם הופרשו אם לאו והמערער אינו זכאי לפדיון ההפרשות בגינם. בית הדין האזורי ציין גם כי המערער תבע רכיב זה בכפל, שעה שכלל בתביעתו רכיב של פיצוי בגין אי הפרשה לפיצויי פיטורים ובנוסף, רכיב של פיצויי פיטורים.

ז.          לעניין דמי הטיפול הארגוני מקצועי - בית הדין האזורי פסק כי דמי הטיפול נגבו כדין ובהתאם לתקנות הגנת השכר (מכסימום דמי טיפול מקצועי - ארגוני), התשמ"ח - 1988, וכי אלו הועברו להסתדרות. ראיה לכך מצא בית הדין האזורי בטענת המערער לפיה בעת שפנה להסתדרות בנוגע לסכסוך עם המשיבות הוא קיבל טיפול.

4.     בערעור תוקף המערער את פסיקת בית הדין האזורי בכל הרכיבים שנפסקו, למעט לענין דמי הטיפול הארגוני-מקצועי. להלן נדון ברכיבים השונים.


דיון והכרעה

פיצויי הפיטורים

5.     כאמור, בחודש נובמבר 2005 החל המערער לעבור בחברת דורי. במקביל ביקש להפחית את היקף עבודתו במשיבות להעסקה בסופי שבוע - בחודשים 12/05 ו- 1/06 שתי משמרות בחודש, ומחודש 2/06 ואילך - משמרת אחת בחודש).

6.     ביום 16.2.06 שלח ב"כ המערער למשיבות מכתב ובו טען להרעה מוחשית בתנאי העבודה, וכך נכתב במכתב:

"1. מרשי עובד אצלכם זה זמן רב. מדי חודש מולנים משכרו סכומים ניכרים. לא משולם לו באופן קבוע גמול שעת נוספות. כמו כן אתם עדיין חייבים למרשי פדיון חופשה, דמי הבראה, תשלום עבור חגים.

2.   בכך מפרים אתם את הוראות החוק וצו ההרחבה.

3.   אתם נדרשים בזה להפסיק לאלתר את הלנות השכר ולשלם למרשי את הסכומים אשר הלנתם משכרו במשך השנים.

4.   באם לא תעשו כן תוך שלושה שבועות יאלץ מרשי להתפטר בדין פיטורין בשל הרעה מוחשית בתנאי העבודה עם כל המשמעויות הכרוכות בכך.

5.   כמו כן אתם מתבקשים בזה למסור לי העתק מכל הודעה שנמסרה או הייתה אמורה להימסר למרשי לחוק הודעה לעובד (תנאי עבודה) תשס"ב - 2002,  בפרט אני מבקש לקבל את שמות המדויקים של המעביד וח.פ. שלהם וכל הסכם או הסכמה בעניין שכר עבודה

..." (השגיאות במקור - א.א.).

7.     למכתב זה לא התקבלה תשובה מאת המשיבות. למערער נמסרה 'הודעה בדבר תנאי עבודה' ללא פרטי המעסיק והעובד. ביום 27.3.06 שב ב"כ המערער ופנה למשיבות במכתב ובו ציין כי בהמשך למכתבו הקודם מרשו נאלץ להתפטר. וכך נכתב:

"4.             עברו מאז (הפניה מיום 16.2.02 - א.א.) יותר מארבעה שבועות ולא נעשה דבר. למרשי אומנם נמסר טופס ריק (ללא פרטים) של הודעה לעובד, אך טופס זה היה ריק ונוסח שלא לפי התקנות. לא שולם החוב של שכר מולן, שעוות נוספות, דמי הבראה ודמי חופשה.

5.   על כן לא הותרתם למרשי ברירה אלא להתפטר בדין פיטורים מיום 9.5.06.

6.   אתם נדרשים על כן לשלם למרשי פיצוי פיטורים וזה בנוסף לתשלום חובתכם בגין השכר המולן, דמי הבראה ופדיון חג.

..."

8.     כאן המקום להעיר כי בדיון המוקדם בבית הדין האזורי הגיעו הצדדים למוסכמה ולפיה מכתבי ב"כ המערער מיום 16.2.07 ומיום 27.3.07 נכתבו ע"י כותביהם והתקבלו אצל נמעניהם. אמנם בתצהיר מר בועז אליהו - עד המשיבות, נטען כי המכתבים כלל לא התקבלו. ניסיון של המשיבות בסיום חקירת המערער להתנער מהמוסכמה נדחה על ידי בית הדין האזורי ובצדק, זאת לאור השלב בו הועלתה הטענה. לפיכך, גם אנו נצא מנקודת המוצא לפיה המכתבים הנ"ל נשלחו ונמסרו למשיבות.

9.     בית הדין האזורי דחה את התביעה לפיצויי פיטורים משלא שוכנע כי הפסקת העבודה במשיבות יסודה ב'הרעת התנאים'. בית הדין קבע על יסוד התרשמותו מן הראיות כי "הסיבה האמיתית להפסקת עבודתו איננה ההרעה המוחשית". ממשיך בית הדין וקובע כי הטענה בדבר 'הרעה מוחשית' הועלתה לראשונה במכתבי ב"כ המערער, "בדיעבד, לאחר שכבר ממילא גמלה בו ההחלטה לעזוב, מסיבותיו הוא".

10.            המערער חולק על מסקנת בית הדין האזורי וטוען להרעה שיטתית של תנאי העבודה של המערער, ובכלל זה אי תשלום גמול עבור עבודה בשעות נוספות, ואי קבלת הודעה לעובד לפי חוק הודעה לעובד (תנאי עבודה), התשס"ב - 2002. לאחר עיון במכלול טענות הצדדים ובראיות שבתיק באנו לכלל מסקנה כי אין מקום להתערב בקביעותיו העובדתיות של בית הדין האזורי בהקשר זה. מדובר בקביעה עובדתית שלא בנקל יתערב בה בית הדין שלערעור.

צדק בית הדין האזורי כי הקובע הוא מדוע חדל המערער לעבוד במשיבות ולא האם יכולות היו להיות לו סיבות שהפסקת העבודה בעטיין היו מזכות אותו בתשלום פיצויי פיטורים . בית הדין האזורי לא התרשם כי ההפחתה הדרסטית בהיקף העבודה במשיבות בחודש 11/05 נעשתה מן הטעמים שהועלו מאוחר יותר במכתבי ב"כ המערער. לענין זה ציין בית הדין האזורי את הנסיבות הבאות: הראשונה, לא הוכח כי בשלב בו החל המערער לעבוד בדורי הדבר היה נעוץ ב'הרעת התנאים'. לענין זה הפנה בית הדין האזורי לעדותו של מר בועז אליהו - עד המשיבות, לפיה בקשת המערער להפחית בהיקף העבודה ולעבוד רק בסופי שבוע נומקה במציאת מקום עבודה אחר ולא בבעיה כלשהי עם תנאי העבודה. בהקשר לזה נציין אנו כי העד לא נחקר בחקירתו הנגדית בסוגיה זו כלל וכלל; השניה, את העובדה שהמערער מצא עבודה בתחום חדש לגמרי והמתין לעזיבת המשיבות תקופה של מספר חודשים לא מבוטל עד שיתייצב במקום עבודתו החדש; והשלישית, את העובדה כי מכתבי ב"כ המערער היו כלליים ולא ממוקדים באופן שלא מאפשר למעסיק להתייחס להם ולתקן את הטעון תיקון.

אכן, לא מן הנמנע שעובד החווה 'הרעת תנאים' או נסיבות בהן אין לדרוש ממנו להמשיך ולעבוד 'יכין' או 'יבחן' אלטרנטיבה תעסוקתית אפילו במקביל לעבודתו אצל מעסיקו ממנו הוא מבקש להתפטר, ובכלל זה לא מן הנמנע כי ינסה את מקום העבודה האחר. אך כאמור, המבחן לזכאות הוא שכנועו של בית הדין כי הסיבה להפסקת העבודה היתה נעוצה ב'הרעת תנאים'. במקרה זה בית הדין האזורי אשר שמע את המערער והתרשם מעדותו לא שוכנע בשים לב למכלול הנסיבות שכך היה. בקביעה עובדתית זו לא מצאנו שיש מקום להתערב. בסופו של יום הנטל להוכיח את הטענה מוטל על המערער ומשעמדו בפני בית הדין האזורי שתי אפשרויות עובדתיות והוא לא שוכנע לקבל את האפשרות לה טען המערער, התוצאה היא דחיית טענתו של המערער.

נציין כי בהנמקתו של בית הדין האזורי מצאנו טעות אחת אליה מחובתנו להתייחס. הכוונה לסוגיית חוק הודעה לעובד (תנאי עבודה), התשס"ב - 2002. בית הדין האזורי קבע כי משהמערער החל להיות מועסק עובר לחקיקת החוק, הרי שהחוק לא חל לגביו. קביעה זו אינה בדין. החוק חל על כל העובדים בין אם התחילו לעבוד במקום העבודה לפני חקיקת החוק ובין אם לאחריו. אלא שהחובה ליתן הודעה על תנאי עבודה לגבי מי שכבר הועסק במקום העבודה עובר לכניסת החוק לתוקפו קמה מקום בו העובד 'דרש' לקבל את ההודעה על תנאי העבודה, זאת כפי שקרה במקרה של המערער. עובד שאינו מקבל הודעה כאמור יכול והתפטרותו תזכה אותו בפיצויי פיטורים. במקרה שלפנינו אין אנו נדרשים לבחון סוגיה זו שעה שבית הדין האזורי קבע קביעה עובדתית - שלא מצאנו לנכון להתערב בה, לפיה האמור במכתביו של ב"כ המערער אינו הסיבה האמיתית להתפטרות המערער, והמערער גמל בלבו כבר בסוף שנת 2005 לעזוב את עבודתו במשיבות, מסיבותיו הוא. לעניין זה נוסיף ונציין כי במכתבי ב"כ המערער הושם 'כובד המשקל' על סוגיית השעות הנוספות ולא על יתר הטענות שהועלו בדיעבד, ובכלל זה הטענות בנוגע להודעה על תנאי העבודה. נקדים את המאוחר ונציין כי בסוגיה זו - הגמול עבור השעות הנוספות בגין השנים האחרונות להעסקתו של המערער, לא התקבלו טענותיו.

עוד נוסיף כי מקום בו ההכרעה בין גרסאות צדדים על נסיבות ההתפטרות אינה חד משמעית יכול ונסיבות של אי תשלום שיטתי של זכויות מגן יהוו סיוע וחיזוק לטענה של העובד על התפטרות בנסיבות מזכות ויובילו לקבלת גרסתו. לא זה המקרה שלפנינו, נוכח קביעותיו העובדתיות של בית הדין אודות הנסיבות האמיתיות שהובילו את המערער להתפטר מעבודתו.

11.לאור האמור, אנו דוחים את ערעור המערער בכל הנוגע לפיצויי הפיטורים.

השעות הנוספות

12.            במסגרת ניהול ההליך ולאחר שהוצג מסמך המקור, הודה המערער כי חתם ביום 1.1.05 על הסכמה לפיה לשכר השעה תתווסף תוספת של 9% כגמול עבור עבודה בשעות נוספות בימי חול. הסכמה זו נעשתה בהתאם לקבוע בצו ההרחבה בענף השמירה. בהתאמה תיקן המערער את כתב התביעה ותבע בגין התקופה שמחודש 1/05 ואילך גמול שעות נוספות בשיעור של 9% בגין עבודה בימי חול (להלן - הגמול הגלובלי).

13.            באשר לתקופה שקדמה לחודש 1/05 המחלוקת היתה האם חל ההסדר בדבר הגמול הגלובלי. המשיבות הציגו העתק של מסמך משנת 1997 בחתימת המערער. לטענתם המסמך המקורי לא נשמר אצלן. בית הדין האזורי קבע חרף חוות דעת של גרפולוג מטעם המערער שלא ניתן לקבוע "בודאות" על סמך הצילום כי החתימה מזוייפת, זאת משחסרים נתונים לביסוס חוות הדעת. יחד עם זאת בית הדין האזורי קבע כי מבדיקת תלושי השכר עולה כי החתימה על המסמך בחודש 1/05 לא שינתה דבר בשכרו של המערער והוא המשיך לקבלו כפי שהיה קודם לכן, כאשר בתלושי השכר הופיע כל השנים הרכיב המכונה "ש.נ.ג.". לפיכך, הסיק בית הדין האזורי כי המערער הסכים להסדר של תשלום הגמול הגלובלי.

14.            כך או כך, התביעה לגמול עבור עבודה בשעות נוספות התבססה על דו"חות נוכחות שהגיש המערער ואשר כללו גם התייחסות לתעריף שעתי נטען לפי אתר עבודה. לטענתו שכר השעה לפיו תבע הוא שכר הבסיס עליו יש להוסיף את הגמול הגלובלי. בית הדין האזורי לא קיבל את תחשיבי המערער, בין היתר משלא שוכנע לקבל את התעריפים השעתיים הנטענים. בית הדין האזורי נימק את קביעתו בכך שהדו"חות והתחשיבים שהוגשו מצביעים על הפרשים בשכר הבסיס (גם ללא הגמול הגלובלי) והדבר אינו מתיישב עם נטייתו של המערער לבדוק חוסרים בשכר הבסיס ולבקשם. בית הדין האזורי ציין כי ההפרשים שנדרשו שולמו בחודשים הבאים, ובמקרה מסויים - בחודש 1/05, אף שולמו הפרשים בגין שנת 2004 (עמ' 10 לפסק הדין ש' 10 - 14).

15.            המערער טוען כי בעוד הוא צירף לתצהירו דו"חות חודשיים מפורטים, אשר כתב בזמן אמת ובהם ציין את שעות העבודה, התעריפים והמקומות בהם עבד (נספח ד') הרי שהמשיבה לא הביאה כל ראיה פוזיטיבית בעניין זה חרף חובתה החוקית לנהל רישומים לעניין זה. נטען כי אלמלא היו התעריפים להם טען המערער נכונים, יכולות היו המשיבות להפריכם בקלות על ידי הצגת רישומים ומשלא עשו כן, הימנעותן מהצגת ראיות צריכה לפעול לרעתן. עוד נטען כי הגמול הגלובלי המופיע בתלושי השכר הינו חלוקה מלאכותית של השכר. המערער אינו מכחיש כי קיבל את הסכומים, אולם טוען כי אין מדובר בגמול בעבור שעות נוספות.

16.            בית הדין האזורי לא שוכנע לקבל את גרסת המערער לגבי תעריפי השכר הנטענים כתעריפי בסיס. אכן, ישנו קושי לא מבוטל ללמוד מתלושי השכר מהו תחשיב השכר, ובכלל זה עבור כמה שעות עבודה שולם השכר ולפי איזה רכיב, שכן מתלושי השכר עולה, בין היתר - כפי שאכן הודה בכך עד המשיבות, כי העסקתו של המערער נעשתה בתעריפי שכר שעה שונים. יחד עם זאת, מתלושי השכר ניתן להסיק כי תעריף השכר לו טוען התובע ושהיה גבוה משכר המינימום הוא התעריף לאחר הוספת הגמול הגלובלי, כך שהלכה למעשה לא ניתן לקבוע כי הפיצול בין הגמול הגלובלי לבין יתר השכר היה מלאכותי כנטען על ידי המערער.

כך למשל, עיון בתלוש השכר של המערער לחודש 8/05 מעלה כי בחודש זה הוא עבד 69.5 שעות ללא שעות שבת. גם לפי דו"ח המערער הוא עבד בחודש זה 69.5 שעות ללא שעות שבת, ולכן דו"ח זה נוח להשוואה. לטענת המערער שכר הבסיס צריך להיות 24 ש"ח ועליו יש להרכיב את הגמול הגלובלי. עיון בתלוש השכר של המערער לחודש זה וחישוב פשוט מעלים כי שכר השעה הבסיסי הוא 22.02 ש"ח (משכורת של 1530.39 ש"ח לחלק ב- 69.5 שעות) וביחד עם הגמול הגלובלי שכר השעה הוא 24 ש"ח. העובדה כי המערער התייחס לאתר העבודה (רישוי - לפי הדו"חות של המערער, ו'תחבורה ירושלים רגי' לפי הנקוב בתלוש) כאל כזה שהשכר בו הוא 24 ש"ח לשעה, לא הופך את הפיצול בתלוש השכר ל'פיצול מלאכותי'. לא כל שכן, כאשר אין מחלוקת כי בחודש ינואר 2005 חתם המערער על הסכם המתייחס להוספת הגמול הגלובלי.

למסקנה זהה ניתן להגיע מעיון בתלוש השכר לחודש 8/05. לפי דו"ח המערער הוא עבד בחודש זה 151.5 שעות ללא שעות שבת ב'רישוי'. לפי תלוש השכר המערער עבד בחודש זה 152 שעות ללא שעות שבת ב'משרד התחבורה ירושל'. סיכום רכיבי השכר באותו חודש מעלה כי השכר הוא 3,345.52 ש"ח, כך ששכר השעה הוא 22.01 והגמול הגלובלי 1.98 ש"ח. סה"כ 23.99 ש"ח. אמנם המערער טען בגין חודש זה לשכר בסיס של 24 ש"ח - אלא שעיון במוצגים התחשיבים שנערכו בגין שנת 2004 מעלה כי שם ננקב התעריף 23.99 ש"ח בגין משרד התחבורה הן לחודש יולי 2004 והן לחודש ספטמבר 2004.

17.            משבית הדין האזורי דחה את גרסת המערער לגבי תעריף השעה, ממילא לא ניתן לקבל את התביעה שבוססה על תעריפים אלה, אפילו תתקבל הטענה לפיה המשיבות לא הוכיחו את דבר החתימה של המערער בשנת 1997 על הסכמה לתשלום הגמול הגלובלי. שכן, גם בגין התקופה שקדמה לחודש 1/05 התחשיבים מבוססים על תעריפי שכר שעה שבית הדין האזורי לא שוכנע לקבלם, ולא מצאנו מקום להתערב בקביעתו זו. זאת ועוד, בית הדין האזורי לא שוכנע כי הגמול הגלובלי היה מלאכותי, לפיכך - ממילא מכל תחשיב אחר שהיה, מוצדק להפחית מגמול השעות הנוספות המחושב את הגמול הגלובלי.

18.            על אף התוצאה אליה הגענו אנו סבורים כי דין הערעור של המערער ברכיב זה להתקבל, ולו בחלקו, לגבי התקופה שמחודש ינואר 2000 ועד לחודש יוני 2001 (כולל), זאת נוכח עמדת המשיבות בדבר זכאות המערער לגמול הגלובלי כבר משנת 1997. עיון בתלושי השכר לחודשים אלה מעלה כי לא צויין בהם תשלום בגין הגמול הגלובלי - גם לא בחודשים בהם ברור על פני הדברים כי המערער לא עבד בימי שבת בלבד. מכאן שאחת משתיים: או שלא שולם כלל הגמול הגלובלי או שנכלל הוא בגדר שכר השעה. כך או כך, המערער זכאי לכל הפחות לגמול הגלובלי - 9% בגין שכר עבודתו הרגיל.

אשר על כן, לו תשמע עמדתי יוחזר ענינו של המערער לבית הדין האזורי לצורך חישוב הגמול הגלובלי בגין החודשים ינואר 200 ועד יוני 2001 (כולל).

דמי חג

19.            המערער הגיש את תביעתו לדמי חגים על פי הוראות צו ההרחבה בענף השמירה. לפי צו ההרחבה הענפי - כל עובד, שעבד מעל 3 חודשים, זכאי ל "חופשה בתשלום לעשרה ימי החג הבאים: 2 ימי ראש השנה, 1 יום הכיפורים, 2 ימי חג הסוכות, 2 ימי חג הפסח, 1 יום חג השבועות, 1 יום העצמאות, 1 האחד במאי. ובכל חגי המדינה או שבתון שיוכרז עליו כחוק ויחול עליו תשלום שכר עבודה". עוד נקבע כי "יום חג שיחול בשבת - ישולם עבורו".

20.            המשיבות מנגד סברו כי את זכאותו של המערער יש לבחון לפי צו ההרחבה של הסכם המסגרת מיום 9.1.95 אשר הסדיר בין היתר את סוגיית דמי החג (להלן - הסכם המסגרת). הסכם המסגרת ומכאן גם צו ההרחבה שלו קובעים זכאות ל- 9 ימי חג בשנה, ובלבד שיום החג אינו חל בשבת וכי העובד לא נעדר מהעבודה יום לפני החג או יום לאחריו שלא ברשות המעביד. על יסוד כללים אלה והאמור בדו"חות הנוכחות שהמציא המערער מצאו המשיבות כי המערער זכאי ל- 10 ימי חג (נספחים ד' ו- ו' לתצהיר עד המשיבות). לגבי יתר הימים נטען כי המערער אינו זכאי לדמי חג בגינם בשל לפחות אחד מהטעמים הבאים: יום החג חל בשבת, המערער עבד ביום החג וקיבל שכר רגיל בגין יום זה, המערער נעדר מהעבודה יום לפני ו/או יום אחרי החג.

21.            תחילה היה על בית הדין האזורי להכריע מהו ההסדר הנורמטיבי החל על העסקתו של המערער. בית הדין הכריע שלא חל הסכם המסגרת שכן צו ההרחבה שלו קבע כי הוא אינו חל על עובדים "שלגביהם נקבעו הוראות עם תנאים עדיפים בהסכמים קיבוציים ומעבידיהם". בית הדין האזורי קבע כי במקרה זה חל "הסכם קיבוצי מיוחד" שמיטיב עם המערער. מאחר ומכתבי הטענות לא עולה טענה לפיה במשיבות חל הסכם קיבוצי מיוחד, אין זה אלא כי בית הדין האזורי כיוון להסכם הקיבוצי הכללי בענף השמירה אשר כאמור גם הוא הורחב בצו .

על קביעה זו של בית הדין האזורי - אשר עולה בקנה אחד עם הנפסק  מפי חברתי השופטת רונית רוזנפלד, ובהסכמת חברי כאן, בענין אסלטי ,לא ערערו המשיבות ולמעשה גם במסגרת התשובה לערעור לא טענו כנגדה. לפיכך - נקודת המוצא לדיוננו הוא כי זכאות המערער לדמי חגים צריכה להבחן בשים לב להוראות צו ההרחבה בענף השמירה.

לעניין הנפסק בענין אסלטי אציין רק כי לטעמי קביעה זו אינה נקיה מספיקות, אם כי סטיה ממנה טעונה ליבון ופריסת התשתית העובדתית המתאימה - מה שלא נעשה במקרה זה. על מקצת הקשיים הצבעתי בהחלטות קודמות שלי במסגרת בית הדין האזורי , והן יתבררו מן הסתם בבוא היום.

22.            משבית הדין קבע כי על הצדדים חל ההסכם הענפי באמצעות צו ההרחבה, הרי שבמסקנתו כאילו דין תביעתו של המערער להדחות משלא פורטו ימי החג ולא צויין לגבי כל אחד מהם אם המערער עבד אם לאו, נפלה שגגה, וזאת מן הטעמים הבאים:

עיון בנספח ו' לתצהיר עד המשיבות מעלה כי שם פורטו ימי החג הרלוונטיים להעסקתו של המערער וזאת לפי הסכם המסגרת. כאמור, במסגרת ימי החג שפורט לא מנה העד ימי חג במקרה של אחד משלושה טעמים: יום חג שחל בשבת, יום חג שהמערער נעדר יום לפניו ו/או יום לאחריו, ויום חג שהמערער עבד בו.

אלא, שלפחות לגבי שני הטעמים הראשונים מדובר בטעמים שאינם רלוונטיים כלל לזכאות לפי הצו הענפי - שהוא ההסדר לפיו נבחנת זכאותו של המערער, ולפיו קמה הזכאות לדמי חג גם אם יום החג חל בשבת ולפיו אין התניה של עבודה יום לפני החג ולאחריו. למעלה מן הצורך נוסיף לעניין ההעדרות יום לפני ו/או יום אחרי החג, שממילא לא הוכח כי התנאי אינו מתקיים במערער. שכן, במקרה של עובד יומי בשמירה ההנחה היא, כי ימי העבודה נקבעים בשיבוץ על ידי המעסיק ובהסכמתו, וזאת כל עוד לא הוכח אחרת (ובעניננו לא הוכח כאמור). משמע, שההיעדרות הייתה בהסכמת המשיבות וממילא אין בה כדי לשלול זכאות לתשלום דמי חג מהמערער .

הטעם השלישי של המשיבות - ימי חג בהם עבד המערער, הגם שהוא רלוונטי לזכאות המערער, שאף הודה כי עבד בימי חג אחדים (עמ' 7 לפרוטוקול הדיון ש' 17), אין בו כדי להועיל למשיבות. לענין זה כבר נפסק כי התשלום עבור דמי חגים הינו תשלום המגיע לעובד עקב עבודתו, ולא עבור עבודתו ולפיכך, בהעדר ראיה לסתור, שהעבודה בחגים הייתה מתוך כורח ולא מתוך בחירה, זכאי העובד לתשלום עבור ימי חג בהם עבד . משימי החג מוקנים למערער ללא תנאי, ומשלא הובאה על ידי המשיבות כל ראיה (ואף טענה) כי המערער הוא שבחר לעבוד בימי החג, ממילא הוא זכאי לדמי חג גם בגין ימי חג שחלו בשבת.

מן המקובץ עולה כי לפי נספח ו' הנ"ל (בתוספת אחד במאי) המערער זכאי לימי החג הבאים: בגין שנת 1999 - 4 ימים (הזכאות בגין החגים שקדמו לחודש 9/99 התיישנה); בגין כל אחת מהשנים 2000-2005 - 10 ימי חג לשנה; בגין שנת 2006 - 0 ימים. לגבי שנת 2006 נציין כי הזכאות לא קמה משבחודש אפריל (שני ימי הפסח) המערער עבד משמרת אחת בלבד ובחודש מאי (אחד במאי ויום העצמאות) אף לא משמרת אחת . לפיכך, המערער זכאי לדמי חגים בגין 64 ימי חג.

נציין כי לא נעלם מעינינו כי חרף שהתביעה התייחסה ל- 70 ימי חג, בתצהיר המערער (כמו בהודעת ב"כ התובע מיום 16.1.08 בכל הנוגע לפלוגתה 7 שענינה שיעור ימי החג הנתבעים) נתבעו 41 ימי חג בלבד . משהתובע עמד על זכאות ל-70 ימי חג הן בסיכומיו והן בערעור שבפנינו - מבלי שהמשיבות טענות לשינוי או הרחבת חזית, יש מקום לפסוק לו את מלוא זכאותו.

23.            המערער ביסס את תחשיב דמי החגים על פי חישוב של 8 שעות ליום ותעריף של 
24 ש"ח לשעה. אלא שכאמור תעריף זה לא הוכח, מה גם שגם לשיטת המערער הוא הועסק מעת לעת בתעריף של שכר המינימום - 17.96 ש"ח לשעה (למשל בחודש 10/05). משכך בסה"כ זכאי המערער לדמי חגים בהתאם לשכר המינימום במועד סיום העבודה - 18.58 ש"ח, ובסך הכל לסכום של 9,513 ש"ח (= 64 ימים X 8 שעות  X 18.58ש"ח).

24.            לאור האמור לו תשמע עמדתי נחייב את המשיבות לשלם למערער דמי חגים בסך של 9,513 ש"ח, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום סיום העבודה - 9.5.06, ועד למועד התשלום בפועל. מסכום זה יופחת הסכום שנפסק למערער על ידי בית הדין האזורי (792 ש"ח) - ככל שסכום זה שולם, כשהוא משוערך ליום התשלום בפועל.

חופשה שנתית

25.            המערער הגיש תביעה לפדיון חופשה בגין שנת 2000 ואילך. המשיבות טענו להתיישנות. בישיבת הקד"מ בבית הדין האזורי נרשמה מוסכמה לפיה המערער זכאי לפדיון חופשה של 35 ימי חופשה.

26.            הלכה למעשה, המחלוקת שבין הצדדים נעוצה בחישוב שווי פדיון החופשה. אין חולק כי לאחר ישיבת הקד"מ שולם למערער סכום של 5,000 ש"ח בהמחאה. לטענת המשיבות בסיכומיהן בבית הדין האזורי סכום זה מכסה את פדיון החופשה שצריך לעמוד על סך של 4,304 ש"ח (ס' 32 לסיכומי המשיבות). מנגד חישב המערער את שווי פדיון דמי החופשה בסך של 15,120 ש"ח.

27.            למעשה, בין הדין האזורי לא הכריע בכל הנוגע לתחשיבים וקיבל ללא נימוק את תחשיב המשיבות. יאמר שחישובי הצדדים לא נעשו כפי הוראות חוק חופשה שנתית, התשי"א - 1951, ולכן לא יכולים להתקבל. המשיבות חישבו לפי שכר מינימום בעוד שגם לשיטתן עבודתו הרגילה של המערער כללה גם אתרים בשכר הגבוה משכר המינימום. מאידך המערער חישב לפי שכר עבודה של 24 ש"ח לשעה בעוד תעריף זה כולל את הגמול הגלובלי ובעוד גם לשיטתו היו אתרים בהם עבד לפי שכר המינימום. למקרים כגון אלה טוב ללכת במסלול אותו התווה חוק חופשה שנתית:

לפי סעיף 13 לחוק חופשה שנתית, התשי"א - 1951, פדיון החופשה הוא סכום השווה "לדמי החופשה שהיו משתלמים לעובד אילו יצא לחופשה ביום שבו חדל לעבוד". לפי סעיף 10 (א) לחוק חופשה שנתית שווי 'דמי החופשה' הוא כשווי 'השכר הרגיל' שהיה משתכר העובד בתקופת החופשה. לפי ס' 10 (ב) לחוק, 'השכר הרגיל' של עובד דוגמת המערער ('עובד בשכר') הוא "שכר העבודה היומי הממוצע כפול במספר ימי החופשה". על מספר ימי החופשה היתה מוסכמה. נותר לחשב את 'שכר העבודה היומי הממוצע'.

לפי הסעיף הנ"ל, 'שכר העבודה היומי הממוצע' הוא "הסכום היוצא מחילוק שכר רבע השנה שקדמה לחופשה למספר תשעים; היו ברבע השנה כאמור חדשי עבודה לא-מלאה, יחושב השכר היומי הממוצע לפי רבע השנה של העבודה המלאה ביותר שבשנים-עשר החדשים שקדמו לחופשה, הכל לפי בחירת העובד". מבדיקת תלושי השכר של המערער (כמו גם הדו"חות שסיפק) ב- 12 החודשים שקדמו לחופשה (5/05 - 4/06) רבע השנה של העבודה המלאה ביותר היה בחודשים מאי - יולי 2005.

לפי סעיף 10 (ג) 'שכר העבודה' שמובא בחשבון הוא התמורה בגין שעות העבודה הרגילות, "זולת אם נקבע אחרת בהסכם קיבוצי שאושר לענין זה על ידי שר העבודה". במקרה זה לא נטען כי נקבע אחרת בהסכם קיבוצי. זאת ועוד, עיון בהסכם הענפי מעלה שגם בו יש הפניה ל'שכר הרגיל'.

'שכר העבודה' בחודשים מאי - יולי 2005 הוא 16,665 ש"ח. סכום זה מורכב מהברוטו בגין החודשים הנ"ל בניכוי הגמול הגלובלי (הרגיל ובימי שבת), דמי הנסיעה, תשלומי החופשה ותשלומי ההבראה. משהמשיבות לא הרימו את הנטל להוכיח כי רכיבים אחרים אינם בבחינת 'שכר רגיל' מובאים אלה בחשבון. חלוקת הסכום הנ"ל ב- 90 מלמדת כי שכר העבודה היומי הוא בסכום של 185.17 ש"ח. ובסך הכל היה זכאי המערער לפדיון חופשה בסך של 6,481 ש"ח ברוטו.

28.            לאור האמור לו תשמע עמדתי נחייב את המשיבות לשלם למערער פדיון חופשה בסך של 6,481 ש"ח, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום סיום העבודה - 9.5.06, ועד למועד התשלום בפועל.

דמי הבראה והיקף המשרה

29.            עיון בכתב התביעה המתוקן מעלה כי נתבעו בו 17 ימי הבראה, בניכוי הסכומים ששולמו למערער בשנים 2004 - 2005. עיון בסיכומי המשיבות בבית הדין האזורי מעלה כי הן מודות כי בסופו של דבר המערער היה זכאי ל- 17 ימי הבראה (ס' 37 לסיכומים).

30.            המחלוקת שבין הצדדים נעוצה בשאלת היקף משרתו של המערער, שכן המשיבות התבססו על כך שבתקופה המדוברת היקף משרתו של המערער היה של 86% (דבר שקיבל ביטוי בתעריף מופחת של יום הבראה - 273 ש"ח במקום 318 ש"ח) (ס' 32 לסיכומי המשיבות), ואילו המערער התבסס בחישובו על היקף של משרה מלאה. בית הדין האזורי העדיף את תחשיב המשיבות לפיו המערער הועסק בשנתיים האחרונות בהיקף משרה ממוצע של 86%. בדיקת ממוצע שעות העבודה של המערער בשנתיים האחרונות בגינן ניתן הפדיון (5/04 - 4/06), לפי דו"חות הנוכחות של המערער עצמו, מעלה כי ממוצע השעות של המערער (יחסית למשרה מלאה בת 186 שעות) הוא כ- 161.8 שעות, שהם היקף משרה ממוצע של כ- 87%.

31.            עולה אם כן, כי בסך הכל המערער היה זכאי לדמי הבראה בסך של 4,703 ש"ח (=87% X 318 ש"ח X 17 ימים). לפי תלושי השכר, בתקופה זו קיבל המערער דמי הבראה בסך של 2,844 ש"ח. לפיכך, התובע היה זכאי ליתרת פדיון דמי הבראה בסך של 1,859 ש"ח.

32.            לאור האמור לו תשמע עמדתי נחייב את המשיבות לשלם למערער פדיון דמי הבראה בסך של 1,859 ש"ח, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום סיום העבודה - 9.5.06, ועד למועד התשלום בפועל. מסכום זה יופחת הסכום שנפסק למערער על ידי בית הדין האזורי (1,680 ש"ח) - ככל שסכום זה שולם, כשהוא משוערך ליום התשלום בפועל.

דמי גמולים לקרן הפנסיה

33.            כאמור, בית הדין האזורי דחה ובדין את טענת המערער לפיה הוא זכאי לפיצוי בגין אי הפרשת דמי מחלה ופיצויי פיטורים לקרן הפנסיה מבטחים. עיון הודעת הערעור וסיכומי המערער מעלים כי הטענות בכל הנוגע להפרשות לקרן הפנסיה היו סתמיות ולא מנומקות. לא מצאנו מקום להתערב במסקנת בית הדין האזורי בענין זה.

34.            המחלוקת האמיתית שנותרה נוגעת לסוגיית דמי הגמולים (חלק מעביד). בית הדין האזורי קיבל את 'תחשיב' המשיבות לגבי דמי הגמולים לתקופה שמחודש ינואר 2001 - המועד בו החלו המשיבות להפריש עבור המערער דמי גמולים לקרן הפנסיה. לגבי התקופה שקדמה (חודש 9/99 - 12/00) חייב בית הדין האזורי את המשיבות לשלם למערער פיצוי בגין דמי הגמולים, תוך שקבע כי הצדדים יערכו תחשיבים משנתונים מדוייקים לא צורפו.

35.            לאחר שבחנו את התחשיבים השונים ואת הנתונים בתלושי השכר, הגענו למסקנה כי דין הערעור בענין זה להתקבל בחלקו, כמפורט להלן. ואלה טעמינו בקליפת אגוז:

א.        בפתח הדברים יאמר כי המערער ביסס את תביעתו על חלק מעביד בדמי גמולים בשיעור 5%. גם המשיבות טענו שהפרישו לפי השיעור הזה. אלא שכבר נפסק לא אחת כי חלקו של מעביד בענף השמירה בדמי גמולים הוא 6% . אך משהמערער תבע רק 5% לא יפסק לו מעבר למה שנתבע.

ב.         עיון בחישובי הצדדים מעלה כי כל אחד מהם התייחס לשכר ממנו יש להפריש את דמי הגמולים בדרך אחרת. כך למשל, מנספח ו' לכתב התביעה עולה כי לדידו של המערער ההפרשות צריכות להתבצע גם מהשכר עבור הגמול עבור עבודה בשעות נוספות וגם מהשכר עבור הגמול עבור עבודה במנוחה שבועית. מאידך, עיון בתלושי השכר של המערער, למשל בגין חודש 8/05, מעלה כי המשיבות ניכו דמי גמולים (ומכאן גם בהתאם שילמו את חלק המעביד) אך ורק מרכיב השכר המכונה 'משכורת' (קוד 105), רכיב שכר שמעיון בתלושי השכר נראה ככזה המשקף את השכר הבסיסי בגין עבודה בימי חול. כך למשל, בחודשים 1/06 ו- 3/06 בהם המערער עבד רק בשבת לא בוצע ניכוי משכר המערער לטובת מבטחים.

ג.          על מנת לבחון עם מי מהצדדים הדין יש לפנות תחילה לצו ההרחבה המסדיר את חובת ההפרשה לקרן הפנסיה. לפי הוראות ההסכם הענפי (ובהתאם, הוראות צו ההרחבה הענפי) ההפרשה לקרן הפנסיה (חלק עובד וחלק מעביד) צריכה להעשות "מהשכר היומי המלא". שכר זה מוגדר בהמשך כך:

"שכר עבודה יומי מלא לצרכי סעיף זה פירושו - שכר העבודה המשתלם לעובד בעד שמונה שעות ביום עבודה רגיל, לרבות תוספת יוקר, משפחה, ותק ולמעט תוספת שכר, המשתלמת בעד עבודה בשבתות ובחגים, ושעות נוספות."

ד.         הנה כי כן, נוכח ההגדרה של ההסכם הענפי ברי כי תחשיב המערער אינו בדין. נשאלת השאלה מה עם תחשיב המשיבות. בהקשר זה יאמר כי בפסק הדין האזורי כמו גם בסיכומי המשיבות בבית הדין האזורי מוזכר 'תחשיב' של המשיבות. מעיון בתיק לא נמצא תחשיב שכזה אלא אם כן כוונת הצדדים ל'תחשיב' לא מפורט שצורף כנספח ד' לתצהיר עד המשיבות. כך או כך, באותו 'תחשיב' נטען כי ההפרשה בוצעה מ'שכר היסוד' של המערער לפי חלקיות משרתו, הכוונה ככל הנראה אינה אלא לאותו רכיב שכר שכונה כאמור 'משכורת' (קוד 105). לטעמינו גם בתחשיב המשיבות נפל פגם:

ראשית, כפי שהראינו לעיל המשיבות לא הפרישו דמי גמולים מהשכר הרגיל בגין עבודה בשבתות גם אם העבודה בשבתות לא היתה בבחינת עבודה בשעות נוספות. לדידנו - מי שעובד במשמרות יכול ויום עבודתו הרגיל בשבוע נתון (קרי, שלא במסגרת של 'שעות נוספות') יהיה ביום שבת. במקרה שכזה, שכר העבודה היומי הבסיסי בגין 8 השעות הראשונות הוא בבחינת 'השכר הרגיל'. לפיכך, מקום בו בתלוש השכר של המערער יש התייחסות לשכר בגין עבודה בשבת שהמשיבות לא הוכיחו כי הוא בבחינת שעות נוספות, הרי שחובתן היתה להפריש מרכיב זה דמי גמולים לקרן הפנסיה;

שנית, באופן בו הלכו המשיבות הן התעלמו מרכיבי שכר אחרים שנכללים בתלוש השכר ושאינם החזר הוצאות נסיעה, דמי חופשה או דמי הבראה, למשל: רכיב המכונה 'שעות השלמה' (קוד 106) אשר טיבו לא ברור ולכאורה המשיבות לא הוכיחו כי הוא אינו בבחינת ה'שכר הרגיל'.

36.            נוכח המסקנה הנ"ל, לו תשמע דעתי יוחזר ענינו של המערער לבית הדין האזורי על מנת שתבחן זכאותו של המערער לדמי גמולים בשים לב לאמור בסעיף 35 לעיל, וזאת ביחס לתקופה שבגין חודש 9/99 ואילך.

הסכום של 5,000 ש"ח ששולם לאחר הגשת התובענה

37.            הצדדים נחלקו לגבי האופן בו יש להתייחס לסכום של 5,000 ש"ח ששולם למערער בהמחאה מיום 3.3.08 (נספח ה' לתצהיר עד המשיבה). המחלוקת מיותרת, שכן - מכל סכום שהמשיבות חבות למערער יש להפחית סכום זה.

סוף דבר

38.            לו תשמע דעתי נחייב את המשיבות לשלם למערער דמי חג כאמור בסעיף 24 לעיל, פדיון חופשה כאמור בסעיף 28 לעיל, ופדיון דמי הבראה כאמור בסעיף 32 לעיל. כמו כן יוחזר ענינו של המערער לבית הדין האזורי על מנת להשלים את סוגיית גמול העבודה בשעות נוספות כאמור בסעיף 18 לעיל, ואת סוגיית דמי הגמולים לקרן הפנסיה כאמור בסעיף 36 לעיל. יתר רכיבי הערעור יידחו. בנוסף, נוכח התוצאה נחייב את המשיבות לשלם למערער שכ"ט עו"ד בסך של 7,500 ש"ח.

השופט שמואל צור

אני מסכים.

השופטת ורדה וירט-ליבנה

אני מסכימה

נציג ציבור מר שלום חבשוש

אני מסכים.

נציג ציבור מר בנימין ליברמן

אני מסכים.

סוף דבר

המשיבות ישלמו למערער, תוך 30 ימים ממועד קבלת פסק הדין, דמי חג כאמור בסעיף 24 לעיל, פדיון חופשה כאמור בסעיף 28 לעיל, ופדיון דמי הבראה כאמור בסעיף 32 לעיל.

ענינו של המערער יוחזר לבית הדין האזורי להשלמת סוגיית גמול העבודה בשעות נוספות כאמור בסעיף 18 לעיל, וסוגיית דמי הגמולים לקרן הפנסיה כאמור בסעיף 36 לעיל.

יתר רכיבי הערעור יידחו.

נוכח התוצאה נחייב את המשיבות לשלם למערער,  תוך 30 ימים ממועד קבלת פסק הדין, שכ"ט עו"ד בסך של 7,500 ש"ח.

ניתן היום,  י"ז חשון תשע"ב (14 נובמבר 2011), בהעדר הצדדים וישלח אליהם.

שמואל צור,

שופט, אב"ד

ורדה וירט-ליבנה,

שופטת

אילן איטח, שופט

מר שלום חבשוש,

נציג עובדים

         
מר בנימין ליברמן,

נציג מעבידים

התקשר עכשיו 03-6091103 לייעוץ ראשוני בלא תשלום עם עורך דין דיני עבודה.  תל-אביב, מרכז עזריאלי, הבניין המשולש, קומה 28.

 עורך דין לענייני עבודה בתל אביב | איך מגישים תביעה | מהעתונות | מפת האתר